ECLI:NL:RBAMS:2013:CA3458

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/517343 / HA ZA 12-617 Vonnis van 1 mei 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] BEHEER B.V., gevestigd te --, eiseres, advocaat: mr. J.C. Dorrepaal te Alphen aan den Rijn, tegen de naamloze vennootschap ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat: mr. D.M.H. de Leeuw te Amsterdam. Partijen zullen hierna Beheer en ING worden genoemd. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 1 augustus 2012, - het proces-verbaal van comparitie van 11 oktober 2012, - de akte van 12 december 2012, met producties, van Beheer, - de antwoordakte tevens akte overlegging producties van 9 januari 2013, van ING, - de akte uitlaten producties van 6 februari 2013, van Beheer. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. [A] (hierna: [A]) is, althans was, (middellijk) bestuurder van Beheer en van de vennootschap [A] Elektro B.V. (hierna: Elektro). 2.2. Op 10 juni 2003 heeft ING een krediet van € 292.473,00 verstrekt aan Beheer en Elektro als hoofdelijk verbonden schuldenaren. Dit krediet zal hierna samenvattend ook worden aangeduid als: de Rentevastlening. 2.3. Op 19 mei 2008 heeft ING een krediet van € 175.000,00 verstrekt aan Beheer en Elektro als hoofdelijk verbonden schuldenaren. Blijkens de tekst van de desbetreffende overeenkomst is het krediet bestemd voor Beheer met als doel ‘Herfinanciering bedrijfspand’. Dit krediet zal hierna samenvattend ook worden aangeduid als: de Euroflexlening. 2.4. Tot zekerheid van terugbetaling van de Rentevastlening en de Euroflexlening (tezamen: het Krediet) zijn ten behoeve van ING pandrechten gevestigd op goederen van Elektro en een recht van hypotheek op het bedrijfspand van Beheer. 2.5. In 2010 heeft overleg plaatsgevonden tussen ING ([B]) en [A] omdat Elektro in financieel zwaar weer was geraakt. Daarbij is gesproken over de gevolgen van een eventueel faillissement van Elektro voor de positie van Beheer, en dan met name over de hoogte van een alsdan eventueel resterende schuld van Beheer uit hoofde van het Krediet en de vraag of het mogelijk zou zijn te voorkomen dat het bedrijfspand van Beheer uitgewonnen zou worden. 2.6. Naar aanleiding van dit gesprek zijn door [A] pandlijsten aangeleverd en is door Elektro een zo groot mogelijk deel van het Krediet aangezuiverd. 2.7. Op 20 juli 2010 is Elektro in staat van faillissement verklaard. 2.8. De schuld van Beheer en Elektro aan ING uit hoofde van het Krediet bedroeg op dat moment € 235.516,94. 2.9. Op of daags na 20 juli 2010 heeft ING aan de curator van Elektro laten weten dat de pandrechten op de goederen van Elektro als vrijgegeven kunnen worden beschouwd aangezien zij geen vordering op Elektro meer zou hebben. 2.10. Tussen 20 juli 2010 en 1 oktober 2010 heeft Beheer de volledige restschuld aan ING uit hoofde van het Krediet voldaan, dat wil zeggen een bedrag van € 239.704,00 – kennelijk inclusief de sinds datum faillissement Elektro vervallen rente. 2.11. Op verzoek van Beheer heeft een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. ING heeft de door haar in dat kader gemaakte kosten ad € 7.234,40 op grond van haar algemene voorwaarden ten laste van Beheer gebracht. 3. Het geschil 3.1. Beheer vordert – samengevat – dat ING bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling aan Beheer van: a. € 69.571,47 aan hoofdsom, b. € 7.234,40 aan kosten voor het voorlopig getuigenverhoor, die Beheer door middel van verrekening ten onrechte aan ING heeft betaald, c. € 9.207,40 aan buitengerechtelijke incassokosten en kosten verband houdend met het voorlopig getuigenverhoor, d. de tot heden gevallen en de na dit vonnis te ontstane kosten van het geding, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente. 3.2. Beheer legt het volgende aan de vordering ten grondslag. 3.2.1. Primair. ING was jegens Beheer gehouden om, door middel van uitwinning van de pandrechten, de restschuld van Beheer onder het Krediet zo laag mogelijk te maken. ING heeft deze zorgplicht geschonden door zonder overleg met Beheer - althans: in strijd met de inhoud van het wél gevoerde overleg - de pandrechten vrij te geven aan de curator van Elektro. Zodoende heeft ING schade berokkend aan Beheer. Uitwinning van de pandrechten zou immers hebben geleid tot een lagere restschuld van Beheer aan ING. De gevorderde hoofdsom van € 69.571,47 is - volgens de curator van Elektro - de opbrengst van de door ING vrijgegeven pandrechten, die bij uitwinning door ING in mindering zou zijn gebracht op het onder het Krediet openstaande bedrag dat ten laste van Beheer is gekomen. 3.2.2. Subsidiair doet Beheer een beroep op het bepaalde in artikel 6:154 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Na het failleren van Elektro heeft Beheer de restschuld aan ING afgelost. Deze restschuld bedroeg € 239.704,00. In de onderlinge verhouding tussen schuldenaren Beheer en Elektro ging deze restschuld Beheer aan voor een bedrag van € 80.358,00 uit hoofde van de Rentevastlening, en ging zij Elektro aan voor het resterend bedrag van € 159.346,00. Voor laatstgenoemd bedrag is Beheer gesubrogeerd in de rechten van ING jegens Elektro. Op grond van artikel 6:154 BW was ING verplicht zich te onthouden van het vrijgeven van de pandrechten aan de curator van Elektro. ING heeft deze verplichting geschonden, waaruit voor Beheer schade is voortgevloeid omdat, zonder de pandrechten, inning van de vordering van Beheer op de faillissementsboedel van Elektro illusoir is. 3.2.3. ING heeft ten onrechte de kosten van het voorlopig getuigenverhoor aan Beheer doorbelast nu haar tekortkomingen het verhoor nodig hebben gemaakt zodat zij de daaraan verbonden kosten dient te dragen. Indien Beheer in deze procedure in het gelijk wordt gesteld dient ING de in rekening gebrachte kosten terug te betalen, aldus steeds Beheer. 3.3. ING voert verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde met veroordeling van Beheer in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling 4.1. Elektro en Beheer waren jegens ING hoofdelijk aansprakelijk voor de terugbetaling van het Krediet en ieder van hen kon dus door ING kon worden aangesproken tot betaling van het geheel van de schuld. Dit betekent dat als de ene vennootschap aan ING betaalt, daardoor ook de schuld van de andere vennootschap aan ING afneemt. Op grond van het bepaalde in artikel 6:10 BW zijn hoofdelijke schuldenaren (hier Elektro en Beheer) in hun onderlinge verhouding verplicht bij te dragen tot het gedeelte van de schuld dat hen aangaat. Dit betekent dat als een van hen meer aan ING betaalt dan het deel van de schuld dat haar aangaat, de ander het verschil aan haar moet terugbetalen. Ingevolge artikel 6:12 BW gaan in dat geval de aan het teveel betaalde deel verbonden (zekerheids)rechten krachtens subrogatie van ING over op degene die verhaal zoekt voor het deel dat zij teveel heeft betaald. Artikel 6:154 BW bepaalt vervolgens dat ING ten behoeve van degene die meer betaalt dan het deel dat haar aangaat, moet zorgen dat de bestaande zekerheidsrechten niet teniet gaan. 4.2. Tegen die achtergrond stelt Beheer zich op het standpunt dat ING ofwel (

1. a)de door Elektro verstrekte pandrechten had moeten uitwinnen zodat, na betaling door Elektro, de overblijvende schuld van Beheer aan ING lager zou zijn geweest, ofwel (
2. b)ING de pandrechten niet had mogen vrijgeven, zodat Beheer haar vordering voor het deel dat zij meer betaalde dan haar aanging, na subrogatie, door uitwinning van de pandrechten bij voorrang op (de boedel van) Elektro had kunnen verhalen. 4.3. Voor de beoordeling van beide grondslagen is het van belang om vast te stellen welk deel van het Krediet Beheer dan wel Elektro aanging. Beheer kan immers alleen schade hebben geleden als gevolg van het aan ING verweten handelen als zij (dientengevolge) meer aan ING heeft betaald dan het deel van het Krediet dat haar aanging. de onderlinge draagplicht in de verhouding tussen Beheer en Elektro 4.4. Indien tussen vennootschappen geen afspraken zijn gemaakt of geen regeling is getroffen over de toerekening van leningen en kredieten die zijn verstrekt aan die vennootschappen gezamenlijk, wordt hun onderlinge draagplicht bepaald door het antwoord op de vraag wie de schuld aangaat. Bij de beantwoording van deze vraag moet erop worden gelet wie de lening of het krediet heeft gebruikt of te wier beschikking de lening of het krediet is gekomen, alsmede op alle overige relevante omstandigheden van het geval (vgl. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1208), Hoge Raad 13 juli 2012 (LJN: BW4206). 4.5. Desverzocht hebben partijen - Beheer door een verklaring van haar accountant - zich bij aktes na comparitie erover uitgelaten welk deel van het aan ING verschuldigde Krediet Beheer dan wel Elektro aanging. Dienaangaande wordt als volgt overwogen. 4.5.1. Partijen hebben eenstemmig verklaard dat de Rentevastlening wél Beheer maar niet Elektro aanging. Blijft over de Euroflexlening. 4.5.2. De Euroflexlening is blijkens de schriftelijke leningsovereenkomst “bestemd voor [Beheer]” en heeft als doel “Herfinanciering bedrijfspand”. Niet geheel duidelijk is op wiens rekening de Euroflexlening door ING is geboekt, maar de rechtbank gaat ervan uit dat dit een rekening van Elektro is geweest, nu Beheer stelt dat de Euroflexlening is “opgenomen door Elektro” en ING stelt dat er vervolgens bedragen van de desbetreffende rekening zijn overgeboekt “naar” een rekening van Beheer. 4.5.3. Verder staat, gezien het over en weer door partijen gestelde, vast dat de Euroflexlening door ING in de loop van 2008 in drie delen ter beschikking is gesteld aan Elektro. De daarmee telkens gemoeide bedragen zijn door Elektro vervolgens doorbetaald aan of ten behoeve van Beheer. Dat wil zeggen: in de loop van 2008, steeds kort volgend op terbeschikkingstelling van een deel van de Euroflexlening door ING, is van de rekening van Elektro een betaling gedaan aan een derde-vennootschap van wie Beheer aandelen in een (aantal) vennootschap(pen) had gekocht, een betaling rechtstreeks aan Beheer en een betaling aan [C], ten behoeve van Beheer. Beheer heeft verder onbetwist aangevoerd dat [A] in 2009 met de heer Nieuwenhuis, is overeengekomen dat laatstgenoemde een deel van de aandelen in Elektro zou verkrijgen en dat het eigen vermogen van Elektro in dat kader naar € 150.000,00 zou worden gebracht. Bij het opmaken van de jaarrekening over 2008 is toen besloten om de Euroflexlening administratief over te boeken naar Beheer en de vorderingen van Beheer op Elektro kwijt te schelden. Aldus geschiedde, en Beheer boekte in totaal een verlies van € 291.000,00. 4.5.4. De rechtbank stelt vast dat uit het voorgaande volgt dat de Euroflexlening met ING is overeengekomen ten behoeve van Beheer en dat de gelden uit de Euroflexlening ook daadwerkelijk ten bate van Beheer zijn aangewend. Elektro heeft daartegenover aangevoerd dat de door Elektro aan Beheer doorbetaalde bedragen in mindering zijn gebracht op de rekening-courant schuld van Elektro aan Beheer en aldus in feite aan Elektro ten goede zijn gekomen. Of dat laatste juist is kan in het midden blijven. Uit de verklaring van (de accountant van) Beheer blijkt immers dat Beheer en Elektro in 2009 zijn overeengekomen om de Euroflexlening op naam van Beheer te administreren zodat het eigen vermogen van Elektro zou worden verhoogd. Aldus zijn zij overeengekomen dat de schuld uit hoofde van de Euroflexlening voortaan nog slechts ten laste van het vermogen van Beheer zou komen, zodat het ervoor moet worden gehouden dat deze schuld ook krachtens afspraak in de onderlinge verhouding tussen Elektro en Beheer, slechts Beheer aangaat. 4.6. De conclusie is dat in de onderlinge verhouding tussen Beheer en Elektro uitsluitend Beheer draagplichtig is ter zake van de (rest)schuld uit hoofde van het Krediet. de verdere beoordeling 4.7. In het licht van het voorgaande kunnen nu de stellingen van Beheer nader worden beschouwd. Met betrekking tot stelling (
3. a)dat ING de door Elektro verstrekte pandrechten had moeten uitwinnen geldt dat Beheer er jegens ING geen aanspraak op kan maken dat zij haar pandrechten uitwint teneinde te bewerkstelligen dat Elektro aan ING meer betaalt dan het deel van de schuld dat haar aangaat. Ook indien, zoals Beheer stelt en ING betwist, tussen [B] en [A] zou zijn afgesproken dat ING de pandrechten zou uitwinnen, kan dat nog niet tot toewijzing van de vordering leiden. Indien ING de pandrechten zou hebben uitgewonnen, zou Elektro daarmee meer aan ING hebben voldaan dan het deel van de schuld dat haar aanging en zou de curator voor dat bedrag een - krachtens subrogatie - door het hypotheekrecht op het bedrijfspand gezekerde vordering op Beheer hebben gekregen. Beheer zou dan niet beter af zijn geweest dan zij nu is. Het door Beheer gestelde ten onrechte niet uitwinnen van de pandrechten door ING, heeft dus niet tot schade geleid. Ten aanzien van stelling (
4. b)moet worden geoordeeld dat ING met het vrijgeven van de pandrechten niet handelde in strijd met artikel 6:154 BW. Beheer heeft immers niet de schuld jegens ING betaald voor méér dan haar in de onderlinge verhouding met Elektro aangaat, en is dus niet gesubrogeerd in rechten van ING jegens Elektro. 4.7.1. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de hoofdvordering ongegrond is. Daarmee is ook de grondslag aan de vordering tot terugbetaling van de kosten van het voorlopig getuigenverhoor komen te ontvallen. conclusie 4.8. De vordering zal worden afgewezen. Beheer zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van ING tot heden begroot op: € 1.789,00 aan griffierecht € 2.235,00 aan salaris advocaat (2,5 punten, tarief IV) € 4.024,00 totaal 5. De beslissing De rechtbank 5.1. wijst het gevorderde af, 5.2. veroordeelt Beheer in de kosten van het geding, aan de zijde van ING tot heden begroot op € 4.024,00, 5.3. verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink en in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2013.?