ECLI:NL:RBAMS:2014:6732

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/541109 / HA ZA 13-509 Vonnis van 17 september 2014 in de zaak van [eiseres in conventie] , wonende te [plaats] , eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. M.H.R.N.Y. Cordewener te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HOLLANDSEKIDS B.V., gevestigd te Hilversum, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. J.S. 't Hart te Rotterdam. Partijen zullen hierna [eiseres in conventie] en HollandseKids genoemd worden. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 11 september 2013, waarbij een comparitie van partijen is bepaald, het proces-verbaal van comparitie van 20 december 2013 met de daarin genoemde processtukken. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De feiten 2.1. Hollandsekids is een franchiseorganisatie die de HollandseKids formule heeft ontwikkeld. De opzet van de HollandseKidsformule is het online publiceren van stedengidsen met daarop diverse kinderactiviteiten. 2.2. Op 31 januari 2012 hebben [eiseres in conventie] en HollandseKids een franchiseovereenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten, op grond waarvan HollandseKids aan [eiseres in conventie] voor de duur van vijf jaar het recht heeft verleend om de HollandseKids formule te gebruiken voor het gebied Zuid-Limburg. In artikel 10 van de overeenkomst is bepaald dat [eiseres in conventie] hiervoor eenmalig opstartkosten verschuldigd is ten bedrage van € 5.000,00 exclusief BTW en een jaarlijkse franchisevergoeding van € 0,02 exclusief BTW per inwoner van het gebied. De jaarlijkse franchisevergoeding dient per kwartaal bij vooruitbetaling te worden voldaan. 2.3. In artikel 4.7 van de overeenkomst is het volgende bepaald: "Franchisenemer erkent dat HollandseKids geen enkele omzetgarantie kan geven en hij zal HollandseKids dan ook nimmer aansprakelijk houden voor eventueel tegenvallende bedrijfsresultaten". 2.4. Ten aanzien van tussentijdse beëindiging is in artikel 11.1 aanhef en onder d het volgende bepaald: "HollandseKids en/of franchisenemer is gerechtigd deze overeenkomst met onmiddellijke ingang geheel of gedeeltelijk te ontbinden door middel van een aangetekend schrijven, indien: (…) d. Franchisenemer of HollandseKids zijn activiteiten feitelijk heeft beëindigd zonder dat de rechten uit deze overeenkomst rechtsgeldig aan een derde zijn overgedragen.". 2.5. HollandseKids heeft in haar powerpointpresentatie HollandseKids Franchise het volgende opgenomen: “(…) Uniek, beproefd concept (…) Lage investering, hoog rendement (…)”. 2.6. Op een tweetal overzichten die zijn afgedrukt op briefpapier van HollandseKids is te lezen “Gemiddelde omzet (…) € 58.350” en “Topomzet (…) € 102.600” (hierna: de omzetprognose). 2.7. Op 19 november 2012 heeft tussen [eiseres in conventie] , drie andere franchisenemers en HollandseKids een gesprek plaatsgevonden. In dit gesprek geven de franchisenemers aan dat zij de prognoses bij lange na niet halen. 2.8. Op 24 december 2012 heeft de advocaat van [eiseres in conventie] , mede namens vijf andere franchisenemers, het volgende aan HollandseKids geschreven, voor zover hier van belang: “(…) Cliënten zijn ieder een franchiseovereenkomst met HollandseKids BV aangegaan. (…) Zij waren enthousiast omdat u hen voor het sluiten van de overeenkomst had verteld dat de bestaande gebieden goed lopen. (…) Ook de in dat kader afgegeven prognoses en uw mondelinge toezeggingen hebben hen veel vertrouwen gewekt. Cliënten gingen ervan uit, en mochten daar ook vanuit gaan, dat aan deze prognoses een deugdelijk onderzoek en feiten ten grondslag lagen en dat dit omzetten waren die gehaald werden door u en bestaande franchisenemers. De afgegeven prognoses hebben als gemiddelde omzet (…) € 58.350,-. (…) Geconstateerd moet worden dat tot op heden geen enkele cliënte, op één na, een totale omzet heeft behaald van meer dan € 800,- tijdens de duur van de gehele franchiseovereenkomst. Deze ene cliënte heeft een omzet behaald van € 1.922,29. (…) Als cliënten zouden hebben geweten wat de werkelijke situatie zou zijn geweest, dan zouden zij niet zijn toegetreden tot de formule. Zij wisten niet van de werkelijke situatie omdat zij onjuist zijn geïnformeerd en informatie is achtergehouden. (…) Cliënten vernietigen hiermee de tussen hen en HollandseKids bestaande franchiseovereenkomsten op grond van dwaling. Zij maken aanspraak op terugbetaling van de betaalde opstartkosten en franchise(kwartaal)vergoedingen. Voorts maken zij aanspraak op aanvullende schadevergoeding. (…)” 2.9. Op 31 januari 2013 heeft de toenmalige raadsman van [eiseres in conventie] het volgende aan HollandseKids geschreven, voor zover hier van belang: “(…) Mede onder verwijzing naar uw artikel 11.1.d. van de franchiseovereenkomst verwerpen de voormalige franchisenemers ZuidLimburgseKids ( [naam 1] ) en UtrechtseKids ( [naam 2] ) hierbij tevens uw stelling dat zij zich vanwege een onrechtmatige vernietiging van de franchiseovereenkomst tot en met 31 januari 2017 zouden dienen te conformeren aan deze franchiseovereenkomst. (…) Indien niet terecht zou zijn opgeschort, dan is de overeenkomst vernietigd dan wel opgezegd. (…)” 3Het geschil in conventie 3.1. [eiseres in conventie] vordert samengevat en na wijziging van de eis - dat de rechtbank, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair: verklaart voor recht dat [eiseres in conventie] de overeenkomst bij brief van 24 december 2012 rechtsgeldig (buitengerechtelijk) heeft vernietigd op grond van dwaling, dan wel de overeenkomst alsnog met een beroep op dwaling te vernietigen; HollandseKids veroordeelt tot (terug)betaling van het door [eiseres in conventie] onverschuldigd aan HollandseKids betaalde bedrag van € 11.237,28 bestaande uit entreefee en franchisefee, de kosten van € 4.150,33 en een vergoeding voor de gewerkte uren ten bedrage van € 19.375,00; subsidiair: verklaart voor recht dat [eiseres in conventie] de overeenkomst bij brief van 31 januari 2013 rechtsgeldig heeft ontbonden, dan wel de overeenkomst alsnog te ontbinden met een beroep op artikel 11.1 onder d van de overeenkomst dan wel op grond van artikel 6:265 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW); HollandseKids veroordeelt tot ongedaan making van hetgeen door [eiseres in conventie] op grond van de overeenkomst aan HollandseKids is voldaan, althans tot (terug)betaling van het door [eiseres in conventie] onverschuldigd aan HollandseKids betaalde bedrag van € 11.237,28 bestaande uit entreefee en franchisefee, de kosten van € 4.150,33 en een schadevergoeding voor de gewerkte uren ten bedrage van € 19.375,00; meer subsidiair: verklaart voor recht dat door HollandseKids in strijd met de jegens [eiseres in conventie] in acht te nemen zorgvuldigheid zowel onrechtmatig heeft gehandeld als toerekenbaar tekort is geschoten door haar een prognose te overhandigen die niet op de waarheid berust èn dat HollandseKids toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst door na te laten de toegezegde ondersteuning te bieden; HollandseKids veroordeelt tot betaling van de schade bestaande uit het door [eiseres in conventie] aan HollandseKids betaalde bedrag van € 11.237,28 bestaande uit entreefee en franchisefee, de kosten van € 4.150,33 en een schadevergoeding voor de gewerkte uren ten bedrage van € 19.375,00; alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente, alsmede HollandseKids te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. [eiseres in conventie] legt aan haar vordering – samengevat – het volgende ten grondslag. Tijdens het kennismakingsgesprek op 25 oktober 2011 heeft HollandseKids een prognose ten aanzien van de te verwachten omzetcijfers aan [eiseres in conventie] overhandigd. Deze prognose toont een gemiddelde omzet van € 58.350,00 en een topomzet van € 102.600,00. Op basis van deze prognose in combinatie met het door HollandseKids geuite vertrouwen rond de haalbaarheid van deze cijfers heeft [eiseres in conventie] besloten de overeenkomst te tekenen. Deze omzetcijfers bleken echter onjuist en in strijd met de werkelijke situatie. Daarnaast is HollandseKids tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting tot het bieden van continue training op het gebied van sales en acquisitie. Tot slot heeft HollandseKids vanaf 21 januari 2013 de toegang tot het intranet en de website van HollandseKids geblokkeerd, waardoor [eiseres in conventie] de werkzaamheden vanaf dat moment niet meer heeft kunnen uitvoeren, aldus steeds [eiseres in conventie] . 3.3. HollandseKids betwist een omzetprognose aan [eiseres in conventie] te hebben verstrekt. Het overzicht waarop [eiseres in conventie] zich beroept betreft een rekenvoorbeeld dat niet aan haar maar aan de franchisenemer van de regio Utrecht is verstrekt. Dat geen omzetgarantie is gegeven blijkt ook uit bepaling 4.7. in de overeenkomst. HollandseKids heeft geen onjuiste voorstelling van zaken gegeven, zodat het beroep op dwaling en onrechtmatig handelen faalt. Bovendien betreft het al dan niet behalen van een verwachte omzet een toekomstige omstandigheid, hetgeen niet kan leiden tot vernietiging op grond van dwaling. Voorts kan het beroep op artikel 11.1 onder d niet slagen, omdat met dit artikel was beoogd dat de ene partij de overeenkomst tussentijds kan beëindigen als de andere partij tekort schiet in de nakoming van haar verplichtingen. Nu [eiseres in conventie] zelf haar activiteiten heeft beëindigd maakt zij misbruik van de bepaling. HollandseKids heeft tenslotte telkens begeleiding en training geboden op de momenten dat [eiseres in conventie] daarom vroeg, zodat er geen sprake van is dat HollandseKids op dat vlak is tekortgeschoten, aldus steeds HollandseKids. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in reconventie 3.5. HollandseKids vordert samengevat - dat de rechtbank, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, (

1. i)verklaart voor recht dat [eiseres in conventie] onrechtmatig jegens HollandseKids heeft gehandeld door de overeenkomst buitengerechtelijk eenzijdig te beëindigen en dat [eiseres in conventie] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen en aansprakelijk gehouden moet worden voor de geleden schade; (
2. ii)[eiseres in conventie] veroordeelt tot betaling van € 4.033,21 wegens onbetaalde franchisefee over het vierde kwartaal van 2012 en het eerste kwartaal van 2013, te vermeerderen met wettelijke handelsrente; (iii) [eiseres in conventie] veroordeelt tot betaling van € 31.179,06 wegens verschuldigde franchisefee vanaf het tweede kwartaal van 2013 tot en met 31 januari 2017; (
3. iv)[eiseres in conventie] veroordeelt tot betaling van € 15.430,00 ten behoeve van kosten die HollandseKids heeft gemaakt en nog zal moeten maken ten gevolge van het onrechtmatig handelen; (
4. v)[eiseres in conventie] veroordeelt in de buitengerechtelijke kosten van € 1.281,42, alsmede de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente. 3.6. HollandseKids legt hieraan te grondslag dat [eiseres in conventie] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst. Daarnaast heeft zij de overeenkomst onrechtmatig buitengerechtelijk vernietigd. [eiseres in conventie] is de openstaande franchisefee, alsmede de franchisefee over de resterende looptijd van de overeenkomst verschuldigd. Door het handelen van [eiseres in conventie] heeft HollandseKids kosten moeten maken, of zal zij die nog moeten maken voor werving & selectie van een nieuwe franchisenemer, kosten voor het beheer van de website en technische kosten voor het ombouwen van de website. Ook heeft zij door het handelen van [eiseres in conventie] imagoschade geleden. [eiseres in conventie] dient deze schade te vergoeden, aldus steeds HollandseKids. 3.7. [eiseres in conventie] voert verweer tegen de vordering en voert daartoe, onder verwijzing naar hetgeen in conventie door haar is gesteld, aan dat zij gerechtvaardigd was de overeenkomst buitengerechtelijk te vernietigen, dan wel te ontbinden. Er is dan ook geen sprake van een toerekenbare tekortkoming van haar zijde en zij is de gevorderde franchisefee dan ook niet verschuldigd. Daarnaast is nog niet zeker of de toekomstige franchisefees als schade kunnen worden aangemerkt, nu deze schade nog niet is geleden en niet zeker is dat deze schade zal worden geleden. De overige kosten vloeien voort uit het onrechtmatig handelen van HollandseKids zelf en zijn niet onderbouwd, aldus steeds [eiseres in conventie] . 3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4De beoordeling in conventie 4.1. Ter onderbouwing van haar primaire vordering heeft [eiseres in conventie] aangevoerd dat de overeenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en dat zij deze bij een juiste voorstelling van zaken niet zou hebben gesloten. Volgens haar zijn de aan haar verstrekte omzetprognose en mededelingen die HollandseKids daaromtrent heeft gedaan onjuist en in strijd met de realiteit. 4.2. HollandseKids heeft hier tegen aangevoerd dat zij geen omzetprognose heeft verstrekt, dat uit artikel 4.7. van de overeenkomst blijkt dat geen omzetgarantie is gegeven en voorts dat het al dan niet behalen van een bepaalde omzet een toekomstige omstandigheid betreft die niet kan leiden tot vernietiging op basis van dwaling. 4.3. De rechtbank overweegt dat ingevolge het bepaalde in artikel 6:228 BW een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en die bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten vernietigbaar is indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten. Op grond van lid 2 van deze bepaling kan de dwaling niet op een uitsluitend toekomstige omstandigheid worden gegrond. 4.4. [eiseres in conventie] beroept zich er niet alleen op dat zij de omzetprognose niet heeft gehaald, maar zij stelt ook dat de door HollandseKids voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst verstrekte omzetprognose onjuist was, want niet gebaseerd op een reële, haalbare omzet. Als vast zou komen te staan dat de in het geding gebrachte omzetprognose waarop [eiseres in conventie] zich beroept aan haar is verstrekt en als deze onjuist zou blijken te zijn, is er geen sprake van dwaling ten aanzien van een uitsluitend toekomstige omstandigheid. In zijn arrest van 25 januari 2002, NJ 2003, 31 heeft de Hoge Raad bevestigd dat vernietiging op grond van dwaling ook mogelijk is bij een franchiseovereenkomst, indien de franchisenemer in dwaling is komen te verkeren als gevolg van fouten in een omzet- of winstprognose die door de franchisegever is verstrekt. Een franchisegever is in zijn algemeenheid niet verplicht een omzet- of winstprognose te verstrekken, maar als zij dat wel doet dan dient deze prognose - volgens vaste jurisprudentie - te berusten op deugdelijk (markt- en vestigingsplaats-) onderzoek. 4.5. Gezien het vorenstaande dient de rechtbank derhalve vast te stellen of HollandseKids voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst aan [eiseres in conventie] een omzetprognose heeft verstrekt. Nu op [eiseres in conventie] ingevolge het bepaalde in artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) de bewijslast van haar stelling rust, zal zij conform haar bewijsaanbod worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling. 4.6. Indien [eiseres in conventie] niet slaagt in het bewijs, faalt haar beroep op dwaling. Indien zij wel slaagt in het bewijs, zal de rechtbank vervolgens dienen te beoordelen of de omzetprognose onjuist is geweest en of een vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling gerechtvaardigd is. 4.7. Ten aanzien van de onjuistheid van de omzetprognose heeft [eiseres in conventie] gesteld dat vijf van de negen franchisenemers een omzet hebben behaald van minder dan € 800,00 en een zesde franchisenemer een omzet van € 1.922,29. HollandseKids heeft de hoogte van de gestelde omzet van de zes franchisenemers onbetwist gelaten. Op zichzelf betekent het niet behalen van een omzetprognose niet dat de prognose onjuist moet worden geacht, omdat het niet halen van de prognose ook kan liggen aan factoren aan de zijde van de franchisenemer waarmee bij het maken van de prognose geen rekening kon worden gehouden. In het onderhavige geval is er evenwel sprake van een uitzonderlijk groot verschil tussen de omzetprognose (een gemiddelde omzet van € 58.350,00 en een topomzet van € 102.600,00) en de door de zes franchisenemers behaalde omzet. Indien de rechtbank toekomt aan beantwoording van de vraag of de omzetprognose al dan niet juist is geweest, heeft [eiseres in conventie] met het vorenstaande voldaan aan haar stelplicht ten aanzien van de onjuistheid van de omzetprognose en zal HollandseKids in de gelegenheid worden gesteld aan te tonen dat de omzetprognose is gebaseerd op deugdelijk (markt- en vestigingsplaats-) onderzoek. 4.8. In afwachting van bewijslevering, zal iedere verdere beslissing worden aangehouden. in reconventie 4.9. HollandseKids baseert haar vordering primair op de stelling dat [eiseres in conventie] onrechtmatig heeft gehandeld door de overeenkomst buitengerechtelijk te beëindigen. Gelet op samenhang met hetgeen in conventie is overwogen, zal iedere verdere beslissing worden aangehouden. 5De beslissing De rechtbank in conventie en reconventie 5.1. draagt [eiseres in conventie] op te bewijzen dat HollandseKids voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst een omzetprognose aan [eiseres in conventie] heeft verstrekt, 5.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 15 oktober 2014 voor uitlating door [eiseres in conventie] of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel, 5.3. bepaalt dat [eiseres in conventie] , indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen, 5.4. bepaalt dat [eiseres in conventie] , indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden oktober tot en met december 2014 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald, 5.5. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden in het gerechtsgebouw te Amsterdam aan de Parnassusweg 220, 5.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen, 5.7. houdt iedere verdere beslissing aan, Dit vonnis is gewezen door mr. M.W. van der Veen en in het openbaar uitgesproken op 17 september 2014.