vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/519351 / HA ZA 12-717 Vonnis van 23 juli 2014 in de zaak van de stichting STICHTING PICTORIGHT, gevestigd te Amsterdam, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. J. Bouter te Amsterdam, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ROTTERDAM, zetelend te Rotterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. T.G. Kleefman te Rotterdam. Partijen zullen hierna Pictoright en het Stadsarchief genoemd worden. 1De procedure 1.
(13)Voordat een werk (…) als een verweesd werk kan worden beschouwd, moet te goeder trouw zorgvuldig naar de rechthebbenden van het werk (…) worden gezocht (…)” De richtlijn bepaalt in artikel 9 lid 1, voor zover hier van belang, dat de lidstaten de nodige bepalingen in werking doen treden om uiterlijk 29 oktober 2014 aan de richtlijn te voldoen. Inmiddels ligt er in Nederland een wetsvoorstel voor de implementatie van de richtlijn. 4.12. Uit de inhoud van de considerans van de richtlijn, en dan met name hetgeen is overwogen onder 6 van de considerans, blijkt dat de Europese wetgever het uitgangspunt hanteert dat de toestemming van de auteursrechthebbende vereist is alvorens een werk voor het publiek online beschikbaar wordt gesteld. Slechts in uitzonderlijke gevallen, na een zorgvuldig onderzoek op basis waarvan moet worden geconcludeerd dat sprake is van een zogenaamd verweesd werk (inhoudende, kort gezegd, een werk waarvan de auteursrechthebbende niet te traceren of te achterhalen is), is het toegestaan een werk voor het publiek beschikbaar te stellen zonder de toestemming van de auteursrechthebbende. Uit deze overweging in de considerans leidt de rechtbank af dat de Europese wetgever bij het formuleren van het uitgangspunt dat geen inbreuk mag worden gemaakt op het auteursrecht van een rechthebbende behoudens uitzonderingsgevallen, waarvan in dit geval geen sprake is, reeds een belangenafweging heeft gemaakt. Dit heeft tot gevolg dat voor een (aanvullende) belangenafweging op dit punt door de rechter geen plaats is. Dit geldt nog te meer, nu het hier niet gaat om verweesde werken, maar om werken waarvan op eenvoudige wijze, namelijk door bij Pictoright daarnaar te vragen, de rechthebbende kan worden achterhaald. 4.13. De conclusie van het voorgaande is dat de primaire vordering onder 1 toewijsbaar is. Dit met dien verstande dat de gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd. Nu de primaire vordering onder 1 toewijsbaar is, behoeft de subsidiaire vordering onder 1 geen bespreking. Vordering 5 (verklaring voor recht) 4.14. Onder 5 vordert Pictoright (zie 3.1) een verklaring voor recht dat het Stadsarchief inbreuk maakt op het auteursrecht van bij Pictoright aangesloten rechthebbenden, indien en zodra het Stadsarchief deze werken zonder voorafgaande toestemming van/namens deze rechthebbenden openbaar maakt en/of verveelvoudigt door deze online te tonen, aan te bieden, te reproduceren op papier, digitaal of op andere wijze en/of daarvoor van de koper/ontvanger een vergoeding te vragen en/of te ontvangen en/of te verspreiden. Deze gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen, nu die vordering naar het oordeel van de rechtbank te algemeen geformuleerd is en reeds om die reden niet kan worden toegewezen. Bovendien kan zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet worden uitgegaan van enig gesteld of gebleken belang bij toewijzing van de onder 5 gevorderde verklaring voor recht naast toewijzing van het onder 1 primair gevorderde. Vorderingen 2, 3 en 4 (Opgave van gegevens, schadestaat, voorschot op schadevergoeding) 4.15. Voorts vordert Pictoright onder 2 (zie 3.1) het Stadsarchief te veroordelen aan Pictoright opgave te verstrekken van bepaalde gegevens, onder meer over en/of met betrekking tot de ‘Beeldmakers’ en de ‘Werken’ van de Beeldmakers. In haar processtukken (waaronder de dagvaarding en conclusie van antwoord in reconventie tevens akte wijziging eis in conventie) gebruikt Pictoright, buiten het petitum, eveneens de term ‘Beeldmakers’. Zij maakt in de dagvaarding een expliciet onderscheid tussen ‘Beeldmakers’ en ‘Collectieve Makers’. De term ‘Collectieve Makers’ gebruikt Pictoright in de dagvaarding voor visuele makers in de context van de door haar ingestelde collectieve vordering uit hoofde van artikel 3:305a BW. Het begrip ‘Beeldmakers’ definieert zij in de dagvaarding als ‘de visuele makers namens wie Pictoright in deze procedure optreedt’. Zij geeft in de dagvaarding ook een opsomming van specifieke Beeldmakers: [naam 1], [naam 2], [naam 3], [naam 4], [naam 5], [naam 6], [naam 8], [naam 9], [naam 10], [naam 11] en [naam 12]. De auteursrechtelijk beschermde werken definieert Pictoright als ‘Werk(en)’. Tot slot worden de auteursrechthebbenden ten aanzien van de Werken van de Collectieve Makers en van de Beeldmakers door Pictoright de ‘Rechthebbenden’ genoemd. Hieruit leidt de rechtbank af dat Pictoright in haar vordering als vermeld onder 2 (zie 3.1) waar zij het begrip ‘Beeldmakers’ gebruikt, enkel de hiervoor bij naam genoemde makers bedoeld. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat Pictoright vordering 2 (enkel) namens (de erven van) de hiervoor bij naam genoemde Beeldmakers heeft ingesteld. Voorts stelt de rechtbank vast dat – ook – de vorderingen 3 en 4 (zie 3.1) zijn ingesteld namens (de erven van) de met naam genoemde Beeldmakers. 4.16. Alvorens tot een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen 2, 3 en 4 te komen, dient de rechtbank te beoordelen of Pictoright rechtsgeldig namens de bij naam genoemde makers optreedt. Hiervoor is vereist dat Pictoright rechtsgeldig door de rechthebbenden is gevolmachtigd (in de zin van artikel 3:62 BW) om namens hen in rechte op te treden. Voor zover van rechtsgeldige volmachten geen sprake is, zijn de vorderingen 2, 3 en 4 ten aanzien van de makers waarvan ontoereikende volmachten zijn overgelegd, hoe dan ook niet toewijsbaar. 4.17. Pictoright heeft stukken overgelegd waaruit volgens haar blijkt dat zij gevolmachtigd is om in rechte op te treden namens de bij naam genoemde auteursrechthebbenden ([naam 1], [naam 2], [naam 3], [naam 4], [naam 5], [naam 6], [naam 8], [naam 9], [naam 10], [naam 11] en [naam 12]). Het Stadsarchief heeft – in de kern genomen – het verweer gevoerd dat de door Pictoright overgelegde stukken niet (voldoende) toereikend zijn, zodat niet kan worden aangenomen dat Pictoright bevoegd is de door haar ingestelde vorderingen namens de met naam genoemde rechthebbenden in te stellen. 4.18. De rechtbank is met het Stadsarchief van oordeel dat de door Pictoright tot zover overgelegde stukken niet ten aanzien van alle door haar bij naam genoemde Beeldmakers voldoende toereikend zijn om de conclusie te rechtvaardigen dat Pictoright bevoegd is namens de (erven van die) Beeldmakers in rechte op te treden. Pictoright heeft uitdrukkelijk aangeboden nader bewijs op dit punt te leveren door het overleggen van de ‘complete chains of title ten aanzien van de met naam genoemde makers’. De rechtbank zal Pictoright – overeenkomstig dit uitdrukkelijke bewijsaanbod – een laatste gelegenheid geven om bij akte nadere stukken in het geding te brengen waaruit haar bevoegdheid ten aanzien van de met naam genoemde makers blijkt. Het Stadsarchief zal de gelegenheid krijgen daarop bij antwoordakte te reageren. 4.19. Vooruitlopend op de nadere bewijslevering overweegt de rechtbank reeds nu op voorhand ten aanzien van de vorderingen 2, 3 en 4 het volgende. 4.20. Indien uit de door Pictoright ingebrachte stukken de bevoegdheid van Pictoright op voldoende wijze ten aanzien van een of meer van de met naam genoemde makers blijkt, is vordering 2 ten aanzien van die maker of makers, in ieder geval voor een groot deel van de gevorderde gegevens, toewijsbaar. Het Stadsarchief heeft nog aangevoerd dat de omstandigheid dat iemand als maker van een werk staat vermeld, nog niet zonder meer inhoudt dat hij ook de rechthebbende is. Denkbaar is dat een werk bijvoorbeeld in dienstverband is gemaakt of dat het werk onder leiding en toezicht van een ander is gemaakt. De Aw gaat er in beginsel van uit dat de vervaardiger van een werk de maker en de rechthebbende is. Dat is slechts anders, indien het recht aan een ander is overgedragen, of in de gevallen waarin krachtens de artikelen 6 en 7 Aw een ander dan de vervaardiger als maker wordt aangemerkt. Indien het Stadsarchief stelt dat daarvan sprake is, dan ligt het in beginsel op haar weg ten aanzien van de betreffende werken een onderzoek te doen en de accountant die de opgave moet doen ten aanzien van die werken te instrueren. Gezien het beperkte aantal makers waar het in dit geval om gaat is dat ook geen onredelijke belasting. De rechtbank overweegt voorts voorshands dat de termijn voor het verstrekken van die gegevens, mede gezien het verweer van het Stadsarchief tegen de gevorderde veertien dagen-termijn en de reactie van Pictoright dat zij geen bezwaar heeft tegen de door het Stadsarchief voorgestelde termijn van negentig dagen, alsdan op negentig dagen zal worden gesteld. 4.21. Ten aanzien van vordering 3 overweegt de rechtbank voorshands dat indien uit de door Pictoright ingebrachte stukken de bevoegdheid van Pictoright op voldoende wijze ten aanzien van een of meer van de met naam genoemde makers blijkt, die vordering toewijsbaar zal zijn voor wat betreft de (erven van
- de)maker(
- s)waarvan alsdan komt vast te staan dat Pictoright die maker(
- s)rechtsgeldig vertegenwoordigt, mits komt vast te staan dat sprake is van een inbreuk op het auteursrecht. 4.22. Tot slot overweegt de rechtbank op voorhand ten aanzien van vordering 4 dat het Stadsarchief de hoogte van het door Pictoright gevorderde bedrag van € 180,- per inbreuk niet voldoende heeft weersproken, mede in het licht van de toelichting die Pictoright heeft gegeven op het bedrag van € 180,-. Het Stadsarchief voert weliswaar aan dat de gevorderde vergoeding niet billijk of redelijk is en somt een aantal omstandigheden op die moeten worden meegewogen bij het bepalen van de hoogte van een vergoeding, maar zij betrekt daarbij enkel haar eigen belangen. De belangen van de auteursrechthebbenden (en Pictoright), waaronder met name de schadelijke gevolgen die de inbreuken voor de rechthebbenden hebben gehad, laat zij onbesproken. Het Stadsarchief lijkt hierbij uit het oog te verliezen dat zij degene is die inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten van anderen en voor de gevolgen daarvan aansprakelijk is. Bovendien valt zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, niet in te zien dat en waarom een bedrag van € 180,- per inbreuk geen redelijke vergoeding zou zijn voor de schade die de rechthebbenden door het inbreukmakend handelen van het Stadsarchief hebben geleden. Voorshands overweegt de rechtbank dan ook dat bij haar beslissing over een eventueel toe te kennen voorschotbedrag het bedrag van € 180,- per inbreuk als uitgangspunt zal worden genomen. Vervolg 4.23. In afwachting van het te leveren nadere bewijs als bedoeld in r.o. 4.18 zal iedere verdere beslissing in conventie worden aangehouden. in reconventie 4.24. Uit hetgeen in conventie is overwogen en met name uit hetgeen onder 4.12 is overwogen volgt de verwerping van de stelling van het Stadsarchief dat Pictoright gehouden is tot naleving van de Gedragscode Notice-and-takedown van 2008 en dat aan Pictoright eerst enige inbreukvordering jegens het Stadsarchief toekomt nadat de notice-and-take-down-procedure is gevolgd. Hierbij overweegt de rechtbank voorts dat – als door Pictoright in reconventie aangevoerd en door het Stadsarchief niet weersproken – vaststaat dat deze gedragscode een initiatief is van de overheid, het bedrijfsleven en belangenverenigingen om een inhoudelijke, praktische en duidelijke invulling in de praktijk te geven aan het bepaalde in artikel 6:196c BW en om te verduidelijken wanneer van deze bepaling sprake is. Nu het Stadsarchief eveneens onweersproken heeft gelaten en de rechtbank met Pictoright van oordeel is dat de onderhavige activiteit van het Stadsarchief (in het voorliggende geval) niet onder de werking van artikel 6:196c BW valt, dient de conclusie te luiden dat de reconventionele vordering van het Stadsarchief niet toewijsbaar is. 4.25. Dit leidt ertoe dat het Stadsarchief als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie zal worden veroordeeld. 4.26. Aangezien het geschil ziet op de handhaving van rechten van intellectuele eigendom, kan de vordering tot volledige vergoeding van de door Pictoright gemaakte proceskosten, op grond van het bepaalde in artikel 1019h Rv, in beginsel worden toegewezen. De totale kosten aan rechtsbijstand voor de conventie en reconventie bedragen volgens een door Pictoright overgelegde specificatie € 58.216,13. Pictoright heeft gesteld dat 25% van deze kosten (en daarmee € 14.554,03) betrekking heeft op de reconventie. Het Stadsarchief heeft het percentage van 25% op zichzelf niet weersproken. De rechtbank zal dan ook tot uitgangspunt nemen dat van de door Pictoright gemaakte kosten aan rechtsbijstand 25% is aangewend voor de reconventie. Tegen de hoogte van de door Pictoright opgevoerde proceskosten heeft het Stadsarchief onder meer het verweer gevoerd dat de opgevoerde kosten met betrekking tot mr. Varossieau niet daadwerkelijk zijn gemaakt. Het Stadsarchief voert daartoe aan dat mr. Varossieau bureau had op het kantoor van Pictoright en dat zij haar e-mails op verschillende wijzen ondertekende; de ene keer vanuit haar eigen kantoor en de andere keer alsof zij bij Pictoright in loondienst was. Desalniettemin is slechts een enkele urenspecificatie ingediend waarin al deze werkzaamheden door elkaar lopen, aldus het Stadsarchief. De rechtbank volgt het Stadsarchief niet in dit verweer tegen de hoogte van de gevorderde proceskosten. Dat mr. Varossieau in dienst was van Pictoright kan op basis van de stellingen van partijen niet worden aangenomen. De kale stelling van het Stadsarchief dat mr. Varossieau e-mailberichten ondertekende ‘alsof zij in dienst van Pictoright was’, is daartoe onvoldoende. Hierbij komt dat Pictoright heeft gesteld dat haar advocaten als zelfstandige advocaten voor haar optreden en dat zij weliswaar veel bij Pictoright op kantoor zitten en de kantoorkosten daardoor laag zijn, maar dat dat ook is verdisconteerd in het lage uurtarief van € 125,-. Dat, zoals het Stadsarchief heeft gesteld, Pictoright geen bewijs van facturering en betaling heeft overgelegd, doet op zichzelf niet af aan de conclusie dat door Pictoright kosten van rechtsbijstand zijn gemaakt. Dit alles leidt ertoe dat de rechtbank het Stadsarchief in reconventie zal veroordelen in de proceskosten van Pictoright tot een bedrag van € 14.554,03. 4.27. De rechtbank ziet aanleiding, in afwachting van de nadere bewijslevering in conventie, iedere verdere beslissing in reconventie aan te houden. 5De beslissing De rechtbank in conventie 5.1. verwijst de zaak naar de rol van 3 september 2014 voor akte aan de zijde van Pictoright voor het in r.o. 4.18 omschreven doel; het Stadsarchief zal vervolgens bij antwoordakte kunnen reageren, 5.2. houdt iedere verdere beslissing aan, in reconventie 5.3. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. G.H. Marcus, mr. J. Kloosterhuis en mr. L.R. Wisse en in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2014.