ECLI:NL:RBAMS:2014:8502

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/573202 / KG ZA 14-1222 HJ/BB Vonnis in kort geding van 24 november 2014 in de zaak van de vennootschap naar buitenlands recht BAYVIEW HOLDINGS N.V., gevestigd te Curaçao, eiseres bij dagvaarding van 3 oktober 2014, advocaat mr. R.B. Gerretsen te Rotterdam, tegen [gedaagde], wonende te [woonplaats] (Turkije), gedaagde, advocaat mr. D.A.J. Sturhoofd te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Bayview en [gedaagde] worden genoemd.

Ter zitting waren aanwezig: aan de zijde van Bayview: [naam 1], [naam 2] en [naam 3], bijgestaan door een tolk, met mr. Gerretsen en mr. H.T. Verhaar. aan de zijde van [gedaagde]: [gedaagde], bijgestaan door een tolk, met mr. Sturhoofd en mr. P.J. Fresacher.

2.2. Bayview en [gedaagde] en diens broer [naam 4] zijn aandeelhouders van de in Nederland gevestigde vennootschap Chalysèe Enterprises B.V. (verder: Chalysèe). Bayview houdt 88% van de aandelen in Chalysèe en [gedaagde] en zijn broer ieder 6%. Chalysèe houdt op haar beurt (al dan niet indirect) alle aandelen in vijf Turkse rechtspersonen die percelen grond in Turkije in eigendom hebben.

2.3. Op 12 april 2006 hebben Bayview, [gedaagde] en zijn broer en Chalysèe een Shareholders Agreement (verder: de SHA) gesloten. Daarin is onder meer opgenomen dat Bayview een optie heeft op de door [gedaagde] en zijn broer gehouden aandelen, welke optie inhoudt dat [gedaagde] en zijn broer hun aandelen aan Bayview dienen over te dragen binnen 30 dagen nadat zij de in artikel 8.2 van de SHA genoemde ‘notice’ hebben ontvangen. In ruil voor de overdracht van hun aandelen, zo staat in de SHA vermeld, zouden de broers ieder een koopprijs van USD 4 miljoen ontvangen. Op de SHA is Engels recht van toepassing verklaard.

De SHA, die uitsluitend in de Engelse taal is opgemaakt, is door [gedaagde] op een kantoor in Instanbul (Turkije) ondertekend.

2.4. Bayview heeft op 21 augustus 2014 de in artikel 8.2 van de SHA genoemde ‘notices’ aan [gedaagde] en zijn broer verzonden, waarbij Bayview ten aanzien van beide broers de optie heeft ingeroepen. [gedaagde] heeft hierop op 22 augustus 2014 laten weten dat hij niet bereid is aan de overdracht van zijn aandelen mee te werken.

2.5. Op verzoek van Bayview heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank Bayview bij beschikking van 8 augustus 2014 gemachtigd om een algemene vergadering van aandeelhouders van Chalysèe bijeen te roepen teneinde het bestuur van Chalysèe te benoemen en goedkeuring te verkrijgen van de algemene vergadering voor de vervreemding van de door [gedaagde] en zijn broer gehouden aandelen in Chalysèe. Bayview heeft daarop op 13 augustus 2014 [gedaagde] en zijn broer opgeroepen voor een algemene vergadering van aandeelhouders, welke plaatsvond op 1 september 2014 te Amsterdam. [gedaagde] was op de algemene vergadering van aandeelhouders vertegenwoordigd door zijn voormalige advocaten. [naam 4] was op de algemene vergadering niet aanwezig en heeft zich aldaar ook niet door een advocaat laten vertegenwoordigen. De algemene vergadering heeft, ondanks de van de zijde van [gedaagde] geuite bezwaren, haar goedkeuring voor de vervreemding van de aandelen verleend.

2.6. [naam 4] heeft zijn medewerking verleend aan de overdracht van zijn aandelen conform de SHA. [gedaagde] is weigerachtig gebleven om tot overdracht van zijn aandelen conform de SHA over te gaan.

2.7. Op 27 augustus 2014 heeft Bayview [gedaagde] er nogmaals op gewezen dat hij op grond van de SHA tot overdracht van zijn aandelen dient over te gaan en dat hij zijn aandelen uitsluitend aan Bayview mag overdragen.

2.8. Bayview heeft de koopprijs voor de aandelen van [gedaagde] van € 4 miljoen gestort op de derdengeldenrekening van notaris mr. M.F.E. de Waard-Preller (hierna: de notaris).

3.2. [gedaagde] heeft verweer gevoerd. Primair heeft hij zich op het standpunt gesteld dat de voorzieningenrechter zich onbevoegd dient te verklaren omdat [gedaagde] op 29 september 2014 in Instanbul een civiele procedure aanhangig heeft gemaakt tegen Bayview en zijn broer in welke procedure [gedaagde] zich op het standpunt stelt dat bij de totstandkoming van de SHA de Turkse wet nummer 805, houdende de plicht tot het gebruik van de Turkse taal in handelszaken, is geschonden omdat de SHA bij ondertekening uitsluitend in de Engelse taal aan [gedaagde] is voorgelegd. Volgens [gedaagde] zal dit in de Turkse procedure tot nietigheid van de SHA leiden. De Turkse wet nummer 805 is volgens [gedaagde] te kwalificeren als een dwingend rechtelijke voorrangsregel die de rechtskeuze voor Engels recht in de SHA opzij zet. [gedaagde] heeft in het kader van de bevoegdheid verder aangevoerd dat er sprake is van litispendentie in de zin van artikel 12 Rv en dat de gevraagde voorziening niet het karakter van een bewarende of voorlopige maatregel in de zin van artikel 13 Rv heeft.

Inhoudelijk heeft [gedaagde], kort gezegd, het volgende naar voren gebracht. [gedaagde] heeft een belangrijke rol gespeeld in het verwerven en verder ontwikkelen van een stuk grond in Turkije door Capital Partners. Voor zijn inspanningen heeft hij 6% van de aandelen in Chalysèe gekregen, waarbij de afspraak was dat hij na een jaar de keuze had tot verzilvering over te gaan dan wel aandeelhouder te blijven. De ontwikkeling van het stuk grond is een enorm succes geworden en [gedaagde] wenst daarvan mee te profiteren. Gelet op een mededeling van de heer [naam 2] dat de verkoop van 44% van de grond aan Russische investeerder een bedrag van USD 200 miljoen heeft opgeleverd is het aandeel van [gedaagde] van 6% inmiddels USD 27 miljoen waard. [gedaagde] betwist dat tussen partijen een optie is overeengekomen waarbij Bayview tegen betaling van USD 4 miljoen de aandelen van [gedaagde] kan overnemen. De SHA zal vanwege de omstandigheid dat [gedaagde] niet heeft geweten wat hij heeft getekend in de Turkse procedure nietig worden verklaard. [gedaagde] heeft ten slotte het spoedeisend belang van Bayview bestreden en zich op het standpunt gesteld dat het restitutierisico groot is. Bij een toewijzing van de vordering wenst [gedaagde] dan ook dat Bayview zekerheid dient te stellen tot een bedrag van USD 27 miljoen.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.2. De SHA zoals die tussen partijen is gesloten is een verbintenisscheppende overeenkomst, waarop Verordening 593/2008 (EG) (Verordening Rome I, hierna: de Verordening) van toepassing is. Op grond van artikel 3 lid 1 van de Verordening wordt de overeenkomst beheerst door het recht dat de partijen hebben gekozen, te weten Engels recht. [gedaagde] beroept zich in het kader van de bevoegdheid op de Turkse wet nummer 805, houdende de plicht tot het gebruik van de Turkse taal in handelszaken.

Beoordeeld moet worden of deze bepaling als bijzonder dwingend recht in de zin van artikel 9 lid 1 van de Verordening en artikel 10:7 lid 1 BW moet worden toegepast.

4.3. De voorzieningenrechter is van oordeel dat genoemde bepaling is bedoeld om inwoners die onvoldoende kennis van vreemde talen hebben te beschermen en dat daarmee openbare belangen worden gediend, zodat deze bepaling kan gelden als regel van bijzonder dwingend recht in de zin van artikel 9 lid 1 van de Verordening en artikel 10:7 lid 1 BW. De Nederlandse rechter kan deze regel van bijzonder dwingend recht echter volgens artikel 10:7 lid 3 BW slechts toepassen als de overeenkomst nauw verbonden is met Turkije. De SHA heeft betrekking op een Nederlandse vennootschap. De verbintenissen waarvan thans nakoming wordt gevraagd betreft de verplichting mee te werken aan een optierecht door levering van aandelen. Deze verbintenis is op geen enkele wijze specifiek verbonden aan de Turkse rechtssfeer. Daar tegen over staat dat de overeenkomst is gesloten tussen twee Turkse aandeelhouders met een minderheidsbelang en een Antilliaanse aandeelhouder met een meerderheidsbelang en dat de vennootschap uitsluitend heeft geïnvesteerd in grond in Turkije. Ook kan worden meegewogen dat de minderheidsaandeelhouders bij die vennootschap betrokken zijn geraakt doordat zij een aandelenbelang hebben verworven in plaats van een aanbrengcommissie.

4.4. De voorzieningenrechter oordeelt dat de aard van de verbintenissen hier doorslaggevend is. Nu de afspraken betrekking hebben op de wijze waarop aandeelhouders in een Nederlandse vennootschap zich onderling zullen gedragen, is de Turkse rechtssfeer onvoldoende betrokken om een Turkse regel van bijzonder dwingend recht toe te passen.

Dit betekent in de eerste plaats dat een eventuele Turkse beslissing tot vernietiging van de tussen partijen gesloten overeenkomst die is gebaseerd op een Turkse regel van bijzonder dwingend recht niet voor erkenning in Nederland vatbaar is. De rechter behoeft dan ook niet op grond van het bepaalde in art. 12 Rv. de behandeling van de zaak aan te houden. In de tweede plaats heeft het niet toepassen van de Turkse regel van bijzonder dwingend recht tot gevolg dat alleen het door partijen gekozen recht dient te worden toegepast, te weten Engels recht.

4.5. Vaststaat dat tussen Bayview, [gedaagde] en zijn broer en Chalysèe de SHA is gesloten en dat in de SHA onder meer is opgenomen dat Bayview een optie heeft op de door [gedaagde] en zijn broer gehouden aandelen, welke optie inhoudt dat [gedaagde] en zijn broer hun aandelen aan Bayview dienen over te dragen binnen 30 dagen nadat zij van Bayview de in artikel 8.2 van de SHA genoemde ‘notice’ hebben ontvangen. In ruil voor de overdracht van hun aandelen, zo staat in de SHA vermeld, zouden de broers ieder een koopprijs van USD 4 miljoen ontvangen.

Verder staat vast dat Bayview op 21 augustus 2014 voornoemde ‘notice’ aan [gedaagde] heeft verstuurd en is, gelet op de reactie van [gedaagde] van 22 augustus 2014, voldoende aannemelijk dat [gedaagde] de ‘notice’ in ieder geval op 22 augustus 2014 heeft ontvangen. Dit brengt gezien de in artikel 8.2 van de SHA genoemde termijn van 30 dagen na ontvangst van de ‘notice’ met zich dat [gedaagde] op grond van de SHA gehouden is zijn aandelen in Chalysèe uiterlijk 21 september 2014 aan Bayview over te dragen, tegen betaling door Bayview van een bedrag van USD 4 miljoen. Een andere uitleg kan aan hetgeen over de optie in de SHA is opgenomen niet worden gegeven. De vorderingen strekkende tot de totstandkoming van de overdracht van de aandelen van [gedaagde] aan Bayview zijn in die zin toewijsbaar. [gedaagde] heeft zich weliswaar op het standpunt gesteld, kort gezegd, dat hij niet heeft begrepen wat hij heeft getekend omdat de SHA hem bij ondertekening uitsluitend in de Engelse taal en niet ook in de Turkse taal is voorgelegd, maar dit kan hem niet baten. Het komt de voorzieningenrechter niet aannemelijk voor dat [gedaagde], die over zichzelf verklaart dat hij reeds jarenlang als zakenman actief is, de SHA heeft ondertekend zonder dat hij wist wat hij tekende. Bovendien komt dit, als het al zo is, voor zijn eigen risico.

4.6. Het voorafgaande leidt ertoe dat de voorzieningenrechter aannemelijk acht dat de bodemrechter met toepassing van Engels recht in de gegeven omstandigheden [gedaagde] zal veroordelen tot ‘specific performance’ inhoudende medewerking aan de aandelenoverdracht, bij gebreke daarvan te vervangen door medewerking namens hem door een door de rechter aan te wijzen persoon. Volgens artikel 10:138 BW wordt het goederenrechtelijk regime met betrekking tot een aandeel op naam beheerst door het recht dat van toepassing is op de vennootschap die het aandeel uitgeeft dan wel heeft uitgegeven. Dat betekent dat de levering van de aandelen zal moeten gebeuren volgens Nederlands recht, dus zoals in art. 2:86 BW is bepaald bij notariële akte.

De vordering zoals deze is gebaseerd op art. 300 lid 2 BW is evenwel niet toewijsbaar, nu deze niet het goederenrechtelijke regime van de aandelenoverdracht betreft en het Engels recht die vorm niet kent. De vordering moet evenwel zo worden begrepen dat deze is gericht op reële executie. Met aanvulling van rechtsgronden dient daarom dwangvertegenwoordiging, als andere variant van reële executie die wel als vorm van ‘specific performance’ past binnen het Engelse recht te worden toegewezen. Mede gelet op art. 8.4 van de SHA waarin voor de onderhavige situatie het bestuur van Bayview is aangewezen als gemachtigde om tot de aandelenoverdracht over te gaan, zal genoemd bestuur worden aangewezen als vertegenwoordiger van [gedaagde].

4.7. De veroordeling zoals die zal worden uitgesproken zal leiden tot het opmaken van een notariële akte; daarom heeft Bayview bij het gevorderde onder II en III geen belang.

4.8. Gelet op het voorgaande is aannemelijk dat een bodemrechter met toepassing van Engels recht de vorderingen betrekking hebbende op de levering van de aandelen van [gedaagde] aan Bayview zal toewijzen. Nu Bayview tevens een spoedeisend belang bij haar vorderingen heeft, omdat van haar niet gevergd kan worden dat zij voor de nakoming van de leveringsverplichting van [gedaagde] uit de SHA een bodemprocedure afwacht, zullen de vorderingen als na te melden worden toegewezen. Dat het restitutierisico hieraan in de weg zou staan is niet aannemelijk geworden.

4.9. De gemaakte dagvaardingskosten en kosten voor de vertaling in het Turks heeft Bayview met de door haar overgelegde producties 33 en 34 voldoende aannemelijk gemaakt, zodat [gedaagde] zal worden veroordeeld deze kosten te voldoen.

4.10. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Bayview worden begroot op:

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. B.P.W. Busch, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 november 2014. type: BPWB coll: