vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 369801 / HA ZA 07-1350 Vonnis van 22 april 2015 in de zaak van
(1994). PWC c.s. heeft er terecht op gewezen dat het gaat om het werkelijk geleden nadeel, dat dient te worden berekend aan de hand van de marktrente. PWC c.s. heeft echter nagelaten haar stelling dat de marktrente in de genoemde jaren 5% was te onderbouwen. De rechtbank zal dan ook uitgaan van de door [eiser sub 1] gestelde percentages en bedragen. Dit betekent dat de subsidiaire vordering onder 2.1.3.a zal worden toegewezen tot een bedrag van € 4.766,-. De wettelijke rente over dit bedrag is toewijsbaar vanaf de dag van het intreden van verzuim. Nu dit bedrag in de akte van 5 december 2012 voor het eerst is gevorderd, is de wettelijke rente vanaf die dag toewijsbaar. Kosten Grant Thornton, de vordering onder 2.1.3.b 3.13. [eiser sub 1] heeft gesteld dat de kosten van Grant Thornton van in totaal € 37.419,50 voor rekening van PWC c.s. dienen te komen nu deze zijn gemaakt ter vaststelling van de aansprakelijkheid en de schade (art. 6:96 lid 2 onder b BW). De door Grant Thornton verrichte werkzaamheden zagen op het aantonen van alle drie de gestelde tekortkomingen alsmede op de als gevolg daarvan beweerdelijk geleden schade. Kosten ter vaststelling van de schade kunnen voor vergoeding in aanmerking komen, zelfs als er geen schade blijkt te zijn. Voor vergoeding van die kosten is vereist dat
- a)er een condicio sine qua non-verband bestaat tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis en de kosten,
- b)de kosten in zodanig verband staan met die gebeurtenis dat zij aan de aansprakelijke persoon, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, kunnen worden toegerekend,
- c)redelijk was om in verband met een onderzoek naar de mogelijke gevolgen van bedoelde gebeurtenis deskundige bijstand in te roepen en
- d)de daartoe gemaakte kosten redelijk zijn. 3.14. Het valt thans niet meer op een zinnige manier te achterhalen welk deel van de door Grant Thornton aan [eiser sub 1] in rekening gebrachte kosten verband houdt met welk onderdeel van de claim van [eiser sub 1]. De rechtbank zal de schade dan ook als volgt begroten. Geschat wordt dat een derde deel van de inspanningen van Grant Thornton strekte ter vaststelling van de tekortkoming dat PWC de correctie niet juist heeft verwerkt en de schade die als gevolg daarvan zou zijn geleden. Nu van die tekortkoming niet is gebleken, zal een derde deel van de kosten van Grant Thornton worden afgewezen. De andere twee tekortkomingen zijn wel komen vast te staan, zodat de kosten die verband houden met het vaststellen daarvan en de schade die als gevolg daarvan is geleden voor vergoeding in aanmerking komen als aan de hiervoor genoemde voorwaarden is voldaan. PWC c.s. heeft niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat aan die voorwaarden is voldaan. Een en ander brengt mee dat twee derde deel van de kosten van Grant Thornton (exclusief BTW) toewijsbaar is. De vordering onder 2.1.3.b zal dus worden toegewezen, in die zin dat PWC c.s. zal worden veroordeeld tot betaling van € 24.946,- aan [eiser sub 1]. De wettelijke rente over dit bedrag is toewijsbaar vanaf de dag van het intreden van verzuim. Nu dit bedrag in de akte van 5 december 2012 voor het eerst is gevorderd, is de wettelijke rente vanaf die dag toewijsbaar. Advocaatkosten, de vordering onder 2.1.3.c 3.15. Het is op zichzelf aannemelijk dat [eiser sub 1] in verband met deze kwestie voorafgaand aan de voorbereiding van de dagvaarding advocaatkosten heeft gemaakt. [eiser sub 1] heeft gesteld dat deze kosten in totaal € 21.131,92 incl. BTW hebben bedragen. Ter ondersteuning van die stelling heeft [eiser sub 1] een factuur van een voormalig advocaat overgelegd ten bedrage van € 1.694,62 incl. BTW. Daarnaast is overgelegd een overzicht van gedeclareerde kosten door zijn huidige advocaat in de periode oktober 2004 tot en met november 2006, die volgens [eiser sub 2] voor een bedrag van € 16.773,29 incl. BTW betrekking hebben op werkzaamheden tot het moment van voorbereiding van de dagvaarding. Op grond van deze stukken acht de rechtbank aannemelijk dat [eiser sub 1] in totaal € 18.467,91 incl. BTW aan advocaatkosten heeft betaald. Nu het hier een zich lang voortslepende procedure betreft in een bewerkelijke zaak, waarin onder meer een voorlopig getuigenverhoor heeft plaatsgevonden, acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat deze kosten verband hebben gehouden met de vaststelling van de aansprakelijkheid en de schade als gevolg van de gestelde tekortkomingen. Tevens acht de rechtbank aannemelijk dat de kosten in redelijkheid zijn gemaakt en dat deze op zichzelf redelijk zijn. 3.16. Ook voor deze kosten geldt dat thans niet (meer) op een zinnige manier onderscheiden kan worden tussen de werkzaamheden van de raadslieden die zagen op de vaststelling van de aansprakelijkheid voor de advisering over de sloopkosten, de verwerking van de correctie door de Belastingdienst en de advisering over de compensabele verliezen. De rechtbank schat ook hier dat de kosten voor een derde deel betrekking hebben gehad op ieder van de tekortkomingen. Dit betekent dat twee derde deel van de kosten voor vergoeding in aanmerking komt. De BTW, destijds 19%, vormt voor [eiser sub 1] geen kostenpost. Een en ander leidt tot de conclusie dat de vordering onder 2.1.3.c toewijsbaar is in die zin dat PWC c.s. zal worden veroordeeld tot betaling aan [eiser sub 1] van € 18.467,91 x 0,67 x (100 / 119) = € 10.397,90. De wettelijke rente over dit bedrag is toewijsbaar vanaf de dag van het intreden van verzuim. Nu dit bedrag in de akte van 5 december 2012 voor het eerst is gevorderd, is de wettelijke rente vanaf die dag toewijsbaar. Interne bedrijfskosten, de vordering onder 2.1.3.d 3.17. Gevorderd is dat als schade wordt vergoed de interne bedrijfskosten van € 100.000, bestaande uit de door [eiser sub 2] aan deze zaak bestede tijd, te weten 1000 uur tegen een uurtarief van € 100. 3.18. Onder omstandigheden kan er aanleiding zijn om interne kosten als kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid en schade dan wel ter verkrijging van voldoening buiten rechte toe te wijzen. Daarvoor is echter wel vereist dat voldoende concreet gemaakt wordt dat er inderdaad kosten zijn gemaakt, in de zin dat de vermogenspositie van [eiser sub 2] dan wel [eiser sub 1] daadwerkelijk is verslechterd, ter uitvoering van werkzaamheden die redelijkerwijs zijn verricht voor het hiervoor omschreven doel en dat de hoogte van die kosten redelijk is. Uit de vordering en de onderbouwing daarvan kan een en ander niet worden opgemaakt. Dit betekent dat de vordering onder 2.1.3.d zal worden afgewezen. Kosten van PWC c.s., de vorderingen onder 2.1.3.e, 2.1.4 en 2.1.5 3.19. [eiser sub 1] heeft als schade gevorderd de kosten van de werkzaamheden van PWC c.s. die betrekking hebben op: - de advisering over de sloopvoorziening, - het opstellen van jaarrekeningen die gebrekkig zijn vanwege de ten onrechte gevormde sloopvoorziening, - de (gebrekkig) uitgevoerde herstelwerkzaamheden, - het indienen van bezwaar en het voeren van correspondentie met de Belastingdienst over de sloopvoorziening. [eiser sub 1] heeft een aantal facturen van PWC c.s. overgelegd, waarbij in totaal € 56.857 aan (onder meer) [eiser sub 1] in rekening is gebracht. De facturen zijn gedateerd in de periode 22 december 2000 tot en met 19 november 2002 en hebben betrekking op fiscale en accountancywerkzaamheden voor de boekjaren 1999, 2000 en 2001. 3.20. De kosten van de onjuiste advisering zelf kunnen niet worden aangemerkt als schadepost. De kosten die gemoeid zijn met het herstellen van een gemaakte beroepsfout vormen wel schade in de zin van artikel 6:74 BW. Dit betekent dat de kosten die PWC c.s. heeft gemaakt voor het rechtzetten van de gevolgen van de vorming van de sloopvoorziening voor vergoeding in aanmerking komen. Het gaat dan om de kosten van het indienen van het bezwaar- en beroepschrift naar aanleiding van de correctie door de belastingdienst en daarmee samenhangende werkzaamheden. Daarnaast heeft PWC c.s., nadat was besloten de procedure niet voort te zetten, werkzaamheden verricht om de eerder gemaakte fout te herstellen. Deze werkzaamheden zijn door PWC c.s. zelf nader omschreven in de paragrafen 61 tot en met 77 van de conclusie van antwoord. 3.21. Het is op zichzelf aannemelijk en door PWC c.s. niet betwist dat ter zake van de hiervoor genoemde werkzaamheden kosten aan [eiser sub 1] in rekening zijn gebracht. Ieder verband tussen die werkzaamheden en de door [eiser sub 1] overgelegde facturen ontbreekt echter, alleen al omdat die facturen betrekking hebben op andere perioden waarin de werkzaamheden zijn verricht en op andere boekjaren. Wel een aanknopingspunt biedt de factuur van 29 april 1999 ter hoogte van fl. 11.850 excl. BTW, ter zake van het indienen van de aangiften 1997 en het voeren van correspondentie en telefonische besprekingen met de Belastingdienst over de aanslagen vpb tot en met 1994. Maar ook deze factuur geeft onvoldoende houvast om de volledige schade met de nodige precisie vast te stellen. Nu andere methoden om de schade nauwkeurig vast te stellen niet voorhanden zijn, zal dit aan de hand van een schatting gebeuren. De rechtbank schat de kosten die PWC c.s. voor de hiervoor bedoelde werkzaamheden aan [eiser sub 1] in rekening heeft gebracht op € 10.000 excl. BTW. Dit leidt tot de conclusie dat de vordering onder 2.1.5 toewijsbaar is tot een bedrag van € 10.000. De wettelijke rente over dit bedrag is toewijsbaar vanaf de dag van het intreden van verzuim. Nu dit bedrag in de akte van 5 december 2012 voor het eerst is gevorderd, is de wettelijke rente vanaf die dag toewijsbaar. 3.22. [eisers gezamenlijk] heeft tot slot gevorderd dat PWC c.s. op de voet van artikel 843a Rv alle facturen met urenspecificaties overlegt die zij in de periode 1992 tot en met 2004 bij [eisers gezamenlijk] heeft ingediend. Deze vordering wordt afgewezen. Redengevend is het volgende. Allereerst heeft PWC c.s. betwist dat nog in het bezit is van alle facturen. Daarnaast geldt dat slechts een deel van de door PWC c.s. gefactureerde kosten als schade is aan te merken. Verder is het zeer twijfelachtig of de gevraagde facturen inderdaad inzicht bieden in het bedrag dat voor die werkzaamheden door PWC c.s. aan [eisers gezamenlijk] in rekening is gebracht, nu de facturen uit de betreffende periode die wel in het geding zijn gebracht weinig gedetailleerd zijn en in ieder geval niet zijn voorzien van een nauwkeurige omschrijving van de verrichte werkzaamheden en de daaraan verbonden kosten. Dit alles gesteld tegenover het feit dat toewijzing van de vordering in ieder geval leidt tot verdere vertraging van de procedure met zeer onzekere afloop en de omstandigheid dat in dit vonnis bij wijze van schatting een schadebedrag voor de onderhavige post aan [eiser sub 1] zal worden toegewezen, leidt de rechtbank tot het oordeel dat [eisers gezamenlijk], mede gelet op het bepaalde in artikel 20 Rv thans onvoldoende belang heeft bij toewijzing van de vordering onder 4. Deze zal dus worden afgewezen. Vermogensschade, de vordering onder 2.1.3.f 3.23. [eiser sub 1] heeft primair gesteld dat, als zij juist was geadviseerd over de compensabele verliezen, zij de schepen niet als losse activa had verkocht. In plaats daarvan zou zij de aandelen in de vennootschap waar ieder schip in was ondergebracht hebben verkocht. Dit zou volgens [eiser sub 1] hebben geleid tot onderhandeling tussen de verkoper en de koper over het effect op de waarde van de aandelen van de latente belastingclaim op de stille reserves in de schepen. Het resultaat van die onderhandelingen zou volgens [eiser sub 2] zijn geweest dat de helft van de claim voor rekening van de verkoper zou zijn gebleven, met andere woorden de helft van de belastingclaim zou in dat geval in mindering zijn gebracht op de koopprijs. 3.24. De rechtbank is van oordeel dat [eiser sub 1] dit deel van haar vordering tegenover de gemotiveerde betwisting door PWC c.s. volstrekt onvoldoende heeft onderbouwd. Zij heeft immers niets gesteld waaruit zou kunnen volgen dat en, zo ja, tegen welke prijs en met wie zij in 2000 daadwerkelijk in plaats van de verkoop van de schepen een aandelentransactie zou hebben kunnen doen. Evenmin heeft zij gesteld dat en, zo ja, waarom en in hoeverre haar wederpartij bij een dergelijke transactie daadwerkelijk akkoord zou zijn gegaan met de door haar voorgestane verdeling van de latente belastingclaim en ook bereid zou zijn geweest dat bedrag in het kader van een aandelentransactie aan [eiser sub 1] te betalen. Zij kan daarbij niet volstaan met de enkele opmerking dat dit een gebruikelijk onderhandelingsresultaat zou zijn. Aldus heeft [eiser sub 1] op dit punt tegenover de betwisting door PWC c.s. onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit het bestaan en de omvang van de door haar gestelde schade kan volgen, zodat haar vordering in zoverre bij gebreke van een voldoende draagkrachtige grondslag niet toewijsbaar is. 3.25. Subsidiair heeft [eiser sub 1] gesteld dat zij, als zij had geweten van de juiste hoogte van de compensabele verliezen, een vervangingsreserve had kunnen vormen na de verkoop van de [schip a] en de [schip b] in 1999, wat tot uitstel van belastingbetaling en dus tot een rentevoordeel had geleid. De reserve was op zijn vroegst vier jaar later vrijgevallen, dus in 2003, toen inmiddels een lager vpb-tarief gold. Een en ander zou een besparing van € 103.011 hebben opgeleverd, aldus [eiser sub 1] 3.26. Zoals PWC c.s. terecht heeft aangevoerd is een voorwaarde voor het vormen van een vervangingsreserve dat er een concreet voornemen bestaat om het verkochte bedrijfsmiddel te vervangen. Het staat vast dat de in 1999 verkochte schepen niet zijn vervangen. Vanuit bedrijfseconomisch oogpunt was er dus geen vervangingsvoornemen. De redenering van [eiser sub 1] is kennelijk dat uitstel van belastingbetaling een motief had kunnen zijn om toch tot vervanging van de schepen over te gaan. Het ligt op zichzelf niet voor de hand dat [eiser sub 1] ertoe zou hebben besloten om de boekwinst op de schepen (ruim 5 miljoen gulden) opnieuw te investeren in schepen om de enkele reden dat dit een belastingvoordeel zou opleveren. Uit de stelling van [eiser sub 1] dat zij de schepen door middel van een aandelentransactie had verkocht als zij had geweten van de werkelijke stand van de compensabele verliezen, duidt bepaald niet op dit voornemen. Ook het feit dat de in 2000 verkochte schepen uiteindelijk na 2004 niet met gebruikmaking van de destijds gevormde vervangingsreserve zijn vervangen, terwijl de juiste stand van de compensabele verliezen op dat moment bekend was, duidt erop dat het voornemen om nieuwe schepen te kopen ontbrak. De vordering onder 2.1.3.f subsidiair zal dus worden afgewezen. Gederfde winst, de vordering onder 2.1.3.g 3.27. [eiser sub 1] heeft gesteld dat zij winst heeft gederfd als gevolg van de onjuiste advisering over de compensabele verliezen. Volgens [eiser sub 1] had zij de schepen niet verkocht als zij juist was geadviseerd over de stand van de compensabele verliezen. De gederfde winst bestaat volgens [eiser sub 1] uit de exploitatieresultaten die zij met de [schip c] en de [schip d] 1 en 2 had kunnen behalen als deze schepen niet waren verkocht. 3.28. Zoals hiervoor al is overwogen volgt uit de feiten in deze zaak dat [eiser sub 1] voor de [schip c] en de [schip d] 1 en 2 alsnog een vervangingsreserve heeft gevormd nadat zij kennis had genomen van de juiste stand van de compensabele verliezen. [eiser sub 1] is echter niet tot vervanging van de schepen overgegaan. Het had gelet op die gang van zaken op haar weg gelegen om nader toe te lichten dat zij, als zij van meet af aan op de hoogte was geweest van de juiste stand van de compensabele verliezen, wel had besloten om de exploitatie van deze schepen voort te zetten. Dit geldt eens te meer nu, naar niet in geschil is, de commerciële exploitatie van de schepen door [eiser sub 1] al enige jaren verlieslijdend was. Nu die nadere toelichting achterwege is gebleven, is onvoldoende aannemelijk dat [eiser sub 1] de exploitatie van de [schip c] en de [schip d] 1 en 2 bij juiste advisering over de compensabele verliezen had voortgezet. Dit betekent dat ook de vordering onder 2.1.3.g zal worden afgewezen. Kosten van de deskundigen, de vordering onder 2.1.3.h 3.29. De deskundigen hebben in hun rapport van 25 maart 2011 geoordeeld dat de advisering van PWC c.s. over de sloopvoorziening zodanig kwestieus was dat het op de weg van PWC c.s. had gelegen om bij [eiser sub 1] het voorbehoud te maken dat de kans dat de voorziening door de Belastingdienst niet zou worden geaccepteerd zeer aanzienlijk was en dat bestrijding van dit standpunt van de Belastingdienst feitelijk geen kans van slagen had. De rechtbank heeft op grond daarvan aansprakelijkheid van PWC c.s. op dit onderdeel aangenomen. De tevens aan de deskundigen voorgelegde vraag of de correctie door de Belastingdienst juist was verwerkt door PWC c.s. hebben de deskundigen - en in hun spoor de rechtbank – weliswaar bevestigend beantwoord, maar het is de initiële fout van PWC c.s. geweest die het nader onderzoek naar de juistheid van de verwerking van de correctie noodzakelijk heeft gemaakt. De rechtbank ziet daarin aanleiding de kosten van het deskundigenonderzoek geheel ten laste van PWC c.s. te laten. PWC c.s. zal worden veroordeeld tot betaling van de kosten van de deskundigen van € 30.000 aan [eiser sub 1], die dit bedrag op 30 maart 2011 aan de rechtbank heeft voldaan. De wettelijke rente over dit bedrag is toewijsbaar vanaf de dag van betaling door [eiser sub 1]. Voorwaardelijke verwijzing naar de schadestaat, de vordering onder 2.1.2 3.30. [eisers gezamenlijk] heeft gevorderd dat, indien een of meer van de vorderingen tot vergoeding van schade worden afgewezen, de zaak alsnog wordt verwezen naar de schadestaatprocedure. De rechtbank stelt vast dat in het voorgaande de door PWC c.s. te vergoeden schade, met uitdrukkelijke instemming van partijen, reeds in het kader van de onderhavige procedure is begroot en vastgesteld. Voor een verwijzing naar de schadestaatpocedure bestaat dan geen grondslag meer. Afleggen van rekening en verantwoording, de vordering onder 2.1.6 3.31. [eisers gezamenlijk] heeft gevorderd dat PWC c.s. volledige rekening en verantwoording aflegt van de door haar verrichte werkzaamheden, in het bijzonder ten aanzien van de advisering over de sloopvoorziening, de verwerking van de correctie door de Belastingdienst en de advisering over de compensabele verliezen. 3.32. Ook deze vordering zal worden afgewezen. [eisers gezamenlijk] heeft niet, althans onvoldoende toegelicht welk belang zij, met inachtneming van al het voorgaande, nog heeft bij toewijzing van deze vordering. Proceskosten, de vordering onder 2.1.7 3.33. PWC c.s. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de kant van [eisers gezamenlijk] worden, uitgaande van het toegewezen deel van de vorderingen, begroot op € 70,85 aan explootkosten, € 3.621 aan griffierecht en € 6.258 aan salaris van de advocaat (7 punten x tarief € 894), dus in totaal € 9.949,85. 4De beslissing De rechtbank 4.1. verklaart voor recht dat PWC c.s. jegens [eiser sub 1] is tekortgekomen in de nakoming van de overeenkomst van opdracht door onjuist te adviseren over de vorming van de sloopvoorziening en over de stand van de compensabele verliezen, 4.2. veroordeelt PWC c.s. tot betaling aan [eiser sub 1] van € 50.109,90, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 5 december 2012 tot de dag van volledige betaling, 4.3. veroordeelt PWC c.s. tot betaling aan [eiser sub 1] van € 30.000, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 30 maart 2011 tot de dag van volledige betaling, 4.4. veroordeelt PWC c.s. in de proceskosten van [eisers gezamenlijk], begroot op € 9.949,85, 4.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Fehmers, mr. A.W.H. Vink en mr. B. van Berge Henegouwen en in het openbaar uitgesproken op 22 april 2015.