ECLI:NL:RBAMS:2015:2201

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/192254 / HA ZA 00-403 Vonnis van 8 april 2015 in de zaak van MR. JOHAN WIND in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ESTI Gevelelementen B.V., wonende te Middelburg, eiser, advocaat mr. J. Wind te Middelburg, tegen 1. de naamloze vennootschap DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V., (voorheen: O.W.J. Schlencker Assuradeuren B.V.), gevestigd te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NATEUS NEDERLAND B.V. (voorheen Knight Scheuer Assuradeuren V.O.F.) gevestigd te Amsterdam, 3. de naamloze vennootschap DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING NV, gevestigd te Amsterdam, 4. de naamloze vennootschap ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V. (voorheen: Royal Nederland Schadeverzekering N.V.), gevestigd te Rotterdam, 5. de naamloze vennootschap HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V. (voorheen: Hannover International Insurance (Nederland) N.V.), gevestigd te Rotterdam, 6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, BLOEMERS & CO. ASSURADEUREN B.V., gevestigd te Rotterdam, 7. de naamloze vennootschap NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te ’s-Gravenhage, 8. de naamloze vennootschap AEGON SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te ’s-Gravenhage, 9. de naamloze vennootschap AMLIN CORPORATE INSURANCE N.V. (voorheen: Fortis Corporate Insurance N.V.), gevestigd te Amstelveen, 10. de naamloze vennootschap GENERALI SCHADEVERZERKING MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Diemen, gedaagden, advocaat mr. A. Knigge te Amsterdam. Eisende partij zal hierna de curator worden genoemd. Gedaagden 1, 2 en 6 zullen hierna gezamenlijk de assuradeuren dan wel ieder afzonderlijk bij naam worden genoemd. Gedaagden 3, 4, 5, 7, 8, 9 en 10 zullen hierna gezamenlijk de verzekeraars worden genoemd. De failliet zal hierna worden aangeduid als Esti. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 18 mei 2011 zoals hersteld bij herstelvonnis van 7 september 2011, de akte uitlating bewijs van de curator met één productie, de akte overlegging producties van de verzekeraars, het proces-verbaal van getuigenverhoor van 2 juli 2013, het proces-verbaal van contra-enquête van 5 maart 2014, de conclusie na getuigenverhoor van de curator met producties, de antwoordconclusie na getuigenverhoor van de verzekeraars. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De verdere beoordeling De bedrijfsschade 2.1. Bij tussenvonnis van 18 mei 2011 (hierna: het tussenvonnis), zoals hersteld bij herstelvonnis van 7 september 2011, heeft de rechtbank met betrekking tot de bedrijfsschade op grond van artikel 6.1 van de polisvoorwaarden een bedrag van € 122.814,71, vermeer-derd met de wettelijke rente vanaf 1 juni 1996, toegewezen. Dit bedrag ziet op de in de eerste 13 weken geleden schade. Vervolgens heeft de rechtbank – overeenkomstig het tussenvonnis van 23 december 2009 – overwogen dat de uitkering van de bedrijfsschade niet tot 13 weken beperkt blijft indien de staking van het bedrijf enkel en alleen een gevolg is van de weigering van de verzekeraars tot voorlopige uitkering over te gaan. De curator is daarop opgedragen te bewijzen dat de staking van het bedrijf Esti enkel en alleen het gevolg was van de weigering van verzekeraars om tot dekking over te gaan. 2.2. De curator heeft ter voldoening aan zijn bewijsopdracht een rapport van drs. ir. E.J. van der Schoot (hierna: Van der Schoot) gedateerd op 23 maart 2012 in het geding gebracht. De curator heeft daarnaast Van der Schoot en [naam 1] van Esti) als getuigen doen horen. 2.3. De verzekeraars hebben in reactie hierop een rapport van dr. J. Joling RA (hierna: Joling) met een daarbij behorend begeleidend schrijven, beide gedateerd op 11 februari 2014, in het geding gebracht. Voorts hebben de verzekeraars in contra-enquête mr. P.J.M. Drion (advocaat van de verzekeraars) en Joling doen horen. 2.4. Partijen hebben vervolgens beide een conclusie na enquête genomen. Hetgeen partijen in deze conclusies naar voren hebben gebracht, alsmede hetgeen in het kader van de bewijslevering in het geding is gebracht, komt – voor zover voor de beslissing van belang – in het navolgende aan de orde. 2.5. De rechtbank constateert allereerst dat beide partijen in hun conclusies na enquête zich hebben uitgelaten over de vraag hoe de aan de curator gegeven bewijsopdracht moet worden uitgelegd. De rechtbank overweegt dat de bewijsopdracht er in de kern toe strekt dat de curator dient te bewijzen dat Esti het gered zou hebben – in de zin dat zij niet failliet zou zijn gegaan – als de verzekeraars op tijd, dat wil zeggen binnen een redelijke termijn na de brand, tot uitkering over waren gegaan. Dat betekent dat het, hoewel in de bewijsopdracht is opgenomen dat bewezen dient te worden dat het faillissement enkel en alleen het gevolg is van de weigering van de verzekeraars om tot dekking over te gaan, het er met name om gaat of op basis van het door de curator aangedragen bewijs kan worden geoordeeld dat er kort voor de brand geen (andere) faillissementsindicatoren aanwezig waren. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend. Daartoe wordt als volgt overwogen. 2.6. De rechtbank stelt voorop dat in het door [naam 1] opgestelde ondernemingsplan gedateerd op 7 april 1995 – voor zover hier van belang – het volgende is opgenomen: “(…) ALGEMEEN (…) Aangezien Esti gefinancierd wordt door een bancair krediet gelijk aan 50% van het jongste debiteurenbestand, alsmede door haar crediteuren, is van meet af aan duidelijk dat de financiële basis gerelateerd aan haar omzet te smal is. De financiering van de bovengenoemde investeringen [een investering van NLG 700.000 in het machinepark, computers en software, rechtbank] worden dan ook nagenoeg volledig opgebracht door het niet betalen van de fiscale verplichtingen. Een en ander resulteert in het leggen van bodembeslag door de fiscus (…). Er wordt door de nieuwe directie met de fiscus een voorlopige afbetalingsregeling getroffen voor de oude fiscale schulden van Esti. (…) De financiële herstructurering dient het mogelijk te maken dat: (…) de vermogenspositie van ESTI weer gezond wordt (…) COMMERCIELE ZAKEN (…) Een en ander resulteert in een sterke toename van de orderportefeuille. Tevens worden wijzigingen doorgevoerd in de organisatie waardoor de nodige interne verbeteringen optreden. ESTI blijft echter voortdurend geconfronteerd met de problemen uit het verleden, waardoor een financieel te krappe basis voor het voortbestaan van de onderneming blijft bestaan. (…) FINANCIEEL (…) Bij de doorstart van de onderneming is onvoldoende rekeninggehouden met de voor een onderneming als Esti noodzakelijke solvabiliteit en liquiditeit. (…) De onderneming beschikte over geen enkel eigen vermogen.(…)De financiële situatie is van dien aard dat Esti in een negatieve spiraal blijft zitten, welke slechts kan worden doorbroken door het aantrekken van nieuw eigen vermogen en een totale herfinanciering van de onderneming. (…) 4.2 FINANCIËLE GEGEVENS De financiële positie van ESTI in de jaren 1993, 1994 en 1995 is uiterst zorgwekkend. De gevolgen hiervan: 1. Grote lasten bij de fiscus 2. Verliessituatie in de jaren 1993 en 1994 3. Negatief eigen vermogen 4. Voorzichtigheid in handelen door banken en crediteuren. (…) Door de moeilijke financiële situatie is het echter noodzakelijk om omzichtig te handelen; een snelle inning van debiteuren, de daaraan gekoppelde snelle betaling van crediteuren om nieuwe leveranties mogelijk te maken immers; De leveranciers hebben hun leveringen beperkt tot maximale quota. Daarnaast staan de continue onderhandelingen met banken, fiscus en bedrijfsvereniging. (…) 5.0 STERKTE / ZWAKTE ANALYSE (…) 5.1 FINANCIEEL Tot en met heden wordt “ESTI” geplaagd door grote liquiditeitsproblemen. Er is een gebrek aan voldoende eigen vermogen en er zijn met name bij de fiscus te grote schulden. (…) Conclusie is duidelijk dat Esti op financieel gebied zeer zwak scoort. (…) 7. DOELSTELLINGEN (…) 7.1 FINANCIEEL (…) Essentieel (…) is het versterken van het eigen vermogen op korte termijn en het verbeteren van de liquiditeitspositie. (…) Het blijft dan ook essentieel om door middel van het aantrekken van een externe participant de liquiditeit te vergroten. (…) 8. CONCLUSIES (…)Het voornaamste knelpunt is steeds de precaire financiële situatie geweest. Zolang de financiële structuur van het bedrijf niet is verbeterd, blijft het echter onmogelijk om tot een structureel gezonde situatie te geraken. Het aantrekken van nieuw eigen vermogen dient dan ook de eerste doelstelling op korte termijn te zijn. (…) De belangrijkste conclusie ten aanzien van de financiering blijft de noodzaak tot het aantrekken van nieuw eigen vermogen. Gezien het feit dat de onderneming in de kern levensvatbaar is en beschikt over een aantal verborgen reserves moet het aantrekken van eigen vermogen zeer wel mogelijk zijn. (…)” 2.7. De rechtbank acht voorts van belang dat het ondernemingsplan drie weken voor de brand is opgesteld door de degene die op dat moment bij uitstek bekend was met de (financiële) situatie van Esti, namelijk de toenmalig directeur van Esti. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit het ondernemingsplan dat de financiële situatie van Esti kort voor de brand zeer zorgwekkend was en dat zonder het aantrekken van nieuw eigen vermogen gevolgd door een totale herfinanciering van de onderneming de ongezonde financiële situatie van Esti niet verbeterd zou kunnen worden. 2.8. Bij het voorgaande komt dat kort voor de brand

1. i)het krediet van Esti door de ING Bank bij brieven van 11 april 1995 en 28 april 1995 werd opgezegd en
2. ii)door de Belastingdienst bodembeslag werd gelegd. 2.9. Wanneer het bovenstaande in samenhang wordt bezien moet worden geconcludeerd dat daags voor de brand de financiële situatie van Esti zo zorgwekkend was dat zij zonder het aantrekken van extra eigen vermogen en een totale herfinanciering niet in een gezonde financiële positie kon komen te verkeren, dat er geen concreet zicht was op het aantrekken van dergelijk eigen vermogen en dit alles terwijl juist in diezelfde periode het krediet van Esti door de ING Bank werd opgezegd en door de Belastingdienst bodembeslag werd gelegd in verband met een aanzienlijke belastingschuld. Dat maakt dat er kort voor de brand in beginsel sprake was van een situatie waarin er reeds een aanzienlijke kans bestond dat Esti het niet zou redden, in de zin dat zij (op korte termijn) failliet zou gaan. 2.10. Het rapport van Van der Schoot en zijn getuigeverklaring, waarop de curator zich heeft beroepen en waarin wordt geconcludeerd dat het faillissement van Esti enkel en alleen het gevolg is van de weigering van de verzekeraars om dekking te verlenen, doet aan het voorgaande niet af, zoals in het navolgende wordt toegelicht. 2.11. Van der Schoot heeft verklaard dat het op basis van de daadwerkelijke cijfers van Esti ‘de vraag is of Esti toekomst heeft omdat er sprake is van een negatief eigen vermogen en een relatief grote schuld’, maar dat dat beeld anders is wanneer er na de toepassing van ‘normalisaties’ naar deze cijfers wordt gekeken zoals hij in zijn rapport doet. Blijkens de verklaring van Van der Schoot ten tijde van het getuigenverhoor op 2 juli 2013 wordt er bij normalisatie ‘een blik gecreëerd op de toekomst om winstpotentieel vast te stellen’ en ziet dat ‘er vaak beter uit dan op basis van de door de accountants opgestelde cijfers’. Het oordeel van Van der Schoot is dan ook ingekleurd door zijn verwachtingen voor Esti, waaronder mogelijke oplossingen voor bestaande problemen. Zo is Van der Schoot er in zijn rapport onder meer van uitgegaan dat de ING Bank de financiering van Esti ondanks de opzeggingen toch zou voortzetten, dat er een hypothecaire lening voor de gebouwen en de terreinen kon worden afgesloten en dat er een rekening-courant met de bank kon worden afgesloten op de debiteuren en de voorraden. Anders dan met een beroep op zijn ervaring heeft Van der Schoot deze aannames echter niet onderbouwd. Het moge zo zijndat, zoals door Van der Schoot is toegelicht, hij eerder heeft meegemaakt dat banken blijven financieren ondanks de financieel slechte situatie van een kredietnemer en dat uit onderzoek zou blijken dat een groot deel van de ondernemingen die bij een bijzonder beheerafdeling van een bank terechtkomen daar ook weer uitkomt, het zegt echter niets over de concrete mogelijkheid van Esti om ten tijde van de brand de externe financiering te behouden dan wel te verkrijgen waaraan zij dringend behoefte had. Voorts is Van der Schoot van mening dat – samengevat – Esti vanwege haar verwachte winstpotentieel een aantrekkelijke partij was om in te investeren en constateert hij dat de onderneming ten tijde van de brand zelf ook doorhad dat zij serieuze gesprekken moest voeren met externe investeerders om tot een bredere financiële basis te komen, maar een concrete partij die destijds bereid was het benodigde eigen vermogen aan Esti te verstrekken wordt door Van der Schoot niet genoemd. Dat er ten tijde van de brand reëel uitzicht bestond op het aantrekken van het benodigde nieuwe eigen vermogen kan in rechte dan ook niet als vaststaand worden aangenomen. Daarbij geldt dat de verklaring van [naam 1] dat hij en de heer [naam 2] ‘vermogend zijn’ en desnoods zelf eigen vermogen aan Esti hadden kunnen verstrekken onvoldoende concreet is, te meer nu er door [naam 1] en [naam 2] feitelijk zowel in de periode tussen het ondernemingsplan en de brand als in de periode na de brand geen extra eigen vermogen aan Esti is verstrekt. 2.12. Tegenover de concrete feiten en omstandigheden die kunnen worden vastgesteld omtrent de (financiële) situatie van Esti kort voor de brand (zie 2.12) is het op verwachtingen gebaseerde rapport van Van der Schoot en zijn toelichting daarop - ook bezien in samenhang met de verklaringen van Van der Schoot en [naam 1] - onvoldoende om te kunnen oordelen dat vast staat dat Esti het gered zou hebben als de verzekeraars niet hadden geweigerd om binnen een redelijke termijn na de brand tot uitkering over te gaan. 2.13. Slotsom is dat de curator niet geslaagd is in het hem opgedragen bewijs dat het faillissement van Esti enkel en alleen het gevolg was van de weigering van de verzekeraars om dekking te verlenen, omdat uit het kort voor de brand door een insider opgestelde ondernemingsplan volgt dat reeds sprake was van een situatie waarin er reeds een aanzienlijke kans bestond dat Esti het niet zou redden (in de zin dat zij (op korte termijn) failliet zou gaan) en de op verwachtingen gebaseerde rapportage en -verklaring van Van der Schoot daar tegenover onvoldoende gewicht in de schaal leggen. 2.14. Nu de bewijsstukken waar de curator zich op beroept reeds onvoldoende zijn om het bewijs geleverd te achten, komt de rechtbank niet toe aan de afweging van deze bewijsstukken tegen het door de verzekeraars in het geding gebrachte rapport van Joling en de in contra-enquête afgelegde getuigenverklaringen. Hetgeen door de curator is aangevoerd in reactie op het rapport van Joling behoeft daarmee ook geen bespreking. 2.15. In r.o. 2.9 van het tussenvonnis is – na verbetering – overwogen dat indien de curator niet in het opgedragen bewijs slaagt, eveneens toewijsbaar is aan bedrijfsschade 72% van € 135.726,00 (NLG 299.100,00), zijnde € 97.722,72. In totaal is daarmee aan bedrijfsschade ten aanzien van de verzekeraars toewijsbaar € 220.537,43 (€ 97.722,72 + € 122.814,71 (zie r.o. 2.1)). 2.16. De wettelijke rente zal ingevolge r.o. 2.27 van het tussenvonnis van 23 december 2009 worden toegewezen overeenkomstig de vordering van de curator, derhalve vanaf 1 juni 1996. Overig 2.17. De verzekeraars zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van de curator op basis van het toegewezen bedrag op: - griffierecht 3.396,54 - salaris advocaat 14.000,00 (7,0 punten × tarief € 2.000,00) Totaal € 17.396,54 2.18. Ingevolge r.o. 2.2 van het tussenvonnis van 23 december 2009 en r.o. 2.10 van het tussenvonnis van 18 mei 2011 zal de curator niet ontvankelijk worden verklaard in zijn vordering jegens de assuradeuren. De curator zal worden veroordeeld in de proceskosten van de assuradeuren voor zover specifiek jegens de curator gemaakt. Nu de niet-ontvankelijkheid van de curator jegens de assuradeuren na het arrest van het Hof vast stond zijn nadien geen specifieke kosten meer aan het verweer van de assuradeuren toe te rekenen. De kosten worden door de rechtbank voor ieder van de assuradeuren berekend als volgt: - salaris 4 punten × € 3.211,00 (tarief VII) × 1/10 = € 1.284,40. 3De beslissing De rechtbank 3.1. veroordeelt de verzekeraars ieder overeenkomstig hun aandeel in de verzekeringspolis om aan de curator te betalen een bedrag van € 220.537,43 (tweehonderdtwintig duizend vijfhonderdzevenendertig euro en drieënveertig cent), vermeerderd met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag met ingang van 1 juni 1996 tot de dag van volledige betaling, 3.2. veroordeelt de verzekeraars hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 17.396,54, 3.3. verklaart de curator niet ontvankelijk in zijn vordering jegens de assuradeuren, 3.4. veroordeelt de curator in de proceskosten van de assuradeuren voor zover specifiek jegens de curator gemaakt aan de zijde van Delta Lloyd Schadeverzekering N.V. begroot op € 1.284,40, aan de zijde van Nateus Nederland N.V. begroot op € 1.284,40 en aan de zijde van Bloemers & CO. Assuradeuren begroot op € 1.284,40, 3.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 3.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. J. Thomas, mr. G.H. Marcus en mr. B.M. Visser, rechters, bijgestaan door mr. M.E.A. Möhring, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 april 2015. *