ECLI:NL:RBAMS:2016:153

RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht - team kanton zaaknummer: 4591806 EA VERZ 15-1190, EA 15 - 1191 en EA 15 - 1380 beschikking van: 14 januari 2016 Beschikking van de kantonrechter inzake [verzoeker] wonende te [woonplaats] verzoeker nader te noemen: [verzoeker] gemachtigde: mr. E.D. van Tellingen tegen de besloten vennootschap PostNL Pakketten Benelux B.V. gevestigd te Hoofddorp verweerster nader te noemen: PostNL gemachtigde: mr. J.M. van Slooten en mr A.M. Merks VERLOOP VAN DE PROCEDURE [verzoeker] heeft op 9 november 2015 een verzoekschrift ingediend dat strekt tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst aanwezig is, alsmede tot vernietiging van het gegeven ontslag en wedertewerkstelling cq loondoorbetaling. De procedure is bij deze rechtbank aanhangig onder zaaksnummer EA 15 - 1190. [verzoeker] heeft bij zijn verzoek tevens de kantonrechter ex artikel 223 Rv verzocht voor de duur van het geding een voorlopige voorziening te treffen. Dat verzoek is geregistreerd onder zaaksnummer EA 15- 1191. PostNL heeft op 10 december 2015 een verweerschrift ingediend. De verzoeken zijn gezamenlijk behandeld ter terechtzitting van 18 december 2015. Alstoen was eveneens aan de orde de mondelinge behandeling in de gelijksoortige verzoeken van de heer [woonplaats] (verder [woonplaats] ) tegen PostNL (zaaksnummers EA 15- 1188 en EA 15-1189). Voorafgaand aan de mondelinge behandeling hebben beide partijen nog stukken ingezonden. [woonplaats] en [verzoeker] zijn in persoon verschenen met de gemachtigde en belangstellenden. PostNL is verschenen bij de heer [naam 2] , met de gemachtigden. Alle partijen hebben een toelichting verstrekt, deels aan de hand van een pleitnota, en vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt, die in het dossier zijn opgenomen. Tot slot is in alle verzoeken de mondelinge behandeling gesloten en beschikking bepaald, waarvan de datum tot 23 december 2015 is aangehouden teneinde partijen de mogelijkheden voor een schikking te onderzoeken. Op 23 december 2015 heeft de kantonrechter niet van partijen vernomen. Op 24 december 2014 - ingekomen per fax - heeft de kantonrechter van PostNL een verzoek ex artikel 843a Rv ontvangen (zaaksnummer EA 15 - 1380). Nadien heeft [verzoeker] aan de kantonrechter bericht dat partijen geen regeling hebben getroffen. In de diverse verzoeken is vervolgens beschikking bepaald op heden. BEOORDELING VAN HET VERZOEK Feiten en omstandigheden 1. Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast: 1.1. Koninklijke PostNL B.V. is op grond van artikel 84 Postwet 2009 met ingang van 1 april 2009 aangewezen als verlener van universele postdienst in Nederland. Zij is op grond van de Postwet onder meer verplicht pakketvervoer te verzorgen. PostNL is de vennootschap die daarvoor zorg draagt. PostNL maakt voor deze pakketverzorging gedeeltelijk gebruik van de diensten van zelfstandige pakketbezorgers (hierna ook wel subcontractors of subco’s genoemd). In totaal gaat het in Nederland om ongeveer 1100 subcontractors. PostNL heeft daartoe met deze subcontractors overeenkomsten gesloten. De subcontractors zijn hetzij zelfstandige zonder personeel (ZZP-er), hetzij zelfstandige met werkend personeel (ZMP-er), hetzij zelfstandige met zelfstandige(

1. n)(ZMZ-er). 1.2. [verzoeker] , geboren op [geboortedatum] , drijft sinds 23 augustus 1989 de eenmanszaak [naam eenmanszaak] . Op 6 november 2006 heeft [verzoeker] met ingang van die datum een vervoersovereenkomst gesloten met PostNL. Nadien heeft [verzoeker] , althans de vennootschap onder firma [naam eenmanszaak] , vertegenwoordigd door [verzoeker] , een tweede vervoersovereenkomst (hierna: de overeenkomst) met PostNL getekend op 8 januari 2013. 1.3. De belastingdienst heeft een VAR/WUO verklaring afgegeven aan [verzoeker] . Hij behoort tot de hiervoor genoemde groep ZZP-ers. 1.4. In de eerste (vervoers-)overeenkomst van 6 november 2006 is onder meer bepaald:In aanmerking nemend, dat: “(…) De Onderneming (i.e. [verzoeker] , ktr) een zelfstandige onderneming is en haar bedrijf maakt van vervoer van goederen over de weg, waartoe hij onder meer de beschikking heeft over vervoermaterieel en arbeidscapaciteit;(…) 1.5. In de tweede overeenkomst van 8 januari 2013 is onder meer bepaald: In aanmerking nemend, dat: “(…) De Vervoerder (i.e. [verzoeker] , ktr) een zelfstandige zonder personeel is, hetgeen betekent dat hij met één bus rijdt en geen werknemers in dienst heeft;(…) 1.1 De Vervoerder voert vervoersopdrachten uit in opdracht van PostNL, waarbij nadere (technische) eisen gesteld kunnen worden aan de voertuigen van Vervoerder in verband met de processen van PostNL en eisen t.a.v. duurzaamheid (…). Daarnaast stelt PostNL eisen t.a.v. representatie van de Vervoerder en diens voertuigen. Deze eisen staan vermeld in de Bijlage bij deze overeenkomst. (…) 2.2 De Overeenkomst kan door één van beide Partijen schriftelijk worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van 1 maand.(…)3.2 Toepasselijkheid van boek 7 BW (met name de agentuurovereenkomst en de arbeidsovereenkomst) sluiten Partijen hierbij uit.(…)6.1 De Vervoerder ontvangt voor het verrichten van Vervoersopdrachten een vergoeding voor de nader overeen te komen vervoersopdrachten, zoals nader omschreven in de Bijlage. 6.2 Elke Partij heeft het recht om een voorstel te doen tot aanpassing van de overeengekomen vergoedingen.(…)7.1 Indien de Vervoerder om wat voor reden dan ook de Vervoersopdrachten niet kan verrichten, is de Vervoerder verplicht om zelf voor vervanging zorg te dragen. Vervoerder is derhalve niet verplicht om de werkzaamheden zelf uit te voeren. Voor de op deze wijze geregelde vervanger van Vervoerder gelden dezelfde voorwaarden zoals die van toepassing zijn op Vervoerder. 7.2 PostNL dient tijdig geïnformeerd te worden over de vervanging (…) en kan uitsluitend wegens objectieve en zwaarwegende argumenten een specifieke vervanger van de vervoerder weigeren. Dit is bijvoorbeeld het geval indien PostNL eerder een overeenkomst met een betrokken vervanger of zijn werkgever geheel of gedeeltelijk heeft ontbonden vanwege ernstige tekortkoming van de uitvoering van de vervoersopdrachten. 7.3 Indien de Vervoerder op structurele basis een vervangende vervoerder zoekt voor de uitvoering van de Vervoersopdrachten, zal PostNL met deze vervangende vervoerder een separate vervoersovereenkomst sluiten.(…)8.1 De Vervoerder dient ervoor te zorgen dat hij ervan op de hoogte is dat PostNL het recht heeft te allen tijde en zonder voorafgaande kennisgeving actie te ondernemen om diefstal te voorkomen, in het bijzonder in de vorm van inspectie van de voertuigen van de Vervoerder (inclusief chauffeurscabine en geladen goederen) en de persoonlijke bezittingen van de Vervoerder. (…)10.1 De Vervoerder zal gedurende de duur van de Overeenkomst en één jaar na beëindiging geen contact zoeken met een klant van PostNL voor het uitvoeren van Vervoersopdrachten of enig andere soortgelijke vervoersdienst.(…)12.1 De Vervoerder is verantwoordelijk voor afdracht van alle belastingen en sociale premies (…) Claims voortvloeiend uit het niet voldoen aan deze verplichting kunnen niet op PostNL worden verhaald. (…)13.1 In geval van een of meerdere van de volgende omstandigheden kan de belanghebbende Partij de Overeenkomst met onmiddellijke ingang opzeggen:a. gebrekkige nakoming (…)c. het niet langer voldoen aan de eis voor specifieke documenten of wettelijke eisen die van toepassing zijn op het uitvoeren van Vervoersopdrachten zoals vermeld in de Bijlage.(…)14.1 Bij beëindiging van de Overeenkomst in overeenstemming met artikel 2 kan geen der Partijen aanspraak maken op vergoeding van omzetverlies, winstderving, en/of in verband met de beëindiging ontstane kosten. (…)” 1.6. In de overeenkomst zijn partijen de toepasselijkheid van Algemene Voorwaarden (hierna AV) overeengekomen. In de AV staat onder meer opgenomen:“(…) Servicekaders: het geheel van dienstverleningsvoorwaarden (producten) dat PostNL is overeengekomen met haar klanten (…)Uitvoering van de Vervoersopdrachten3.1. Vervoerder voert de Vervoersopdrachten uit conform de door PostNL verstrekte specificaties en instructies die voortvloeien uit de Servicekaders. Deze instructies zijn terug te vinden op www.subconet.nl, de site waartoe elke Vervoerder toegang heeft.(…)Betaling4.1. PostNL stelt een digitale factuur op (self billing) op basis van de uitgevoerde Vervoersopdrachten. Tenzij Vervoerder deze betwist, wordt dit bedrag uitbetaald, twee weken na de wekelijkse vaststelling van de uitgevoerde Vervoersopdrachten. (…)Verzekering9.1. De Vervoerder garandeert te zijn verzekerd voor wettelijke aansprakelijkheid en aansprakelijkheid voor verlies, schade of vertraging van Zendingen of Lading (…)9.2. Op eerste verzoek van PostNL zal de vervoerder polissen en polisaanhangsels aan PostNL ter beschikking stellen, (…)Wijziging voorwaarden10.1. PostNL heeft het recht deze voorwaarden te wijzigen en/of aan te vullen. Tenzij anders bepaald of overeengekomen zijn wijzigingen en aanvullingen tot nader order van toepassing op alle Vervoersovereenkomsten die op en na de door PostNL bekend gemaakte datum van invoering van de wijzigingen en/of aanvullingen tot stand komen. (…)”. 1.7. In de Bijlagen bij de overeenkomst wordt de route omschreven met daarin een aantal vaste postcodegebieden, vaste dagen en een Tariefindicatie gebaseerd op deze route met daarin het aantal stops en het stoptarief. Deze Bijlage wordt telkens wanneer er iets wijzigt in de route, of bij tariefswijziging, opnieuw getekend door zowel PostNL als de subcontractor. Van zo’n Bijlage wordt de subcontractor vervolgens afschrift gestuurd. Er zijn voorts Werkinstructies en Huisregels van toepassing. 1.8. Voorts wordt in de Bijlage bepaald:“(…) Gedurende de tijdstippen dat de Vervoerder zich daadwerkelijk bezig houdt met de uitvoering van de vervoersovereenkomst is te allen tijde duidelijk dat de Vervoerder in opdracht van PostNL handelt, o.a. door(dat):  het voertuig dat wordt ingezet voldoet aan alle wagenparkvoorwaarden zoals vermeld op www.subconet.nl  zich op representatieve wijze te presenteren bij de klant door o.a. het herkenbaar dragen van kleding die voldoet aan de huisstijl van PostNL (te bestellen via www.subconet.
2. nl) dat het voertuig wit en representatief is  PostNL kan de opdracht verstrekken om het voertuig te voorzien van een sticker. (…)  de uiting van de naam van de Vervoerder is uitsluitend aangebracht op de voorportieren, welke maximaal 60 x 60 cm groot is.(…)”. 1.9. De overeenkomst zag bij het aangaan daarvan op drie routes. [verzoeker] reed toen voor PostNL de route “Landsmeer 02 en route Oostzaan” op dinsdag tot en met zaterdag en route “Ma 1030” op maandag. Deze routes werden (laatstelijk) gereden vanuit het Depot DCP Amsterdam West. Één route neemt in beginsel het grootste deel van een dag voor één persoon in beslag. De laatste Bijlage van [verzoeker] dateert van 24 oktober 2013 en sindsdien reed [verzoeker] alleen de routes op dinsdag tot en met vrijdag. 1.10. [verzoeker] heeft zich gedurende zijn werkzaamheden voor PostNL laten ver-vangen door 7 anderen, die aan PostNL een kopie van het rijbewijs en een verkla-ring omtrent het gedrag hebben overgelegd. Daarnaast heeft de echtgenote van [verzoeker] (mevrouw [naam 3] ) hem veelvuldig bijgestaan. De vervanging betrof 72 % van het totaal; van de 1454 ritten heeft [verzoeker] er 408 zelf gereden. 1.11. Een belangrijk deel van de zelfstandige pakketbezorgers heeft zich georganiseerd in de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Subco Partners. Op enig moment heeft de FNV zich de belangen van de subcontractors aangetrokken. Naar aanleiding van onvrede, de collectieve acties en onder druk van negatieve perspublicaties en de politiek, heeft PostNL met Subco Partners in de loop van 2015 onderhandeld met als resultaat een akkoord onder de naam “Duurzaam Bezorgmodel”. Dit model houdt kort gezegd in dat de zelfstandige pakketbezorgers, zijnde ZZP-ers, kunnen kiezen uit de volgende opties: - zij kunnen in dienst treden als bezorger, mits er geen dispuut is met PostNL; hun bus wordt dan overgenomen door PostNL;- zij kunnen er ook voor kiezen om met een 10 % hogere vergoeding door te gaan als zelfstandig ondernemer. 1.12. Dit akkoord bleek uiteindelijk onvoldoende steun te krijgen in de achterban van Subco Partners/FNV. Niettemin heeft PostNL al haar subcontractors die als ZZP-ers werkzaam zijn, uitgenodigd voor een gesprek en daarin het aanbod gedaan om in loondienst te treden op de in het akkoord geformuleerde voorwaarden. Slechts een klein gedeelte (5-15 %) heeft het aanbod aangenomen. 1.13. Aan [verzoeker] is geen aanbod gedaan om in dienst te treden van PostNL. [verzoeker] behoort tot een groep van (ongeveer) 19 subcontractors met wie de overeenkomst is opgezegd wegens klachten over de uitvoering van de werkzaamheden en/of hun opstelling tijdens de collectieve acties in de loop van 2015. 1.14. In maart 2014 zijn er