ECLI:NL:RBAMS:2016:4298

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling Privaatrecht zaak- en rolnummer: 3582401 DX EXPL 14-379 vonnis van: 30 juni 2016 (bij vervroeging) f.no.: 438 Vonnis van de kantonrechter: i n z a k e de besloten vennootschap DEXIA NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, nader te noemen: Dexia, gemachtigde: mr. T.R. Van Ginkel. t e g e n [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] , wonende te [plaats] , gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,, nader te noemen: [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] , gemachtigde: mr. G. van Dijk. Het verdere verloop van de procedure 1. Op 23 februari 2016 heeft op verzoek van Dexia een pleidooi plaatsgevonden. Beide partijen waren daarbij aanwezig. Partijen hebben verschillende aanvullende stukken overgelegd. Bij tussenvonnis van 31 maart 2016 is overwogen dat er aanleiding bestaat tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad en zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de in verband daarmee voorgestelde vragen. Eerst Dexia en vervolgens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] hebben zich naar aanleiding daarvan bij akte uitgelaten. Daarna is vonnis bepaald op heden. Gronden van de beslissingin conventie en in reconventie 2.1. De kantonrechter blijft bij hetgeen hij in zijn tussenvonnissen van 24 december 2015 en 23 februari 2016 heeft overwogen. Voor de leesbaarheid zal een deel van de overwegingen in laatstbedoeld vonnis hier worden herhaald. 2.2. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft de volgende lease-overeenkomsten ondertekend waarop hij als lessee stond vermeld, met als wederpartij Dexia: Nr Contractnr. Datum Naam overeenkomst Looptijd Leasesom I. [nummer] [datum] Duolease 60 mnd ƒ 15.040,99 II. [nummer] [datum] WinstVerDubbelaar 60 mnd ƒ 11.194,54 III [nummer] [datum] WinstVerDubbelaar 60 mnd ƒ 11.253,50 IV [nummer] [datum] Troefplan 60 mnd ƒ 14.471,15 V [nummer] [datum] WinstVerDriedubbelaar 36 mnd ƒ 20.630,30 VI [nummer] [datum] Duolease 60 mnd ƒ 15.173,74 VII [nummer] [datum] Multiplier Effect 60 mnd ƒ onbekend 2.3. Dexia heeft met betrekking tot de lease-overeenkomsten eindafrekeningen opgesteld met de volgende resultaten: Nr. Datum eindafrekening Resultaat I. 22-05-2001 + € 6.901,20 II. 19-12-2001 - € 5.624,11 III. 19-12-2000 + € 15.012,74 IV. 19-12-2006 - € 22,97 V. 24-05-2004 + € 20,76 VI. 16-05-2002 + € 2.346,58 VII. 17-09-2002 + € 0,00 Toepassing Hof-model en Hof-formule 2.4. Voor de maatstaven en beoordelingskaders verwijst de kantonrechter naar de arresten van de Hoge Raad van 28 maart 2008 (LJN BC2837) en 5 juni 2009 (LJN BH2815) en van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009 (LJN BK4978, BK4981, BK4982 en BK4983), welke als leidraad worden genomen. Door partijen zijn geen althans onvoldoende bijzondere omstandigheden gesteld die in het onderhavige geval een afwijking daarvan rechtvaardigen. Toepassing van die maatstaven en beoordelingskaders leidt in het onderhavige geval tot de volgende conclusies: er is sprake van huurkoop; er is geen sprake van dwaling, misleidende reclame en/of misbruik van omstandigheden; evenmin is er sprake van (ver)nietig(baar)heid krachtens de Wck; Dexia heeft haar bijzondere zorgplichten geschonden, in elk geval de waarschuwingsplicht, en daardoor onrechtmatig gehandeld; [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft schade geleden, bestaande uit verschuldigde termijnen en restschuld; er is voldoende causaal verband aanwezig tussen de hiervoor bedoelde schade en de onrechtmatige daad van Dexia. De kantonrechter verwijst naar het vonnis van de kantonrechter Amsterdam d.d. 27 januari 2010 (LJN BL0912), in het bijzonder de rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.3 daarvan, welke hier worden overgenomen. 2.5. In dit geval heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] gesteld dat er, bij toepassing van de criteria van de Hof-formule, geen sprake is van een ‘onaanvaardbaar zware last’. Gelet op het ontbreken van financiële gegevens aan de zijde van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] moet er in elk geval van uit worden gegaan dat nakoming door Dexia van haar onderzoeksplicht zou hebben uitgewezen dat Dexia het aangaan van de lease-overeenkomsten niet had behoren te ontraden omdat daardoor naar redelijke verwachting niet een onaanvaardbaar zware financiële last op [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] werd gelegd. Gelet hierop wordt geconcludeerd dat in dit geval toepassing van de door het hof ontwikkelde formule zou hebben uitgewezen dat Dexia het aangaan van de lease-overeenkomsten niet had behoren te ontraden. In navolging van het Amsterdamse hof is de kantonrechter derhalve van oordeel dat de schade aan termijnen geheel voor rekening van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] behoort te blijven. 2.6. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] stelt dat de lease-overeenkomsten IV, V en VII verlieslatende overeenkomsten betreffen. Het batig saldo ad € 22.055,88 dient volgens hem allereerst in mindering te worden gebracht op de inleg. Volgens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] brengt dit mee dat met betrekking tot de lease-overeenkomsten IV en V nog een bedrag van € 4.740,90 door Dexia dient te worden voldaan. Dexia betwist dit laatste standpunt van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] . Volgens Dexia dient het batig saldo alleen te worden verrekend met de schade bestaande uit de restschuld. Overwegingen met betrekking tot de toerekening van voordeel uit voorgaande overeenkomsten met een batig saldo op grond van eerdere jurisprudentie 3.1. Op de door de afnemer van Dexia geleden schade moet in mindering worden gebracht het voordeel als bedoeld in artikel 6:100 BW. Vanaf de totstandkoming van de wijze van schadeberekening in effectenlease-zaken, aangeduid als toepassing van de ‘Hof-formule’ (gebaseerd op de arresten van Hoge Raad van 28 maart 2008 (LJN BC2837) en 5 juni 2009 (LJN BH2815) en van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009 (LJN BK4978, BK4981, BK4982 en BK4983)) hebben de (kanton)rechters behorende tot het toenmalige team effectenlease (hierna: de rechtbank) in hun beslissingen toepassing gegeven aan deze voordeelstoerekening door het voordeel eerst in mindering te brengen op de schade bestaande uit betaalde termijnen (rente en eventuele aflossingen). 3.2. De rechtbank heeft zich daarbij met name gebaseerd op de volgende overwegingen in het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009 (o.m. LJN BK4978, de daarbij belangrijkste onderdelen zijn hierna gecursiveerd): “4.28 Het bovenstaande brengt mee dat de overeenkomst ten aanzien waarvan Dexia tot schadevergoeding is gehouden en de overeenkomst of overeenkomsten die met een batig saldo is of zijn geëindigd, en hiermee zowel de schade als het voordeel van de wederpartij, het gevolg zijn van een zelfde gebeurtenis, namelijk het voortdurende onbeschermd blijven van de wederpartij tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht door de voort durende niet-nakoming door Dexia van haar zorgplicht. Hieruit volgt dat bij de vaststelling van de te vergoeden schade — ervan uitgaande dat het in artikel 6:162 BW en het in artikel 6:98 BW bedoelde verband aanwezig is — die voor de wederpartij uit een bepaalde overeenkomst tot effectenlease is voortgevloeid, door de wederpartij genoten voordeel uit (andere) overeenkomsten die met een batig saldo zijn geëindigd in mindering moet worden gebracht, behoudens het hierna onder 4.30 overwogene. Het dan overblijvende bedrag moet worden verminderd zoals onder 4.19 tot en met 4.23 overwogen en vervolgens, na deze vermindering, door Dexia worden vergoed. De zojuist bedoelde verrekening van voordeel dient plaats te vinden vóór de vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia op grond van artikel 6:101 BW. Deze laatste kan immers eerst plaatshebben nadat de te vergoeden schade is vastgesteld en juist hierop ziet het in mindering brengen van voordeel uit (andere) overeenkomsten die met een batig saldo zijn geëindigd. Er is geen aanleiding op dit punt onderscheid te maken tussen voordeel uit laatstbedoelde overeenkomsten en (het onder 4.26 bedoelde) voordeel dat de weder partij van Dexia heeft genoten — in de vorm van dividenden — uit dezelfde overeenkomst als waaruit de te vergoeden schade is gevolgd.” en “4.30 Overweging verdient nog dat op grond van artikel 6:100 BW genoten voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade uitsluitend in mindering mag worden gebracht voor zover dit redelijk is. Waar het ontbreken van bescherming tegen het lichtvaardig of met ontoereikend inzicht aangaan van overeenkomsten tot effectenlease, de wederpartij van Dexia zowel voordeel — in de vorm van een of meer overeenkomsten die met een batig saldo zijn geëindigd — als schade heeft opgeleverd, afhankelijk van de toevallige waardeontwikkeling van de geleaste effecten, moet het in de regel voor redelijk worden gehouden dat dit voordeel in zijn geheel op de te vergoeden schade in mindering wordt gebracht. Deze regel lijdt slechts uitzondering, als tussen de feitelijke einddatum van een overeenkomst die met een batig saldo is geëindigd — in het algemeen: de datum waarop de geleaste effecten zijn verkocht — en het tijdstip waarop dezelfde wederpartij hierna een of meer overeenkomsten is aangegaan ten aanzien waarvan Dexia tot schadevergoeding is gehouden, ten minste één jaar is verstreken. In zo'n geval immers kan de wederpartij redelijkerwijs worden geacht ten tijde van het aangaan van laatstbedoelde overeenkomst of overeenkomsten en in ieder geval tijdens de looptijd daarvan, het batige saldo van de eerdere overeenkomst geheel te hebben besteed en dus niet meer voor handen te hebben voor de delging van een mogelijk verlies uit de latere overeenkomst of overeenkomsten. Het is dan niet redelijk het genoten voordeel, ook niet gedeeltelijk, bij de vaststelling van de te vergoeden schade in mindering te brengen.” In cassatie heeft de Hoge Raad naar aanleiding daarvan overwogen in zijn arrest van 29 april 2011 (NJ 2013/40 m.nt. Vranken, ECLI:NL:HR:2011:BP4012), r.o 3.3.2 en 4.6.3: ‘3.3.2 (…) De overeenkomst ten aanzien waarvan Dexia tot schadevergoeding is gehouden en de overeenkomst of overeenkomsten die met een batig saldo is of zijn geëindigd, en hiermee zowel de schade als het voordeel van de afnemer, zijn het gevolg van een zelfde gebeurtenis als bedoeld in art. 6:100 BW, namelijk het voortdurend onbeschermd blijven van de afnemer tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht door de voortdurende niet-nakoming door Dexia van haar zorgplicht. Hieruit volgt dat bij de vaststelling van de te vergoeden schade — ervan uitgaande dat het in art. 6:162 BW en het in art. 6:98 BW bedoelde verband aanwezig is — die voor de afnemer uit een bepaalde overeenkomst tot effectenlease is voortgevloeid, in beginsel het door de afnemer genoten voordeel uit (andere) overeenkomsten die met een batig saldo zijn geëindigd, in mindering moet worden gebracht. Deze regel lijdt op grond van de in art. 6:100 bedoelde redelijkheid evenwel uitzondering indien tussen de feitelijke einddatum van een overeenkomst die met een batig saldo is geëindigd, en het tijdstip waarop dezelfde afnemer hierna een of meer overeenkomsten is aangegaan ter zake waarvan Dexia tot schadevergoeding is gehouden, ten minste een jaar is verstreken. (…) In de rov. 4.27–4.29 van het hof — weergegeven hiervoor in 3.3.2 — ligt besloten dat het in een geval als het onderhavige in feite gaat om een zodanig samenhangend geheel van telkens soortgelijke transacties in een bepaalde periode waarbij Dexia telkens is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende bijzondere zorgplichten, dat zulks in haar verhouding tot dezelfde afnemer aangemerkt kan worden als “een zelfde gebeurtenis” in de zin van art. 6:100 die zowel schade (bij verliesgevende transacties) als voordeel (bij winstgevende transacties) teweegbrengt, hetgeen meebrengt dat de genoten voordelen, voor zover dat redelijk is, mede in aanmerking behoren te worden genomen bij de begroting van de omvang van de schade. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.’ 3.3. Uit voorgaande overwegingen van het hof en het oordeel van de Hoge Raad daarover heeft de rechtbank geconcludeerd dat uitgangspunt is dat een batig saldo van een voorgaande overeenkomst slechts als voordeel op de schade in mindering wordt gebracht indien de overeenkomst op grond waarvan schadevergoeding wordt gevorderd is aangegaan maximaal een jaar na de einddatum van de voorgaande overeenkomst waaruit het batig saldo is ontstaan. Voorts heeft de rechtbank daaruit geconcludeerd dat de bedoelde verrekening van voordeel op grond van artikel 6:100 BW dient plaats te vinden vóór de vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia op grond van artikel 6:101 BW. 3.4. Bovenbedoelde overwegingen geven geen uitsluitsel over de vraag of het betreffende voordeel in mindering moet worden gebracht op de schade bestaande uit door de afnemer verschuldigde rente en kosten (de termijnen), op de schade bestaande uit een restschuld, of op beide schadecomponenten. Deze vraag is met name relevant in zaken waarin de schade uit termijnen door toepassing van artikel 6:101 BW voor rekening van de afnemer blijft. 3.5. Nadat bovenbedoelde arresten waren gewezen heeft de rechtbank deze vraag beantwoord met inachtneming van de volgende aspecten. De vele duizenden zaken overziende is de rechtbank tot de conclusie gekomen dat in veel gevallen de opbrengst (met daarin het batig saldo) van de ene overeenkomst is aangewend ter financiering van de termijnen van de volgende (verlieslatende) overeenkomst. Ook is geconstateerd dat in veel gevallen opbrengsten zoals dividenden door Dexia (met instemming van de afnemer) werden verrekend met betalingsverplichtingen van de afnemer. Daarnaast is in aanmerking genomen dat de schade uit termijnen op een (veel) eerder moment werd geleden dan de schade wegens een restschuld (of daarvan sprake was kon immers pas na beëindiging van de betreffende overeenkomst blijken. Tenslotte is in aanmerking genomen dat ook het gerechtshof in de hiervoor geciteerde r.o. 4.30 er van uit ging dat een afnemer het batige saldo van de eerdere overeenkomst na een jaar geheel zou hebben besteed. Gegeven het feit dat de looptijd van de meeste lease-overeenkomsten tenminste drie jaar bedroeg betrof dit de periode waarin uitsluitend schade in de vorm van termijnbetalingen werd geleden. Een en ander bracht de rechtbank tot de conclusie dat het in het overgrote deel van de zaken voor de hand lag om het genoten voordeel op grond van artikel 6:100 BW eerst te verrekenen met de schade uit termijnen en, voor zover er daarna nog te verrekenen voordeel resteerde, met de schade uit een restschuld. 3.6. Om een behoorlijke rechtspleging in grote aantallen financiële massaschadezaken mogelijk te maken (daaronder begrepen: met de mogelijkheid tot afdoening binnen een redelijke termijn) achtte de rechtbank het zowel noodzakelijk als gerechtvaardigd om – bijzondere omstandigheden daargelaten – te abstraheren van de feitelijke gebeurtenissen in het concrete geval door in alle gevallen de verrekening van het voordeel met (eerst) de schade uit termijnen tot uitgangspunt te nemen. Stelling Dexia: deze wijze van voordeeltoerekening in zaken waarin geen sprake is van een ‘onaanvaardbare financiële last’ is onjuist. 4.1. Dexia heeft in de onderhavige procedure bij pleidooi gesteld dat de onder 3.5 bedoelde toepassing in strijd is met hetgeen de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 29 april 2011 (NJ 2013/40 m.nt. Vranken, ECLI:NL:HR:2011:BP4012), met name in r.o. 4.4 van dat arrest. Volgens Dexia volgt uit dat arrest dat het batig saldo uitsluitend in mindering dient te worden gebracht op de restschuld en dient, als dit arrest ter discussie wordt gesteld, ook de termijn van een jaar na afloop van de overeenkomst met batig saldo ter discussie te worden gesteld. Bij verrekening op grond van artikel 6:100 BW gaat het niet om een verrekening als bedoeld in artikel 6:127 BW. Of sprake was van een onaanvaardbare last bij de afnemer dient abstract te worden getoetst en daarbij is geen plaats voor een oordeel over de vraag of het batig saldo uit een voorgaande overeenkomst daarbij de doorslag geeft. Indien gevallen waarin het batig saldo uit een voorgaande overeenkomst is verrekend met de (termijn)lasten anders worden behandeld dan andere gevallen zal dat leiden tot onwerkbare, althans onredelijke uitkomsten, aldus – steeds – Dexia. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] stelt zich op het standpunt dat, in gevallen als de onderhavige waarin geen sprake is van een ‘onaanvaardbaar zware financiële last’, het in mindering brengen van het voordeel op (uitsluitend) de restschuld in de meeste gevallen tot ongerijmde resultaten leidt, althans tot niet redelijke en billijke resultaten. 4.2. In r.o. 4.4 van bovengenoemd arrest heeft de Hoge Raad overwogen: “4.4 Onderdeel V neemt tot uitgangspunt dat in de oordelen van het hof ligt besloten dat de omvang van de vergoedingsplicht van Dexia moet worden vastgesteld door eerst de totale schade (betaalde rente en aflossing en restschuld) vast te stellen, vervolgens het te verrekenen voordeel op die schade in mindering te brengen en ten slotte op het dan resterende bedrag in mindering te brengen het gedeelte van dit resterende bedrag dat op grond van eigen schuld voor rekening van de afnemer komt. Het onderdeel klaagt dat de in bijlage B opgenomen berekening hiermee niet in overeenstemming is, omdat het hof het te verrekenen voordeel uitsluitend in mindering heeft gebracht op de restschuld en op die grond tot de conclusie is gekomen dat per saldo geen schade resteert tot vergoeding waarvan Dexia is gehouden. Het onderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, omdat in een geval waarin (zoals hier) de betaalde rente en aflossing op grond van eigen schuld van de afnemer geheel voor rekening van de afnemer blijven, het geen verschil maakt of het te verrekenen voordeel in mindering wordt gebracht voordat of nadat de betaalde rente en aflossing in mindering worden gebracht. In beide gevallen resteert immers alleen de restschuld verminderd met het te verrekenen voordeel als het schadebedrag, waarop vervolgens de door het hof wegens eigen schuld aanvaarde vermindering van de vergoeding met eenderde deel wordt toegepast. Met andere woorden: nu blijkens rov. 4.23 (in verbinding met rov. 4.20) het gehele bedrag van de door [naam 1] betaalde rente en aflossing wegens eigen schuld voor zijn rekening blijft, kan het — eveneens wegens eigen schuld — voor zijn rekening blijvende eenderde gedeelte van de resterende schade (zie eveneens rov. 4.23, nu in verbinding met rov. 4.22) slechts betrekking hebben op het bedrag van de restschuld verminderd met het te verrekenen voordeel. Slechts in (thans niet aan de orde zijnde) gevallen als bedoeld in 's hofs rov. 4.21 — waarin onderzoek zou hebben uitgewezen dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer zou hebben gelegd en Dexia daarom gehouden was het aangaan van de overeenkomst aan de afnemer te ontraden —, moet inderdaad ter voorkoming van een onjuist resultaat eerst het te verrekenen voordeel op de totale schade (betaalde rente en aflossing en restschuld) in mindering worden gebracht voordat op het dan resterende bedrag de vermindering wegens eigen schuld (eenderde gedeelte van dat gehele resterende bedrag, zie rov. 4.21 en 4.22) wordt toegepast.” Uitgangspunten bij de beoordeling van schadevorderingen in effectenleasezaken. 4.3. Bij de berekening van de schadevergoeding in effectenleasezaken zijn de volgende elementen van belang: de schade bestaande uit betaalde (althans op grond van de overeenkomst verschuldigde) termijnen (hierna: de termijnen); de schade bestaande uit de restschuld; het te verrekenen voordeel dat kan bestaan uit dividenden en andere opbrengsten van de overeenkomst(

1. en)waarop de vordering betrekking heeft, en uit een batig saldo (het verschil tussen alle door de afnemer verkregen opbrengsten en alle op grond van dezelfde overeenkomst gedane betalingen) uit (een) eerdere overeenkomst(
2. en)die binnen een jaar voor het aangaan van eerstbedoelde overeenkomst(
3. en)zijn geëindigd; de vraag of bij het aangaan van de in de procedure betrokken overeenkomst(
4. en)sprake was van een ‘onaanvaardbaar zware financiële last’ aan de zijde van de afnemer. 4.4. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad in effectenleasezaken volgt dat zowel bij schending van de waarschuwingsplicht als bij schending van de onderzoeksplicht sprake is van een conditio sine qua non verband tussen deze schendingen van de zorgplicht en het aangaan van de lease-overeenkomst, dat de aanbieder gehouden is om de schade te vergoeden die is geleden door het aangaan van de lease-overeenkomst, en dat deze schade bestaat uit enerzijds de betaalde (dan wel nog te betalen) rentetermijnen en de aflossingen (en eventuele kosten), en anderzijds de restschuld. Met name wordt gewezen op de rechtsoverwegingen 5.5.3, 5.6.1 en 5.6.3 in het arrest van Hoge Raad van 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH2815): ‘5.5.3 Indien ervan kan worden uitgegaan dat de financiële positie van de afnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst toereikend was om zijn betalingsverplichtingen uit die overeenkomst, waaronder de mogelijke (maximale) restschuld, na te komen, zal - in verband met de omstandigheid dat de op de aanbieder rustende waarschuwingsplicht ook ertoe strekt te waarschuwen tegen het aangaan van onnodige risico's - het verweer van de aanbieder dat de afnemer de overeenkomst ook zou zijn aangegaan indien de aanbieder niet in zijn zorgplicht was tekortgeschoten, in het licht van de desbetreffende stellingen van de afnemer voldoende concreet moeten zijn onderbouwd. Is deze onderbouwing niet genoegzaam, kan eveneens tot uitgangspunt worden genomen dat de afnemer zonder dat tekortschieten van de aanbieder in diens zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten. 5.6.1 Indien het vorenbedoeld oorzakelijk verband tussen de onrechtmatige daad en de schade kan worden aangenomen, zal op de voet van art. 6:101 BW dienen te worden beoordeeld in hoeverre deze schade als door de afnemer zelf veroorzaakt voor zijn rekening moet blijven. 5.6.3 Bij de vereiste afweging kan onderscheid worden gemaakt tussen de verschillende schadeposten, te weten: de reeds betaalde rente en aflossing enerzijds, en de restschuld anderzijds. Daarbij moet in aanmerking worden genomen welke de bestedingsruimte was die de afnemer destijds had. In gevallen waarin bij onderzoek door de aanbieder zou zijn gebleken dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer naar redelijke verwachting toereikend was de rente en aflossing te voldoen, zullen deze schadeposten in beginsel geheel voor rekening van de afnemer moeten worden gelaten, aangezien deze schade dan geheel kan worden toegeschreven aan de omstandigheid dat, naar de afnemer wist of moest weten, met geleend geld is belegd.’ Daarbij is van belang dat zowel in de onderhavige zaak als in andere effectenleasezaken geen sprake is van (enige concrete onderbouwing van) een verweer van Dexia dat de afnemer de overeenkomst ook zou zijn aangegaan indien (de rechtsvoorganger van) Dexia zijn waarschuwingsplicht zou zijn nagekomen. 4.5. Daardoor kan tot uitgangspunt worden genomen dat voldoende oorzakelijk verband bestaat tussen de onrechtmatige daad (het tekortschieten in de zorgplichten) en alle uit het aangaan van de overeenkomst voortvloeiende schade, dat wil zeggen zowel de schade uit termijnen als die uit een restschuld, en dat als uitgangspunt geldt dat Dexia aansprakelijk is voor alle schade, behoudens voor zover deze door toepassing van artikel 6:101 BW voor rekening van de afnemer dient te blijven. 4.6. Als bij nakoming van de onderzoeksplicht de uitkomst van afdoende onderzoek zou zijn geweest dat het aangaan van de lease-overeenkomst (wel) een onaanvaardbaar zware financiële last zou hebben opgeleverd, dan kan de afnemer, na toepassing van het ‘eigen schuld’ beginsel als bedoeld in artikel 6:101 BW, aanspraak maken op vergoeding van tweederde deel van de totale schade, dat wil zeggen tweederde deel van zowel de termijnen als van de restschuld. Voor dat geval is derhalve niet van belang welk deel van de schade wordt verrekend met het voordeel. 4.7. Indien er daarentegen geen sprake was van een onaanvaardbaar zware financiële last, dan blijft het deel van de schade dat bestaat uit de betaalde termijnen (rente, eventuele aflossingen en kosten) geheel voor rekening van de afnemer en heeft deze in beginsel slechts aanspraak op vergoeding van tweederde deel van de schade bestaande uit een restschuld. Het arrest waaruit hiervoor onder 4.2 is geciteerd betrof een geval waarin, evenals in de onderhavige procedure, geen sprake was van een ‘onaanvaardbaar zware financiële last’, waardoor de betaalde rente en aflossing op grond van eigen schuld van de afnemer geheel voor rekening van de afnemer bleven. De Hoge Raad heeft in dat arrest overwogen dat het klachtonderdeel (inhoudende, kort samengevat, dat eerst het voordeel in mindering zou moeten worden gebracht en pas daarna het bedrag dat op grond van eigen schuld voor rekening van de afnemer zou behoren te komen) bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden. Het zal echter duidelijk zijn dat het voor het definitieve resultaat van een procedure als de onderhavige, waarin de afnemer vergoeding vordert van schade als gevolg van schending van de zorgplicht, een groot verschil maakt of het voordeel in mindering wordt gebracht op het gedeelte van de schade dat voor rekening van de afnemer blijft (de termijnen) of dat dit in mindering wordt gebracht op het gedeelte van de schade dat voor tweederde door Dexia dient te worden vergoed (de restschuld). 4.8. Bij veel zaken, waaronder de onderhavige, zijn bij de vraag op welk deel (of welke delen) van de schade het voordeel in mindering moet worden gebracht de hierna te noemen aspecten van belang. Het grote aantal effectenleasezaken (naar het zich laat aanzien zullen nog vele duizenden zaken behandeld moeten worden) en het belang van een doelmatige, praktische en voldoende voortvarende rechtspleging rechtvaardigen dat bij de vraag op welke schadecomponent het voordeel in mindering moet worden gebracht in enige mate wordt geabstraheerd van de concrete zaak door ook omstandigheden in de onderstaande overwegingen te betrekken die (mogelijk) niet in de onderhavige zaak aanwezig zijn, maar wel in veel andere soortgelijke zaken. Aspecten van belang bij de keuze van de wijze van voordeeltoerekening 4.9. In veel effectenlease zaken waarin sprake is van een batig saldo uit eerdere overeenkomst(
5. en)die binnen een jaar voor het aangaan van eerstbedoelde overeenkomsten is of zijn geëindigd (hierna: het batig saldo), overstijgt dit batig saldo de andere voordelen (zoals dividenden uit de in het geding zijnde overeenkomst) aanzienlijk. Voorts is in veel gevallen (ook in de onderhavige zaak) de einduitkering van een eerdere overeenkomst aangewend om de termijnen van een nieuwe overeenkomst (die aan de vordering ten grondslag ligt) bij vooruitbetaling te voldoen, over het algemeen door middel van verrekening. Hoewel die einduitkering meestal een hoger bedrag is dan het ‘batig saldo’ (omdat dit laatste het verschil vormt tussen alle opbrengsten, waaronder de einduitkering, en alle kosten) maakt dat batig saldo wel deel uit van die einduitkering. 4.10. Bij verrekening tussen enerzijds de verbintenis van Dexia tot betaling van (onder meer) de einduitkering (waarin begrepen het batig saldo uit een voorgaande overeenkomst), en anderzijds de verbintenis van de afnemer tot betaling van de termijnen voor de nieuwe overeenkomst, gaan beide verbintenissen teniet (artikel 6:127 BW). Daaruit kan worden geconcludeerd dat in een dergelijk geval het voordeel bestaande uit het batig saldo uit een eerdere overeenkomst op grond van de wet in mindering is gebracht op de schade (uit die nieuwe overeenkomst) bestaande uit termijnbetalingen. Het is de vraag of dan nog de mogelijkheid bestaat (en of het redelijk
6. is)om datzelfde voordeel in mindering te brengen op een ander deel van de schade, de restschuld. 4.11. De schade bestaande uit de termijnen ontstaat reeds vanaf de aanvang van de looptijd van de overeenkomst. Uit hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 1 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1198) heeft overwogen, kan worden afgeleid dat een schadepost bestaande uit termijnbetalingen (minus dividenduitkeringen) telkens ontstaat op het moment waarop een desbetreffend gedeelte van de inleg daadwerkelijk is voldaan. Dat de schade op grond van artikel 6:101 BW gedragen moet worden door de afnemer doet daar niet aan af. Die schade bestaat niet alleen uit betaalde termijnen, maar ook uit de termijnen die de afnemer op grond van de overeenkomst nog aan Dexia verschuldigd is (en die als aparte post op de eindafrekening verschijnt en door Dexia pleegt te worden gevorderd). In veel gevallen waarin de afnemer, nadat het geschil tussen partijen was ontstaan, is opgehouden met het doen van termijnbetalingen, heeft Dexia de aan de afnemer toekomende dividenden en andere opbrengsten verrekend met achterstallige termijnbetalingen. Ook in die gevallen kan worden geconcludeerd dat het voordeel, bestaande uit de verrekende dividenden c.a., krachtens artikel 6:127 BW reeds in mindering is gebracht op de schade bestaande uit termijnbetalingen. Ook hier is het de vraag of dan nog de mogelijkheid bestaat (en of het redelijk
7. is)om datzelfde voordeel in mindering te brengen op een ander deel van de schade, de restschuld.. 4.12. Artikel 6:100 BW bepaalt dat het voordeel (uit dezelfde gebeurtenis als waardoor de schade is veroorzaakt) bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening moet worden gebracht ‘voor zover dit redelijk is’. Indien sprake is van een batig saldo uit een eerdere overeenkomst maakt dit saldo deel uit van de aan de afnemer toekomende opbrengst van die eerdere overeenkomst. In het geval deze opbrengst aan de afnemer wordt uitgekeerd, behoort deze vervolgens tot het vermogen van de afnemer (voordien behoorde de lease-overeenkomst ook tot dat vermogen maar was onzeker of dit een winst- of verliespost zou opleveren). Dat vermogen is mede bepalend voor de vraag of bij het aangaan van de (binnen een jaar daarop volgende) overeenkomst, terzake waarvan schadevergoeding wordt gevorderd, sprake was van een ‘onaanvaardbaar zware financiële last’. Met name in gevallen waarin het batig saldo aanzienlijk is kan (uitsluitend) als gevolg van de ontvangst van de einduitkering uit de eerdere overeenkomst (waarin dat saldo is begrepen) een situatie ontstaan waarin niet langer sprake is van een ‘onaanvaardbaar zware financiële last’, met als gevolg dat de schade bestaande uit de verschuldigde termijnen geheel door de afnemer moet worden gedragen. In een dergelijk geval is ten gevolge van (onder meer) het batig saldo de vergoedingsplicht van Dexia derhalve reeds verminderd (namelijk met het tweederde deel van de schade bestaande uit termijnen dat zij anders had dienen te dragen). De vraag is of het onder die omstandigheden redelijk is dat Dexia als gevolg van het hiervoor bedoelde batig saldo niet alleen wordt ontheven van de verplichting tot vergoeding van de schade bestaande uit termijnen, maar bovendien geheel of gedeeltelijk wordt bevrijd van haar verplichting tot vergoeding van de resterende schade omdat het batig saldo als voordeel op de restschuld in mindering wordt gebracht. 4.13. De kwestie van de wijze van verrekening van het batig saldo en andere voordelen uit eerdere overeenkomsten vormt niet alleen in de onderhavige zaak, maar ook in een groot aantal andere aan deze rechtbank en aan andere gerechten ter beoordeling voorgelegde zaken onderwerp van geschil. Daarnaast is de rechtbank ambtshalve bekend dat er nog vele duizenden zaken zijn waarin de afnemer wel een opt-outverklaring heeft ingediend (waardoor hij niet gebonden is aan de door het gerechtshof Amsterdam verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst) maar waarin nog geen procedure aanhangig is gemaakt, of een minnelijke regeling is bereikt, zodat rekening moet worden gehouden met vele toekomstige procedures. De zaken die thans aanhangig worden gemaakt betreffen veelal gevallen waarin meerdere lease-overeenkomsten zijn gesloten. Hoewel geen tellingen zijn verricht leert de ervaring uit voorgaande zaken dat in enkele tientallen procenten van de procedures sprake is van een batig saldo uit een eerdere overeenkomst, dat veelal verrekend is met termijnen van een volgende overeenkomst. In elke zaak waarin schade wordt gevorderd wegens schending van de zorgplicht kan een uitkering van de opbrengst van een voorgaande overeenkomst (de einduitkering met daarin het batig saldo) van belang zijn voor de vraag of sprake is van een ‘onaanvaardbaar zware financiële last’. Daarnaast zijn er veel gevallen waarin dividenden c.a. verrekend zijn met achterstallige betalingen. De tijdstippen en bedragen van deze verrekeningen zijn divers. Er zijn geen aanwijzingen waaruit blijkt dat een en ander anders zal zijn bij gevallen waarin thans nog geen procedure aanhangig is gemaakt, maar naar verwachting nog wel zal worden gemaakt. Mede gelet op het bovenstaande biedt de jurisprudentie thans onvoldoende houvast voor een juiste toepassing van de voordeelstoerekening in elk individueel geval. 4.14. Het grote aantal zaken en het per zaak grote aantal feitelijke betalingen en verrekeningen over en weer rechtvaardigen een wijze van berekening van de (eventueel) aan de afnemer toekomende schadevergoeding (waaronder begrepen de verrekening van voordelen) die eenduidig, overzichtelijk en praktisch toepasbaar is. Duidelijkheid daarover ontbreekt thans, althans duidelijkheid met betrekking tot de hiervoor bedoelde vraagstukken. Deze duidelijkheid heeft niet alleen tot doel om de vele zaken in rechte op de juiste wijze te behandelen en te beslissen, maar ook om partijen (en hun gemachtigden) beter in staat te stellen hun geschillen buiten rechte af te doen. 4.15. Gelet op het voorgaande wenst de kantonrechter de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen. De vragen hebben uitdrukkelijk alleen betrekking op de beoordeling van vorderingen tot schadevergoeding terzake van een (of meer) overeenkomst(
8. en)waarbij geen sprake was van een ‘onaanvaardbaar zware financiële last’. I. Dient een batig saldo uit een eerdere effectenlease-overeenkomst, die is geëindigd binnen een jaar voordat de overeenkomst is aangegaan die ten grondslag is gelegd aan de vordering tot schadevergoeding wegens schending van de zorgplicht, maar welk batig saldo is aangewend voor de betaling van termijnbedragen van de laatstbedoelde overeenkomst doordat de opbrengst van de eerstbedoelde overeenkomst is verrekend met de betalingsverplichtingen van de afnemer uit de tweede overeenkomst, bij toepassing van artikel 6:100 BW in mindering te worden gebracht op de schade bestaande uit termijnen of op de schade bestaande uit de restschuld? II. Dienen voordelen bestaande uit dividenden en/of andere opbrengsten van een aan de vordering tot schadevergoeding ten grondslag liggende effectenlease-overeenkomst die zijn verrekend met de betalingsverplichtingen uit de effectenlease-overeenkomst, zoals achterstallige termijnen, bij toepassing van artikel 6:100 BW in mindering te worden gebracht op de schade bestaande uit termijnen of op de schade bestaande uit de restschuld? III. Dienen de hiervoor onder I. en II. bedoelde vragen anders te worden beoordeeld indien het onder I. bedoelde batig saldo uit een eerdere effectenlease-overeenkomst en de onder II. bedoelde voordelen van een aan de vordering tot schadevergoeding ten grondslag liggende effectenlease-overeenkomst niet zijn verrekend met betalingsverplichtingen van de afnemer op grond van laatstbedoelde overeenkomst, maar aan de afnemer zijn uitbetaald? IV. Dient, in een situatie waarin een batig saldo als onder I. bedoeld dat (als onderdeel van de einduitkering van een eerdere effectenlease-overeenkomst) aan de afnemer is uitgekeerd, waardoor als gevolg daarvan geen sprake (meer) is van een ‘onaanvaardbaar zware financiële last’ met betrekking tot de overeenkomst die ten grondslag is gelegd aan de vordering tot schadevergoeding wegens schending van de zorgplicht, bij toepassing van artikel 6:100 BW in mindering te worden gebracht op de schade bestaande uit termijnen of op de schade bestaande uit de restschuld? V. Is het geoorloofd om, wegens het belang van een praktische, efficiënte en zo mogelijk uniforme beoordeling van geschillen omtrent alle effectenlease-overeenkomsten, de verrekening van voordelen als hier bedoeld (bestaande uit batig saldo uit een of meer eerdere overeenkomst(en), dividenden en andere opbrengsten uit de in het geding zijnde overeenkomst(en)) toe te passen volgens een vaste – van de aard, de omvang en het tijdstip van de afzonderlijke voordelen in de onderhavige individuele zaak geabstraheerde – methode, door de voordelen steeds in mindering te brengen op dat deel van de schade dat daar in het merendeel van de individuele gevallen het meest voor in aanmerking komt, tenzij bijzondere omstandigheden in het individuele geval rechtvaardigen dat van die vaste methode wordt afgeweken? 4.16 In afwachting van de beslissing van de Hoge Raad zal iedere verdere beslissing worden aangehouden. Na ontvangst van een afschrift van de beslissing van de Hoge Raad zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld zich ter zake van de uitspraak van de Hoge Raad uit te laten. Beslissing De kantonrechter: bepaalt dat aan de Hoge Raad de hiervoor sub 4.15 omschreven vragen worden gesteld ex artikel 392 Rv; bepaalt dat de griffier onverwijld een afschrift van dit vonnis zendt aan de civiele griffie van de Hoge Raad, postbus 20303, 2500 EH Den Haag; bepaalt dat de griffier afschriften van de andere op deze procedure betrekking hebbende stukken op diens verzoek aan de griffier van de Hoge Raad zendt; houdt iedere verdere beslissing aan. Aldus gewezen door mr. C.L.J.M. de Waal, kantonrechter, en bij vervroeging uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 juni 2016 in tegenwoordigheid van de griffier. De griffier De kantonrechter