RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht - team kanton zaaknummer: 5526054 EA VERZ 16-1426 beschikking van: 24 februari 2017 Beschikking van de kantonrechter I n z a k e [verzoeker] wonende te [woonplaats] verzoeker, nader te noemen: [verzoeker] gemachtigde: mr. M.A.J. Aerts (ARAG) t e g e n de naamloze vennootschap ABN AMRO Bank N.V. gevestigd te Amsterdam verweerster, nader te noemen: ABN AMRO gemachtigde: mr. M.J.M.T. Keulaerds VERLOOP VAN DE PROCEDURE [verzoeker] heeft op 16 november 2016 een verzoek ex artikel 7:673 juncto 7:686a van het Burgerlijk Wetboek (BW) ingediend, dat onder meer strekt tot toekenning van een vergoeding. Daarop is door ABN AMRO een verweerschrift ingediend. Op 2 februari 2017 is de zaak mondeling behandeld. [verzoeker] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. ABN AMRO is verschenen bij [naam 1] (medewerker arbeidszaken), [naam 2] en [naam 3] , bijgestaan door de gemachtigde. Beide partijen hebben hun standpunt uitgebreid nader toegelicht, deels aan de hand van een pleitnota. [verzoeker] heeft zijn verzoek gewijzigd. De kantonrechter heeft vragen gesteld en de griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen nader nog naar voren hebben gebracht. Beschikking is bepaald op heden. GRONDEN VAN DE BESLISSING Feiten 1. Bij de beoordeling gaat de kantonrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden: 1.1. [verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1952, is op 1 juli 1981 bij ABN AMRO in dienst getreden. [verzoeker] was werkzaam op de afdeling IT Services - Services Management, in de functie van Service Management Analist II Credits NPL Bedrijven. Zijn laatstgenoten salaris bedroeg € 5.163,68 bruto per maand, exclusief vakantiegeld en overige emolumenten. 1.2. Als gevolg van de reorganisatie van de afdeling Service Management is de functie van [verzoeker] in februari 2015 komen te vervallen. Per 1 augustus 2015 is [verzoeker] boventallig verklaard. Op de boventalligheid van [verzoeker] is de zogenoemde Sociaal Plan CAO 1 januari 2013 - 1 januari 2014, verlengd tot 1 januari 2016 (verder het Sociaal Plan), van toepassing. 1.3. Ingevolge IV.3 Sociaal Plan wordt een werknemer voor wie na verval of wijziging van de functie door reorganisatie geen passende functie beschikbaar is, geplaatst in de Mobiliteitsorganisatie. Als alternatief voor gebruikmaking van de diensten van de Mobiliteitsorganisatie kan de werknemer ook kiezen voor een vrijwillig vertrek bij ABN AMRO onder uitkering van een 100%-stimuleringspremie (IV.4 Sociaal Plan) en, in het geval van [verzoeker] , acht bruto maandsalarissen, vermeerderd met 8/12e deel van de salaristoelage (IV.6 Sociaal Plan). 1.4. Op grond van IV.8 Sociaal Plan geldt indien gebruik wordt gemaakt van de Mobiliteitsorganisatie een zoektermijn van maximaal 12 maanden. Na deze datum wordt, indien er geen nieuwe functie is gevonden, de arbeidsovereen-komst beëindigd. Daarbij wordt een vergoeding aangeboden van 75% van de stimuleringspremie. De stimuleringspremie is voor wat betreft de A-factor (dienstjaren) gebaseerd op de oude tot 1 januari 2009 geldende kanton-rechtersformule. 1.5. De stimuleringsregeling is ingevolge IV.5 Sociaal Plan gemaximeerd op een bedrag gelijk aan de inkomstenderving tot de leeftijd waarop de betreffende werknemer op grond van de Pensioenregeling 2006 een uitkering ontvangt die gelijk is aan de uitkering die hij zou hebben ontvangen als hij omstreeks de 62-jarige leeftijd met pensioen was gegaan onder de vigeur van de Pensioen-regeling 2000 (de zogenaamde aftoppingsregeling). In beginsel ligt die leeftijd voor iedereen ergens tussen de 62 en 63 jaar. 1.6. Nu volgens ABN AMRO herplaatsing niet mogelijk was en [verzoeker] niet heeft gekozen voor vrijwillig vertrek, is [verzoeker] per 1 augustus 2015 in de mobiliteits-organisatie geplaatst. Zijn herplaatsingstermijn liep af per 1 augustus 2016. In deze plaatsingstermijn is het niet gelukt [verzoeker] te herplaatsen. 1.7. Op 11 september 2015 is [verzoeker] een beëindigingsovereenkomst aangeboden, vooruitlopend op het einde van de plaatsing in de mobiliteitsorganisatie. Als gevolg van de aftoppingsregeling is [verzoeker] geen stimuleringspremie aange-boden, althans deze is op nihil gezet. De stimuleringspremie zou zonder de aftopping uit IV.5 en IV.11 Sociaal Plan voor [verzoeker] het bedrag van (75% van € 307.702,38 bruto, zijnde) € 230.775,00 bruto hebben bedragen. [verzoeker] heeft ABN AMRO bij mail van 30 oktober 2015 en 13 maart 2016 laten weten niet in te stemmen met de beëindigingsovereenkomst. 1.8. Met toestemming van de ABN AMRO Ontslagadviescommissie is de arbeids-overeenkomst met ingang van 1 september 2016 opgezegd. [verzoeker] was toen 64 jaar en 6 maanden oud. ABN AMRO heeft [verzoeker] geen transitievergoeding betaald, onder verwijzing naar artikel XXII lid 7 van het Overgangsrecht WWZ. Deze transitievergoeding zou voor [verzoeker] het (maximale) bedrag van € 87.588,00 bruto hebben bedragen. 1.9. [verzoeker] heeft vervolgens per datum ontslag een uitkering uit hoofde van zijn vroegpensioen aangevraagd en gekozen voor een zogeheten hoog-laag-uitkering, welke aan [verzoeker] thans tijdelijk € 5.132,00 bruto (€ 2.899,00 netto) uitkeert. Over enkele jaren zal het uit te keren pensioen daardoor aanzienlijk lager uitvallen. Doordat [verzoeker] vroegpensioen heeft aangevraagd, bouwt hij geen verder ouderdomspensioen op. De opbouw van dat pensioen van [verzoeker] is gestopt op (ongeveer) 75%, terwijl als hij had doorgewerkt tot zijn AOW-leeftijd [verzoeker] (ongeveer) 90% van zijn middelloon had bereikt. De daarmee gepaard gaande “schade” aan de pensioenopbouw van [verzoeker] bedraagt (tenminste) € 34.000,-. 1.10. [verzoeker] is kostwinner en heeft nog studerende kinderen. Hij bereikt op 19 november 2017 zijn pensioengerechtigde (of AOW-) leeftijd. Verzoek 2. [verzoeker] verzoekt de kantonrechter primair om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking, ABN AMRO te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van een ontslag-vergoeding van € 230.775,00 bruto (75% van de stimuleringspremie) en subsidiair de transitievergoeding van € 87.588,00 bruto. Een en ander onder verstrekking van een specificatie op straffe van de in het verzoekschrift vermelde dwangsommen, met wettelijke rente vanaf 1 (bedoeld is:) september 2016, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Meer subsidiair verzoekt [verzoeker] het bedrag van € 62.227,61 bruto (inkomensderving tot AOW-leeftijd) en uiterst subsidiair het bedrag van € 34.000,00 (gemiste pensioenopbouw) 3. Aan het primaire verzoek legt [verzoeker] ten grondslag – kort weergegeven – dat de aftopping van de stimuleringsregeling als opgenomen in IV.5 Sociaal Plan nietig is wegens verboden leeftijdsdiscriminatie op grond van artikel 13 van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBLA). Verder doet hij een beroep op het gelijkheidsbeginsel waar het gaat om een mogelijke afwijking van het Sociaal Plan. 4. Aan het subsidiaire verzoek ligt onder verwijzing naar de uitspraak van 15 oktober 2015 van de kantonrechter Rotterdam (JAR 2015/290) ten grondslag dat toepassing van artikel XXII lid 7 van het Overgangsrecht WWZ in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 5. Hetgeen verder is aangevoerd zal - voor zover relevant - hierna bij de beoordeling verder aan de orde komen. Verweer 6. ABN AMRO verweert zich tegen het verzoek. Zij voert aan – kort samengevat – dat de aftoppingsregeling in het Sociaal Plan een legitiem doel dient en een passend en nood-zakelijk middel vormt ter bereiking van dat doel, zoals artikel 7 lid 1 sub c WGBLA als rechtvaardiging toelaat. De aftoppingsleeftijd, gelegen tussen de 62 en 63 jaar, is weliswaar lager dan de huidige AOW leeftijd maar historisch gezien verklaarbaar en biedt een goede pensioenvoorziening. Ook ten aanzien van andere werknemers is niet afgeweken van het Sociaal Plan. 7. Ten aanzien van het subsidiaire verzoek beroept ABN AMRO zich primair op het overgangsrecht in artikel XXII lid 7 van het Overgangsrecht WWZ. ABN AMRO stelt daarbij onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis dat de wetgever zich bewust is geweest van het risico dat collectieve afspraken tot een lagere vergoeding kunnen leiden dan de transitievergoeding. Overigens is er geen substantieel verschil tussen hetgeen [verzoeker] op grond van het Sociaal Plan zou ontvangen en de transitie-vergoeding, mede in aanmerking genomen (de kosten van) de periode in de Mobiliteitsorganisatie en de periode tot het ontslag. ABN AMRO doet in dat verband ook een beroep op artikel 7:673b BW. 8. Voor het geval geoordeeld wordt dat [verzoeker] aanspraak heeft op een transitie-vergoeding dient op grond van artikel 5 van het ‘Besluit voorwaarden in mindering brengen kosten op de transitievergoeding’ een bedrag van € 94.887,00 bruto in mindering te worden gebracht. Volgens ABN AMRO verzoekt [verzoeker] ten onrechte meer dan de inkomstenderving tot zijn AOW-gerechtigde leeftijd. 9. Hetgeen verder is aangevoerd zal - voor zover relevant - hierna bij de beoordeling verder aan de orde komen. Beoordeling 10. Kern van het geschil tussen partijen wordt gevormd door de aftoppingsregeling. Tussen partijen is niet in geschil dat met de aftoppingsregeling in IV.5 Sociaal Plan op zich een onderscheid wordt gemaakt naar leeftijd. Immers deze regeling brengt met zich dat de stimuleringspremie wordt verminderd dan wel op nihil gesteld op de enkele grond dat de leeftijd van 62 jaar wordt genaderd dan wel die leeftijd is bereikt. Dit is een direct onderscheid in de zin van artikel 7 lid 1 sub c WGBLA. Het gaat om de vraag of het hanteren van deze fictieve pensioenleeftijd een ongeoorloofd onderscheid naar leeftijd oplevert of dat sprake is van een objectieve rechtvaardiging daarvoor. Voor dat laatste moet sprake zijn van een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid en de arbeidsmarkt, en de gehanteerde middelen voor het bereiken van dat doel dienen passend en noodzakelijk te zijn. Deze vraag moet beoordeeld worden naar de gehele groep van werknemers, en niet naar een individuele werknemer. Mede gelet op artikel 12 WGBLA ligt het op de weg van ABN AMRO te bewijzen dat er geen sprake is van een ongeoorloofd onderscheid. 11. Bij de beoordeling van de geoorloofdheid van het onderscheid dienen voorts alle relevante omstandigheden te worden betrokken. Een van die omstandigheden is dat het Sociaal Plan tot stand is gekomen met de betrokken vakverenigingen en dat deze volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie een ruime beoordelingsmarge hebben bij de keuze van een doelstelling van sociaal beleid en werkgelegenheidsbeleid en de maatregelen waarmee deze doelstelling kan worden verwezenlijkt. Legitiem doel 12. ABN AMRO heeft aangevoerd dat het hoofddoel van het Sociaal Plan is het bewerk-stelligen van een eerlijke verdeling van de beschikbare middelen onder alle bij het ontslag betrokkenen. Het doel van de aftoppingsregeling is daarbij gelegen in het mogelijk maken van een royaal (op de oude vóór 2009 geldende kantonrechters-formule gebaseerd) sociaal plan voor hen die dat het hardst nodig hebben. Omdat de financiële middelen beperkt zijn en niet iedereen evenveel toekomstig economisch nadeel lijdt, is het noodzakelijk om de beschikbare middelen rechtvaardig te verdelen en binnen de beschikbare financiële ruimte het toekomstig economisch nadeel van de werknemers die hun arbeidsplaats verliezen zoveel mogelijk te beschermen. Dit zijn, aldus ABN AMRO, legitieme doelen, nu zij geen discriminerend oogmerk hebben en voorzien in een werkelijke behoefte van ABN AMRO en haar werknemers. 13. [verzoeker] heeft niet gemotiveerd weersproken dat deze doelen op zich legitiem zijn om een onderscheid naar leeftijd te rechtvaardigen. De kantonrechter ziet geen aanleiding daar anders over te oordelen, zij het dat daarbij de kanttekening past dat het doel zo algemeen geformuleerd is, dat het ruimte laat voor een scala aan middelen om dat doel te bereiken. De keuze voor een bepaald middel zal daarom gemotiveerd moeten worden. Middelen passend en noodzakelijk 14. Het bezwaar van [verzoeker] ziet ook met name op het gekozen middel om deze doelen te bereiken. Dit is volgens [verzoeker] niet passend en noodzakelijk. ABN AMRO heeft in dat verband aangevoerd dat gekozen is voor het middel om aan de vertrekkende werknemers, eventueel na een periode van twaalf maanden waarin naar een passende functie is gezocht, een afvloeiingsvergoeding toe te kennen. De hoogte van die vergoeding loopt op naarmate de leeftijd en het aantal dienstjaren van de werknemer toenemen, waarbij dienstjaren na 40-jarige leeftijd voor 1,5 en na 50-jarige leeftijd voor 2 meetellen. Het Sociaal Plan gaat er daarmee van uit dat trouwe dienst behoort te worden beloond. Middels de wegingsfactor wordt met de slechtere arbeidsmarktpositie van oudere werknemers rekening gehouden. 15. Het plafond aan de stimuleringspremie is daarbij in IV.5 Sociaal Plan gemaximeerd op de inkomstenderving van de werknemer tot de leeftijd waarop hij onder de vigeur van de Pensioenregeling 2000 met pensioen zou zijn gegaan (ergens tussen 62 en 63 jaar), omdat er bij het ontvangen van een individuele pensioenuitkering volgens ABN AMRO geen behoefte meer is aan inkomensbescherming. Op dat moment gaat ook de slechtere arbeidsmarktpositie niet meer op, aldus ABN AMRO. Daarmee wordt voldaan aan de doelstellingen van het Sociaal Plan: het beperken van de financiële gevolgen van de reorganisatie voor de werkgever en de in dienst blijvende werknemers en het bewerkstelligen van een eerlijke en rechtvaardige verdeling van de beschikbare middelen van alle bij het ontslag betrokkenen. 16. Onder verwijzing naar de ontstaansgeschiedenis van het huidige Sociaal Plan en de ontwikkelingen in de (verhoging van
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.