vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/612952 / HA ZA 16-769 Vonnis van 11 oktober 2017 in de zaak van 1 [eiseres] , wonende te [plaats] , 2. [eiser], wonende te [plaats] , eisers, advocaat mr. L.E. de Geer te Amsterdam, tegen [gedaagde] , wonende te [plaats] , gedaagde, advocaat mr. H.J. Hagemans te Amsterdam. Partijen zullen hierna (eisers gezamenlijk, in enkelvoud:) [eisers gezamenlijk] en [gedaagde] genoemd worden. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding tevens houdende de incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening, met producties, van 25 juli 2016, de conclusie van antwoord in het incident, het vonnis in incident van 12 oktober 2016, de conclusie van antwoord in de hoofdzaak, het tussenvonnis van 7 december 2016 waarin een zitting is bevolen, het proces-verbaal van de comparitie van 21 april 2017, met de daarin genoemde stukken. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De feiten 2.1. Bij akte van 31 juli 2007 droeg de besloten vennootschap P&H Holding B.V. aan haar bestuurder [gedaagde] over het bloot eigendom, onder het voorbehoud van het recht van erfpacht, van: het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woningen gelegen op de eerste, tweede, derde en zolderverdieping van het gebouw, alsmede het trappenhuis, plaatselijk bekend te […] Amsterdam, [straat] boven […] uitmakende het vier/vijfde (4/5) aandeel in de gemeenschap omvattende het winkel- woonhuis […] aan de [straat] […]. 2.2. Op grond van de leveringsakte zijn op het voorbehouden recht van erfpacht de “Algemene Bepalingen voor Voortdurende Particuliere Erfpacht 2006” van toepassing. Die Algemene Bepalingen luiden, voor zover hier relevant, als volgt: Artikel 12 Wijzigingen in de erfpacht bij het einde van het tijdvak 1. Bij de aanvang van een nieuw tijdvak vindt herziening van de canon plaats. De canon wordt door de grondeigenaar vastgesteld op basis van een opnieuw berekende grondwaarde en het canonpercentage, geldende in het jaar van kennisgeving als bedoeld in lid 3. 2. Bij de berekening van de grondwaarde wordt uitgegaan van: a. de bij de aanvang van het nieuwe tijdvak toepasselijke algemene en bijzondere bepalingen; b. een redelijke toedeling van een deel van de gezamenlijke waarde van het perceel en de opstallen aan het perceel; c. de onderhandse verkoopwaarde van normaal onderhouden percelen en opstallen in verhuurde of gebruikte staat. 3. Ten minste drie jaar vóór de aanvang van een nieuw tijdvak geeft de grondeigenaar schriftelijk aan de erfpachter kennis van de toepasselijkheid van eventuele nieuwe Algemene Bepalingen en de op basis van het bepaalde in de leden 1 en 2 door hem berekende nieuwe grondwaarde en nieuwe canon. 4. Indien de erfpachter zich niet kan verenigen met de nieuwe grondwaarde en nieuwe canon, doet hij hiervan binnen drie maanden na ontvangst van de kennisgeving schriftelijk mededeling aan de grondeigenaar. In dat geval worden de grondwaarde en de canon met inachtneming van het bepaalde in de leden 1 en 2 vastgesteld door deskundigen. De door deskundigen vastgestelde grondwaarde en canon worden zo spoedig mogelijk schriftelijk aan de grondeigenaar en de erfpachter ter kennis gebracht. […] Artikel 13 Herziening van de canon in geval van wijziging van het gebruik of de bebouwing 1. Herziening van de canon kan voorts plaatsvinden in de volgende gevallen: a. indien een met toestemming van de grondeigenaar veranderd gebruik van het perceel en/of opstallen, gelet op de door deze gebruiksverandering tot stand gekomen waardevermeerdering van het perceel, daartoe redelijkerwijs aanleiding geeft, zulks met ingang van de datum waarop het veranderd gebruik is aangevangen. […]; b. indien een met toestemming van de grondeigenaar gerealiseerde wijziging van de bestaande opstallen en/of met toestemming van de grondeigenaar gestichte nieuwe bebouwing, gelet op de door deze wijziging en/of bebouwing tot stand gekomen waardevermeerdering van het perceel, daartoe redelijkerwijs aanleiding geeft, zulks met ingang van de datum waarop de wijziging van de bestaande opstallen en/of gestichte bebouwing is gerealiseerd. […] Artikel 26 Boete 1. Wegens het niet, niet tijdig of niet behoorlijk voldoen aan enige verplichting uit de algemene of de bijzondere bepalingen, kan de grondeigenaar besluiten de erfpachter een boete op te leggen van ten hoogste tienmaal het bedrag van de alsdan geldende canon. De boete moet worden betaald binnen een maand na ontvangst van het schrijven waarin de boete is opgelegd. 2. Indien de canon is vooruitbetaald, wordt voor de toepassing van het vorige lid uitgegaan van de canon alsof deze niet was vooruitbetaald. 3. Naast de bedoelde boete kan de grondeigenaar een extra boete vorderen voor elke dag of gedeelte van een dag dat de niet, niet tijdige of niet behoorlijke nakoming voortduurt. Deze extra dagboete zal ten hoogste drie procent (3%) van de canon bedragen. 2.3. In een notariële akte van 8 januari 2008 staat: a. de heer. […] [gedaagde] […] hierna te noemen: “partij B” […] b. P & H Holding B.V. […] hierna te noemen: “partij A en/of erfpachter”, hierna tezamen te noemen: de gerechtigde. […] BESTAANDE SITUATIE Partij A is bloot eigenaar en partij B is erfpachter van het navolgende registergoed: Het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woningen gelegen op de eerste, tweede, derde en zolderverdieping van het gebouw, alsmede het trappenhuis, plaatselijk bekend te […] Amsterdam, [straat] boven […] uitmakende het vier/vijfde (4/5) aandeel in de gemeenschap omvattende het winkel- woonhuis […] aan de [straat] […]. SPLITSINGSVOORNEMEN 1. De gerechtigde heeft besloten over te gaan tot ondersplitsing in appartementsrechten […] van het registergoed […]. 3. Het registergoed zal omvatten vier appartementsrechten […]. 2.4. Bij notariële leveringsakte van 8 januari 2008 leverde P & B Holding B.V. aan [eisers gezamenlijk] : Het voortdurende recht van particuliere erfpacht, eigendom van de heer […] [gedaagde] […] van een appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning op de vierde verdieping met dakterras en entree op de derde verdieping […] [straat] […]. De koopprijs van het verkochte bedraagt tweehonderduizend euro […] D. GARANTIES VAN DE VERKOPER […] 21. Op het verkochte zijn van toepassing: 1. de Algemene bepalingen voor voortdurende particuliere erfpacht 2006 […] 2.5. Bij notariële akte van 2 juni 2008 verbeterde de notaris de omschrijving van het registergoed in de onder 2.4 genoemde leveringsakte als volgt: een appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning op de vierde verdieping met dakterras en entree op de derde verdieping […] [straat] […] uitmakende het één/vierde aandeel in de gemeenschap, bestaande uit het voortdurend recht van erfpacht van het appartementsrecht, eigendom van […] [gedaagde] , met de rechten van de erfpachter op het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning gelegen op de eerste, tweede, derde en zolderverdieping van het gebouw, alsmede van het trappenhuis op de begane grond […] uitmakende het onverdeeld vier/vijfde (4/5) aandeel in de gemeenschap bestaande uit het winkel-woonhuis met ondergrond en erf, staande en gelegen te Amsterdam aan de [straat] . 2.6. De notaris verbeterde op 2 juni 2008 ook de onder 2.3 genoemde notariële akte. 2.7. In een brief van 6 september 2013 schreef een notaris aan [eisers gezamenlijk] : Conclusie U vroeg ons kantoor om een “groene” opinie. Helaas is dat niet mogelijk op grond van het vorenstaande, integendeel: op grond van de voorwaarden die de NVB stelt komen wij uit op een “rode” opinie. Hieronder zal ik de punten die een probleem vormen kort bespreken. U zou contact kunnen opnemen met de heer [gedaagde] om de voorwaarden op deze punten zodanig aan te passen dat er wel een “groene” opinie kan worden afgegeven. Wij hebben dit reeds bij hem ter sprake gebracht en hij staat hier niet onwelwillend tegenover. 1. Opinie vraag 7.3.2: herziening canon bij wijziging bestemming levert een oranje code op. Deze bepaling dient te vervallen: geen herziening canon bij bestemmingswijziging. 2. Opinie vraag 7.3.3 en 7.3.4: nieuwe canon en grondwaarde worden door de bloot eigenaar vastgesteld bij herziening (artikel 12 erfpachtvoorwaarden). Dit levert een rode code op. Hiervoor dient een objectieve grondslag te worden vastgesteld, bijvoorbeeld geen herziening van de grondwaarde, voortaan jaarlijkse indexatie in plaats van herziening. 3. Opinie vraag 9: bloot eigenaar kan eenzijdig de erfpachtvoorwaarden wijzigen na verloop van het tijdvak (artikel 12 lid 3 erfpachtvoorwaarden). Dit levert een rode code op. Hier dient te worden aangepast dat het van toepassing verklaren van nieuwe algemene voorwaarden niet kan zonder medewerking van de erfpachter en diens eventuele hypothecair financier. 3Het geschil 3.1. [eisers gezamenlijk] vordert – samengevat – (primair) een verklaring voor recht dat de artikelen 12, 13 en 26 van de Algemene Bepalingen nietig zijn, althans vernietigd zijn, met de bepaling dat dit vonnis kan worden ingeschreven in de openbare registers, althans (subsidiair) een veroordeling van [gedaagde] om mee te werken aan wijziging van artikelen 12 en 23 van de Algemene Bepalingen, zodanig dat er een “groene” notariële opinie wordt afgegeven en de Algemene Bepalingen geen strijd opleveren met artikelen 6:236 BW en 6:237 BW en richtlijn 93/12/EU, op straffen van de dwangsom, steeds met veroordeling van [gedaagde] in de (na-)kosten. 3.2. [gedaagde] voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4De beoordeling 4.1. In de kern gaat het geschil om het volgende. [gedaagde] is de particuliere erfverpachter van de woning van [eisers gezamenlijk] wenst nu de woning te verkopen, maar de toepasselijke Algemene Bepalingen maken – zoals blijkt uit de afgegeven “rode” opinie – de woning moeilijk financierbaar en dus, aldus [eisers gezamenlijk] , onverkoopbaar. [eisers gezamenlijk] stelt dat de Algemene Bepalingen algemene voorwaarden zijn in de zin van het Burgerlijk Wetboek en de Europese richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn) en dat deze oneerlijke en onredelijk bezwarende bedingen bevat. Die bedingen zijn, volgens [eisers gezamenlijk] , nietig of vernietigbaar. [gedaagde] betwist dat de nationale en de Europese regelingen voor algemene voorwaarden van toepassing zijn. Toepasselijkheid Richtlijn 4.2. De rechtbank overweegt als volgt. De Richtlijn is van toepassing op overeenkomsten tussen verkopers en consumenten (zie artikel 6 van de Richtlijn) waarbij een verkoper is gedefinieerd als “iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die […] handelt in het kader van zijn publiekrechtelijke of privaatrechtelijke beroepsactiviteit.” [gedaagde] verricht een dienst, namelijk het ter beschikking stellen van het gebruik van het appartement, tegen betaling van de jaarlijkse canon. Dat is een privaatrechtelijke beroepsactiviteit, zoals bedoeld in de Richtlijn, net zoals de publiekrechtelijke uitgifte in erfpacht een publiekrechtelijke beroepsactiviteit van overheidslichamen is (vgl Hoge Raad, 29‑04‑2016, ECLI:NL:HR:2016:769). Daarvoor is niet vereist dat het uitbaten van vastgoed het enige “beroep” (in de zin van onderneming of dienstbetrekking) van [gedaagde] is. Ook is niet relevant dat P & B Holding B.V. de verkopende partij is geweest en evenmin is van belang dat de Algemene Bepalingen op goederenrechtelijk wijze tussen [eisers gezamenlijk] en [gedaagde] zijn gaan gelden. 4.3. Omdat de Algemene Bepalingen binnen het toepassingsbereik van de Richtlijn vallen, moet de rechtbank de Nederlandse regeling van algemene voorwaarden richtlijnconform uitleggen. Dat betekent dat – alleen al daarom – de rechtbank in beginsel de Nederlandse regeling van artikel 6:231 BW en verder moet toepassen. Inhoud aktes 4.4. De notariële aktes van levering en splitsing zijn verbeterd. Voor zover [eisers gezamenlijk] heeft bedoeld dat zijn (rechts-)positie door de verbetering zou zijn gewijzigd of dat er op een relevant punt verwarring zou zijn gecreëerd, is dat niet onderbouwd. Ook zijn op dit punt geen vorderingen ingesteld: de rechtbank moet daarom uitgaan van de tekst van de verbeterde aktes bij de beoordeling van het geschil. Voor de beoordeling van de vraag of in de verhouding tussen [eisers gezamenlijk] en [gedaagde] een beding oneerlijk of onredelijk bezwarend is, is dat echter niet van belang. Verjaring 4.5. De rechtbank moet toetsen of de bedingen oneerlijk zijn in de zin van de Richtlijn en of de bedingen naar nationaal recht onevenredig bezwarend en vernietigbaar zijn. Het verweer dat een eventuele vernietigingsbevoegdheid al verjaard is, slaagt niet. Door [gedaagde] is nog geen beroep gedaan op een van de relevante artikelen in de Algemene Bepalingen. Artikel 6:235 lid 4 BW bepaalt dat de verjaring begint te lopen “na aanvang van de dag waarop op het beding een beroep is gedaan”. Een bevoegdheid deze artikelen te vernietigen kan daarom nog niet verjaard zijn. Blauwe lijst 4.6. Een beding is oneerlijk, als het beding het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk en in strijd met de goede trouw verstoort (artikel 3 van de Richtlijn). 4.7. Het gaat om de volgende bedingen. Artikel 12 geeft [gedaagde] de bevoegdheid om tegen het begin van een tijdvak (na 25 jaar) de hoogte van de canon aan te passen (lid 1), andere Algemene Bepalingen van toepassing te verklaren (lid 3) en bepaalt dat een geschil over de hoogte van de nieuwe canon aan deskundigen zal worden voorgelegd (lid 4). Artikel 13 bepaalt dat bij een wijziging van het gebruik de canon kan worden herzien. Artikel 26 is een boetebeding. 4.8. In de bijlage bij de Richtlijn staan genoemd als bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt (de zogenoemde blauwe lijst). Op die lijst staan (onder meer) bedingen die [eisers gezamenlijk] een onevenredige schadevergoedingsverplichting opleggen (punt 1, onder
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.