ECLI:NL:RBAMS:2017:8153

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 5646139 CV EXPL 17-1494 vonnis van: 7 november 2017 vonnis van de kantonrechter I n z a k e de besloten vennootschap Apply B.V. gevestigd te Utrecht eiseres in conventie, verweerster in (voorwaardelijke) reconventie nader te noemen: Apply gemachtigde: mr. J.W.B. van Till t e g e n de besloten vennootschap Vodafone Libertel B.V. gevestigd te Amsterdam gedaagde in conventie, eiseres in (voorwaardelijke) reconventie nader te noemen: Vodafone gemachtigde: mrs. K. Dadi en C. Kalisvaart VERLOOP VAN DE PROCEDURE De volgende stukken bevinden zich in het procesdossier: - dagvaarding van 15 december 2016, met producties;- antwoord met producties;- instructievonnis;- dagbepaling comparitie. De comparitie heeft plaatsgevonden op 21 juni 2017. Voor Apply zijn verschenen de heren [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] , vergezeld door de gemachtigde. Namens Vodafone verschenen [naam 4] en [naam 5] , vergezeld door de gemachtigden. Beide partijen hebben voorafgaand aan de zitting nog aanvullende stukken ingediend, waaronder een conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie van Apply. Ter zitting zijn partijen gehoord en hebben zij vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen is besproken. Ten slotte is vonnis bepaald en aangehouden tot heden. GRONDEN VAN DE BESLISSING Feiten 1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden inhoud van de bewijsstukken, staat in dit geding het volgende vast: 1.1. Apply is een dienstverlenende organisatie op het gebied van ICT, meer in het bijzonder in spraak- en dataoplossingen. Apply biedt haar klanten eigen IT/telefonie oplossingen alsmede die van derden aan. 1.2. Vodafone is een Nederlandse telecomprovider met een eigen netwerk voor mobiele telefonie en dataverkeer. 1.3. Apply en Vodafone hebben sinds ongeveer 2004 samengewerkt. 1.4. Partijen zijn op 8 februari 2010 respectievelijk 9 februari 2010 een businesspartner overeenkomst en een overeenkomst van opdracht (hierna gezamenlijk: de overeenkomst) met elkaar aangegaan. Beide overeenkomsten zijn aangegaan voor de duur van 3 jaar met als einddatum 31 maart 2013 en kennen een opzegtermijn van 3 maanden alsmede de mogelijkheid voor Vodafone om de vergoedingen tussentijds, met inachtneming van een maand aanzegtermijn, eenzijdig te wijzigen. 1.5. De businesspartner overeenkomst voorzag in de bemiddeling door Apply bij de totstandkoming van overeenkomsten tussen Vodafone en eindgebruikers. De beloning voor de bemiddelingsactiviteiten van Apply bestond uit een standaard aansluitvergoeding (hierna: de transactievergoeding) en bepaalde marketingbijdragen. De vergoeding werd per periode separaat overeengekomen, waartoe partijen doorgaans jaarafspraken maakten. 1.6. De overeenkomst van opdracht zag op het beheer door Apply van bestaande Vodafone klanten. Voor deze werkzaamheden ontving Apply een standaard airtime- of omzetafhankelijke vergoeding (hierna: de airtimevergoeding). De vergoedingsafspraken werden vastgelegd in jaarafspraken met bijbehorende jaarlijks vast te stellen ‘commerciële condities’. De laatst overeengekomen commerciële condities (2015-2016) zien op de periode 1 april 2015 tot en met 31 maart 2016. Uit die voorwaarden blijkt dat er in die periode een standaardvergoeding was van 5,5% van de netto omzet. Dit percentage kon met maximaal 5% verhoogd worden wanneer bepaalde targets waren behaald. In totaal bedroeg de airtimevergoeding derhalve maximaal 10,5%. 1.7. Partijen hebben de overeenkomst, toen de onder 1.4 genoemde termijn verstreek, door middel van het sluiten van een vaststellingsovereenkomst onder de oude voorwaarden voor drie jaar, derhalve tot en met 31 maart 2016, verlengd. 1.8. Tijdens een evaluatie in november 2015 heeft Vodafone Apply te kennen gegeven dat de toenmalige beloningsstructuur vanwege de ondermaatse prestaties van Apply niet meer te hanteren was. In een schriftelijke bevestiging van deze evaluatie heeft Vodafone Apply geschreven dat zij de commerciële condities vanaf 1 april 2016 zou versoberen als Apply niet beter ging presteren. Vodafone schrijft: “Op dit moment loopt uw acrreditatie voor FY17 serieus gevaar. Indien uw performance voor 31 maart 2015 (bedoeld zal zijn 2016 - ktr) niet substantieel verbetert zijn wij vanuit de Partner Overeenkomst genoodzaakt u per 1 april 2016 te voorzien van een sterk versoberd commercieel model”. 1.9. Vodafone heeft Apply nadien een concept overeenkomst voorgelegd met daarbij een voorstel voor nieuwe (versoberde) commerciële condities voor de periode 1 april 2016 t/m 31 maart 2017. Kort gezegd hield het voorstel van Vodafone in dat de bestaande airtimevergoeding van maximaal 10,5% van de netto omzet (zie onder 1.6) werd gehandhaafd, maar dat deze zou worden verlaagd tot maximaal 7,5% (2,5% standaardcomponent en 5% afhankelijk van targets) indien Apply in de periode van 1 april 2016 t/m 30 september 2016 niet aan een aantal in de commerciële condities genoemde voorwaarden zou voldoen. 1.10. Apply was het niet eens met het voorstel van Vodafone en partijen hebben over de voorwaarden waaronder de overeenkomst zou worden voortgezet onderhandeld. In de tussentijd bleef Apply haar activiteiten voor Vodafone voortzetten op de voet van de per 1 april 2016 geëindigde overeenkomst. 1.11. Op enig moment heeft Vodafone de (maandelijkse) betaling aan Apply van de airtimevergoeding stopgezet. 1.12. Bij brief van haar gemachtigde van 17 augustus 2016 heeft Apply Vodafone een tegenvoorstel gedaan en haar verzocht de airtimevergoeding te betalen en de overige voorwaarden na te leven lopende de verdere duur van de onderhandelingen over een eventueel nieuw te sluiten overeenkomst. 1.13. Bij brief van 25 augustus 2016 heeft Vodafone Apply het volgende geschreven, voor zover hier relevant:(…) Het is echter helemaal niet de bedoeling dat de samenwerking eindigt. (…) Helaas heeft Apply in de fiscale jaren 2015 (68%) en 2016 (70%) haar targets niet gehaald. De vergoedingen zoals in Bijlage C overeengekomen voor de periode van 1april 2015 t/m 31 maart 2016 zijn echter gebaseerd op het behalen van deze targets. Vodafone heeft daarom een versobering van de vergoeding voorgesteld indien Apply opnieuw haar targets niet haalt. (…) De overeenkomst is geëindigd per 1 april 2016. Wij hebben namens Vodafone een heel redelijk voorstel gedaan voor nieuwe afspraken voor de periode 1 april 2016 t/m 31 maart 2017. Uiteraard kan daarover worden onderhandeld, maar een uitnodiging daartoe is door Apply steeds afgeslagen. (…) en uiteindelijk hebben wij jullie brief d.d. 17 augustus 2016 ontvangen. In jullie brief wordt samengevat op de volgende drie punten gewezen: 1. Apply heeft vanaf juni geen vergoedingen meer ontvangen (…) 2. Apply heeft inhoudelijke bezwaren tegen de juridische voorwaarden in de nieuwe BPO (businesspartner overeenkomst - ktr) en;3. Apply is niet akkoord met de nieuwe commerciële voorwaarden (…). Vodafone heeft er vertrouwen in dat partijen er op korte termijn uitkomen en is daarom bereid een voorschot te betalen van € 62.700,00. Dit bedrag is grofweg gelijk aan 5,5% over de Netto Omzet in het Toegewezen Klantenbestand over de maanden juni, juli en augustus 2016. Indien partijen niet uiterlijk 30 september 2016 overeenstemming over nieuwe voorwaarden hebben dan beschouwt Vodafone de samenwerking als beëindigd per 1 april 2016 en het betaalde voorschot als al hetgeen verschuldigd is voor de beperkte werkzaamheden van Apply na 1 April 2016 (…). 1.14. Bij brief van 5 september 2016 heeft de advocaat van Apply op de brief van Vodafone gereageerd. Daarin staat vermeld, voor zover hier van belang:(…) Allereerst geldt dat Apply er vanzelfsprekend ook de voorkeur aan had gegeven om de kwestie (…) zonder mijn tussenkomst af te handelen.Zij is echter geconfronteerd met een ondubbelzinnige weigering van de kant van Vodafone om over de inhoud daarvan te onderhandelen. (…)Ook in uw brief van 26 augustus 2016 worden aan de betaling van de Airtime vergoeding voorwaarden verbonden. Aan mijn verzoek om een bevestiging dat onverwijld voor betaling van de achterstallige Airtime vergoeding zal worden zorggedragen (…) wordt geen gevolg gegeven. (…)Met inachtneming van het voorgaande verzoek ik u langs deze weg nogmaals om een bevestiging, van hetgeen ik u in mijn brief van 17 augustus 2016 heb verzocht. (…) 1.15. Bij brief van 8 september 2016 heeft Vodafone Apply het volgende geschreven, voor zover hier van belang: (…) Vodafone heeft per brief d.d. 26 augustus 2016 heel duidelijk aangegeven dat zij zo snel mogelijk een voorschot van € 62.700 wil betalen aan Apply, welk bedrag gelijk is aan het bedrag dat onder de oude overeenkomst verschuldigd zou zijn. Tevens heeft Vodafone aangegeven om op grond van de oude juridische voorwaarden zaken te willen blijven doen met Apply. Tot slot heeft Vodafone zich bereid verklaard om voor de periode 1 april 2016 t/m 31 maart 2017 de oude commerciële voorwaarden te hanteren. (…) Zij heeft slechts de eis op tafel gelegd dat partijen bij het codificeren van nieuwe afspraken vastleggen dat de commerciële voorwaarden voor de periode na 31 maart 2017 versoberen als Apply wederom haar targets niet haalt. Indien u en Apply blijven weigeren om een ander te formaliseren dan heeft Vodafone geen andere mogelijkheid dan om dit als een opzegging door Apply van onze relatie te beschouwen en het toegewezen klantenbestand te migreren naar een andere Business Partner. 1.16. Bij brief van 12 september 2016 van haar gemachtigde heeft Apply Vodafone het volgende geschreven, voor zover hier van belang:(…) U kwalificeert deze vergoedingen wederom als voorschot, maar ik ga er zonder andersluidend tegenbericht van uit dat deze bevestiging betekent dat u er zorg voor zal laten dragen dat de Airtime vergoeding over de maanden juni, juli en augustus 2016 ten bedrage van € 62.700,- thans onverwijld wordt voldaan (…) lopende de onderhandelingen over de voorwaarden van een nieuw te sluiten overeenkomst voor één jaar eindigend op 31 maart 2017. U bevestigt voorts dat Vodafone niet alleen gedurende de onderhandelingen over een dergelijke nieuwe overeenkomst, maar zelfs bereid is tot 31 maart 2017 op basis van de voorwaarden van de op 31 maart 2016 geëindigde overeenkomst met Apply een relatie aan te gaan. In vorenvermeld kader stelt u dat Vodafone zich bereid heeft getoond om voor de periode 1 april 2016 t/m 31 maart 2017 de commerciële voorwaarden te hanteren zoals die laatstelijk tussen partijen van kracht waren. Nog afgezien dat dit niet in uw voorgaande brief was vermeld, is het vanzelfsprekend geïndiceerd om over de commerciële voorwaarden voor de nieuw te sluiten overeenkomst die zal gelden t/m 31 maart 2017 nieuwe afspraken te maken gezien de inmiddels alweer verstreken kostbare tijd na Vodafone’s eerdere weigeringen tot eind augustus om te onderhandelen. (…) 1.17. Apply heeft haar werkzaamheden onder de overeenkomst tot omstreeks 20 september 2016 verricht. 1.18. Op 20 september 2016 heeft er een overleg tussen partijen plaatsgevonden, waarbij zij verder hebben onderhandeld over een eventueel nieuw gesloten overeenkomst. Dit heeft niet tot overeenstemming geleid. 1.19. Bij e-mail van 26 september 2016 heeft Vodafone Apply als volgt bericht, voor zover hier van belang:(…) Helaas zijn wij in dit gesprek niet nader tot elkaar gekomen, echter hebben wij elkaars standpunten uitgebreid kunnen bespreken. (…)Er zijn slechts twee opties: Apply gaat akkoord of Apply gaat niet akkoord en zegt daarmee eenzijdig deze partnership op. (…) 1.20. Bij e-mail van 29 september 2016 heeft Apply Vodafone het volgende geschreven, voor zover hier van belang:(…) De uitkomst van het overleg is de vaststelling dat wij helaas niet nader tot elkaar zijn gekomen zoals jij ook in jouw e-mail van 26 september jl. signaleerde.De gestelde targets zijn gezien de door Vodafone ontstane ‘radiostilte’ de afgelopen maanden irreëel en daarnaast zijn wij niet bereid akkoord te gaan met een eventuele verlaging van de vaste component van de Airtime vergoeding van 5,5% naar 2,5% bij het niet behalen van drie van de vier targets. (…)Feit is dat wij geen overeenstemming hebben weten te bereiken over de voorwaarden van een eventuele nieuwe samenwerking. Anders dan jij stelt in jouw e-mail van 26 september jl. betekent dit niet dat Apply de partnership opzegt. De partnership is op 31 maart jl. geëindigd en wij hebben vervolgens geprobeerd overeenstemming te bereiken over de voorwaarden van een mogelijk te hernieuwen samenwerking. Daar zijn wij niet in geslaagd. Er rest ons derhalve niets anders dan nu onze aandacht te richten over het (financieel en organisatorisch afwikkelen van de op 31 maart jl. geëindigde BPO. (…)” 1.21. Op 28 september 2016 heeft Vodafone de airtimevergoeding over de maanden juni tot en met augustus 2016 van in totaal € 62.700,00 aan Apply uitgekeerd. 1.22. Bij brief van 12 oktober 2016 heeft Vodafone Apply het volgende geschreven, voor zover hier relevant: “De prestaties zijn niet verbeterd na november 2015 en wij hebben bij het voorstel voor de nieuwe jaarafspraken aanvankelijk ingezet op en versobering van het model vanaf 1 april 2016 (…). Wij hebben deze eis echter al snel laten varen en steeds duidelijk gecommuniceerd dat wij bereid zijn om nog een vol jaar samen te werken onder de voorwaarden zoals die golden in de periode 1 april 2015 tot 1 april 2016 (tot 1 april 2017 dus). Maar dat wij dan wel duidelijke targets overeen willen komen waar Apply zich aan committeert en die – als zij niet worden gehaald – tot een versobering vanaf 1 april 2017 leiden. (…) De vraag is hoe nu verder. Wij herhalen: Vodafone wil verder met Apply, Apply kan tot 1 april 2017 de oude voorwaarden krijgen (…), wel moeten er targets worden afgesproken met daaraan gekoppeld een versobering per 1 april 2017 als slecht wordt gepresteerd. (…) Wij verzoeken Apply daarom hierbij om uiterlijk vrijdag 21 oktober 2016 aan te geven of zij bereid is de relatie met Vodafone voort te zetten, en zo ja: 1. Welke targets Apply voorstelt (…); 2. aan welke minimale target-gerelateerde prestaties Apply zich kan committeren (…); en 3. Welke verlaging van de basisvergoeding (nu 5,5%) Apply bereid is te accepteren per 1 april 2017 als deze commitment niet wordt behaald (…). (…) Zo spoedig mogelijk na ontvangst van het voorstel moet een overleg worden ingepland om ofwel tot formalisering van de afspraken te komen ofwel de verdere afwikkeling en migratie van het kantenbestand te bespreken.” 1.23. Op 28 oktober 2016 heeft er opnieuw een bespreking tussen partijen plaatsgevonden. Bij die gelegenheid heeft Apply Vodafone laten weten dat de voorwaarden van Vodafone voor haar onaanvaardbaar waren en dat er geen basis meer was voor een vruchtbare samenwerking in de toekomst. Vordering en verweer in conventie 2. Apply vordert dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: verklaart voor recht dat Vodafone de airtimevergoeding aan Apply verschuldigd is voor de overeenkomsten die binnen een periode van zes maanden na 20 september 2016 worden gesloten tussen Vodafone en de in productie 16 bij de dagvaarding genoemde klanten dankzij de voorbereidende bemiddelingswerkzaamheden van Apply; Vodafone te veroordelen tot betaling van € 1.250.053,75 exclusief btw aan klantenvergoeding; Vodafone te veroordelen tot betaling van € 22.009,71 exclusief btw aan airtime-vergoedingen; Vodafone te veroordelen tot betaling van de wettelijke handelsrente over de onder 2 b en c genoemde bedragen vanaf 1 april 2016 althans 20 september 2016 tot aan de dag der algehele voldoening; Vodafone te veroordelen tot betaling van € 11.593,00 exclusief btw aan buitengerechtelijke incassokosten; Vodafone te veroordelen in de proceskosten. 3. Aan haar vordering sub 2b legt Apply ten grondslag dat zij op grond van artikel 7:442 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) recht heeft op betaling van een klantenvergoeding. Apply stelt daartoe - kort gezegd - dat de overeenkomst (zie 1.4 t/m 1.6) per 1 april 2016 is geëindigd door het verstrijken van de overeengekomen bepaalde tijd. Vervolgens hebben partijen onderhandeld over nieuwe voorwaarden onder voortzetting door Apply van haar werkzaamheden. Partijen hebben op 20 september 2016 vastgesteld dat zij geen overeenstemming hebben bereikt, waarna tot afwikkeling van de overeenkomst moest worden overgegaan, aldus Apply. Apply heeft de hoogte van de klantenvergoeding berekend op basis van de verdiende commissie in de laatste twaalf maanden van de overeenkomst (april 2015 t/m maart 2016), in welke periode de door Apply verdiende provisie € 1.206.305,82 beloopt. Uitgaande van de verwachte duur van drie jaar waarin Vodafone waarschijnlijk voordeel zal hebben en een zogeheten ‘churn rate’ (migratie van klanten naar andere aanbieders) van 10% en rekening houdend met een rentevoet van 6% omdat sprake is van vervroegd inkomen, komt Apply een vergoeding toe van € 2.765.650,82. Deze moet overeenkomstig artikel 7:442 lid 2 BW worden gemaximeerd op € 1.250.053,75, te weten de beloning over één jaar, berekend naar het gemiddelde van de laatste vijf jaren, zo stelt Apply. 4. Ter onderbouwing van de door haar gevorderde airtimevergoeding (sub 2c) stelt Apply dat Vodafone haar betalingsverplichting tot en met 30 september 2016 niet is nagekomen. Volgens Apply is Vodafone haar over die periode nog € 22.009,71 exclusief btw verschuldigd. Haar vordering sub 2a grondt Apply op artikel 7:431 lid 2 sub a BW. Apply verwijst op dit punt naar een door haar als productie 16 bij dagvaarding overgelegde klantenlijst. 5. Vodafone voert tegen de vordering sub 2b primair als verweer dat Apply de stekker uit de overeenkomst heeft getrokken en daarom op grond van artikel 7:442 lid 4 sub b BW geen recht heeft op een klantenvergoeding. Vodafone voert daartoe aan dat beide partijen de overeenkomst na 31 maart 2016 hebben voortgezet, zodat zij ingevolge artikel 7:436 BW voor onbepaalde tijd op dezelfde voorwaarden gebonden zijn. Nu Apply haar werkzaamheden onder de overeenkomst per 1 oktober 2016 heeft gestaakt, moet zij geacht worden deze per die datum te hebben opgezegd. Subsidiair voert Vodafone aan dat niet aan de voorwaarden van artikel 7:442 lid BW is voldaan. Zij betwist dat haar klantenkring door toedoen van Apply is uitgebreid dan wel dat Apply overeenkomsten met bestaande klanten aanmerkelijk heeft uitgebreid en dat de overeenkomsten met deze klanten haar nog aanzienlijke voordelen met een duurzaam karakter opleveren. Volgens Vodafone moet van de klanten worden uitgegaan die Apply in de periode 1 april 2013 - 30 september 2016 nieuw heeft aangebracht omdat partijen elkaar voor (de klantenbase

1. in)de periode daarvoor finale kwijting hebben verleend. In de periode 2013-2016 is het door Apply beheerde klantenbestand juist met 1103 aansluitingen afgenomen, aldus Vodafone. Meer subsidiair betwist Vodafone de door Apply berekende hoogte van de vergoeding. Volgens Vodafone dient de upfront betaalde transactievergoeding bij de berekening van het voordeel van Vodafone buiten beschouwing te worden gelaten omdat reeds uitputtend door Vodafone betaald is voor de met de transactie gerealiseerde goodwill. Voorts moet van de periode 1 oktober 2015 tot en met 30 september 2016 worden uitgegaan omdat de overeenkomst tot 1 oktober 2016 heeft geduurd. Uitgaande van 12 nieuwe klanten in deze periode van 12 maanden voorafgaand aan de beëindiging van de overeenkomst, van een gemiddelde omzet van € 522,84 per jaar voor die klanten dient het door Vodafone behaalde voordeel in dat jaar op (183 x € 522,84 x 5,5% =) € 5.262,38 te worden begroot. Omdat de proposities van Vodafone doorgaans een duur hebben van 12 of 24 maanden, de churn rate geen 10% maar 11% bedraagt en Vodafone geen rentepercentage van 6% maar van 7,8% hanteert, resulteert dit in een voordeel van (89% van € 5.262,38 = € 4.683,52 - € 365,31 (7.8%) =) € 4.318,21 in jaar 1 en van (89% van € 4.683,52 = € 4.168,33 - € 325,13 (7.8%) = € 3.843,30 in jaar 2. Omdat het Apply vrijstaat de klanten van Vodafone te blijven bedienen, Apply nimmer een exclusieve aanstelling heeft gehad, er sprake was van een relatief korte duur van de overeenkomst, de resultaten van Apply tegenvielen maar de standaardvergoedingen desondanks gelijk zijn gebleven, er geen non-concurrentiebeding geldt, Apply zich niet maximaal heeft ingespannen en Apply al volledig is gecompenseerd, is Apply niet geraakt in haar verdiencapaciteit en dient er volgens Vodafone een billijkheidscorrectie plaats te vinden zodanig dat Apply geen aanspraak heeft op een additionele goodwillvergoeding. Aan toepassing van artikel 7:442 lid 3 BW wordt zodoende niet toegekomen, aldus nog steeds Vodafone. 6. Met betrekking tot de gevorderde airtimevergoeding over de periode tot en met september 2016 (sub 2c) beroept Vodafone zich op verrekening met de vordering die zij op Apply meent te hebben als gevolg van schadeplichtig ontslag (zie hierna onder 8). Vordering en verweer in (voorwaardelijke) reconventie 7. Vodafone vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: in onvoorwaardelijke reconventie een verklaring voor recht dat Apply toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele en wettelijke verplichtingen; een verklaring voor recht dat Apply aansprakelijk is voor de door Vodafone geleden schade ten gevolge van de toerekenbare tekortkomingen van Apply als genoemd in 5.3 t/m 5.6 van de conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in voorwaardelijke reconventie veroordeling van Apply om Vodafone € 62.700,00 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2016, wegens onregelmatige opzeggingen; in voorwaardelijke reconventie voor het geval de rechtbank van oordeel is dat de overeenkomst op 31 maart 2016 is geëindigd, veroordeling van Apply om Vodafone € 62.700,00 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 maart 2017; in (voorwaardelijke) reconventie met veroordeling van Apply in de kosten van het geding. 8. Vodafone legt aan haar onvoorwaardelijke vordering in reconventie ten grondslag dat - samengevat - Apply op de voet van artikel 7:439 lid 1 BW schadeplichtig is omdat zij de stekker ineens uit de samenwerking heeft getrokken en de overeengekomen opzegtermijn van drie maanden niet in acht heeft genomen. De schadevergoeding dient overeenkomstig artikel 7:441 BW te worden gefixeerd op het bedrag dat de agent zou ontvangen in geval van een normale opzegging. Uitgaande van een gemiddelde maandvergoeding van € 20.900,00 bedraagt de schadevergoeding volgens Vodafone (3 x € 20.900,00 =) € 62.700,00. Ter onderbouwing van haar voorwaardelijke vordering in reconventie stelt Vodafone dat, als komt vast te staan dat de overeenkomst per 31 maart 2016 geëindigd is, de door haar over april 2016 tot en met november 2016 aan Apply betaalde airtimevergoeding van € 167.200,00 een adequate juridische grondslag ontbeert zodat Vodafone dit bedrag onverschuldigd heeft betaald. 9. Apply voert als verweer dat de overeenkomst per 31 maart 2016 is geëindigd, waarna partijen daaraan tijdens onderhandelingen over de voorwaarden voor een voortzetting uitvoering zijn blijven geven onder de oude voorwaarden. Apply betwist de overeenkomst te hebben opgezegd en voert daartoe aan dat het juist Vodafone is geweest die Apply, toen zij niet wilde instemmen met door haar gedicteerde nieuwe voorwaarden, heeft laten weten dat zij de overeenkomst dan als geëindigd beschouwde. Subsidiair voert Apply dat Vodafone in de beëindiging van de overeenkomst heeft toegestemd. Beoordeling in conventie en (voorwaardelijke) reconventie 10. Gelet op de samenhang zullen de vorderingen in conventie gezamenlijk worden besproken met die in (voorwaardelijke) reconventie. Kwalificatie: agentuurovereenkomst 11. Alhoewel in de overeenkomst is opgenomen dat geen sprake is van een agentuurovereenkomst, zijn partijen het er thans over eens dat de overeenkomst kwalificeert als een agentuurovereenkomst. De kantonrechter volgt partijen hierin. Voortzetting na 1 april 2016 en klantenvergoeding 12. Ingevolge artikel 7:436 BW bindt een agentuurovereenkomst die na het verstrijken van de termijn waarvoor zij is aangegaan, door beide partijen wordt voortgezet, partijen voor onbepaalde tijd op dezelfde voorwaarden. Op grond van artikel 7:442 lid 1 BW heeft de handelsagent recht op een klantenvergoeding voor zover (
2. a)hij de principaal nieuwe klanten heeft aangebracht of de overeenkomsten met bestaande klanten aanmerkelijk heeft uitgebreid én (
3. b)de betaling van deze vergoeding billijk is, gelet op alle omstandigheden, in het bijzonder op de verloren provisie uit de overeenkomsten met deze klanten. De vergoeding is echter overeenkomstig artikel 7:442 lid 4 sub b BW niet verschuldigd indien de overeenkomst is beëindigd door de handelsagent, tenzij de beëindiging wordt gerechtvaardigd door omstandigheden die de principaal kunnen worden toegerekend, of wordt gerechtvaardigd door leeftijd, invaliditeit of ziekte van de handelsagent, op grond waarvan van hem redelijkerwijs niet meer van hem kan worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden voortzet. 13. Ter beantwoording van de vraag of Apply recht heeft op een klantenvergoeding, stelt de kantonrechter allereerst vast dat de overeenkomst na 1 april 2016, terwijl zij in onderhandeling waren over een nieuw te sluiten overeenkomst, door beide partijen is voortgezet. Partijen hebben de data niet steeds exact gesteld, maar uit de stellingen van partijen valt in ieder geval af te leiden dat Vodafone reeds in november 2015 aan Apply heeft meegedeeld dat zij de voorwaarden zou gaan versoberen indien Apply haar targets niet zou gaan halen en dat zij Apply voor 1 april 2016 een voorstel voor nieuwe afspraken heeft toegezonden. Hangende de onderhandelingen die daarop volgden, verstreek 1 april 2016 en - zo staat tussen partijen vast - bleef Apply haar werkzaamheden onder de overeenkomst uitvoeren. Ook is Vodafone Apply blijven betalen, zij het dat zij de airtimevergoeding over april t/m augustus 2016 eerst op 28 september 2016 bij wijze van voorschot heeft uitbetaald na meerdere keren door Apply tot betaling te zijn aangemaand. Met Apply is de kantonrechter van oordeel dat dit een vorm van powerplay van de kant van Vodafone lijkt te zijn, bedoeld om haar positie in de onderhandelingen kracht bij te zetten. Immers, uit de correspondentie blijkt dat Vodafone, ook nadat zij in de onderhandelingen het (gewijzigde) standpunt had ingenomen dat zij bereid was de bestaande voorwaarden tot en met maart 2017 na te komen, de vergoedingen niet onvoorwaardelijk (maar als voorschot) heeft uitgekeerd en zo een slag om de arm heeft gehouden. Anderzijds was Apply - ondanks het in de overeenkomst opgenomen eenzijdig wijzigingsbeding en de meerdere malen door Vodafone uitgesproken zorg over het niet-nakomen door Apply van haar targets - ook niet bereid Vodafone voldoende tegemoet te komen in de onderhandelingen. Zij heeft slechts een keer een concreet tegenvoorstel gedaan maar heeft vervolgens, ook toen Vodafone haar standpunt in de aanvankelijk wat strak door haar ingestoken onderhandelingen bijstelde, nooit meer gezegd onder welke voorwaarden zij wel bereid was akkoord te gaan met een wijziging van de commerciële condities. Aldus zijn de onderhandelingen door toedoen van beide partijen in een impasse geraakt. 14. In de stelling dat de overeenkomst per 31 maart 2016 is geëindigd en dat er per die datum een overeenkomst voor de duur van de onderhandelingen tot stand is gekomen kan Apply niet worden gevolgd. Apply heeft weliswaar in haar brieven gevraagd om naleving van de (oude) voorwaarden gedurende de onderhandelingen (zie onder meer 1.12), maar heeft nooit duidelijk gesproken van een nieuwe overeenkomst voor de duur van de onderhandelingen, laat staan dat Vodafone hiermee zou hebben ingestemd. Dat de overeenkomst per 31 maart 2016 beëindigd is volgt - anders dan Apply stelt - ook niet uit de brief van Vodafone van 25 augustus 2016 (zie onder 1.13). Op zich is juist dat Vodafone daarin schrijft dat zij de overeenkomst beëindigd acht indien Apply haar nieuwe voorwaarden niet zou accepteren, maar een en ander dateert van na de onder 14 bedoelde omzetting per 1 april 2016 en Vodafone is daar bovendien vrij snel daarna op teruggekomen. Vanaf 8 september 2016 (zie onder 1.15) heeft Vodafone in de correspondentie overduidelijk het standpunt ingenomen dat zij bereid is de geldende voorwaarden tot en met 31 maart 2017 te handhaven. Haar enkele eerdere opmerking rechtvaardigt niet de conclusie dat er sprake is van een einde per 31 maart 2016 door Vodafone. Daarvoor zou een acceptatie door Apply op dat moment nodig zijn, en niet zoals thans het geval is per 29 september 2016 (zie onder 1.20), terwijl Vodafone haar standpunt in de tussentijd had herzien. De kantonrechter betrekt bij haar oordeel dat Vodafone in de correspondentie, zoals zij onweersproken heeft aangevoerd, nog niet juridisch werd bijgestaan. 15. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de overeenkomst na 1 april 2016 door beide partijen is voortgezet en dat deze per die datum op grond van artikel 7:436 BW is omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd onder de oude voorwaarden. 16. Uiteindelijk is het Apply geweest die de overeenkomst feitelijk heeft beëindigd door haar werkzaamheden per 20 september 2016 stop te zetten. Hiertoe bestond naar het oordeel van de kantonrechter geen aanleiding, anders dan de constatering dat partijen in de onderhandelingen in een impasse waren geraakt. Verwezen wordt naar rechtsoverweging 13. Nu Vodafone echter herhaald heeft aangegeven (zie onder 1.15 en 1.21) dat zij bereid was tot en met 31 maart 2017 Apply de bestaande airtimevergoeding te betalen (5,5% standaardcomponent) valt, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet in te zien waarom Apply haar werkzaamheden voor Vodafone niet tot en met in ieder geval 31 maart 2017 had kunnen continueren. De enkele omstandigheid dat partijen nog geen overeenstemming hadden over de daarna gelegen periode of dat Apply Vodafone arrogant vond en geen vertrouwen meer had in een verdere vruchtbare samenwerking, zoals door haar gesteld, is onvoldoende om aan te kunnen nemen dat de beëindiging gerechtvaardigd was door omstandigheden die de principaal kunnen worden toegerekend, als bedoeld in artikel 7:442 lid 4 sub b BW. 17. Concluderend is de kantonrechter van oordeel dat Apply geen recht heeft op een klantenvergoeding. Het voorgaande betekent dat de vordering van Apply sub 2c zal worden afgewezen en dat de stellingen van partijen over de berekening en de hoogte van de klantenvergoeding geen bespreking behoeven. Nu de voorwaarde waaronder de voorwaardelijke reconventionele vordering van Vodafone is ingesteld niet is vervuld, brengt dit tevens mee dat aan die vordering niet wordt toegekomen. Schadeplichtige beëindiging en nog te betalen termijn 18. In artikel 7:437 BW is bepaald dat de partij die de overeenkomst beëindigt zonder eerbiediging van haar duur of zonder inachtneming van de overeengekomen opzegtermijn en zonder dat de wederpartij daarin toestemt, schadeplichtig is tenzij zij de overeenkomst doet eindigen om een dringende aan de wederpartij onverwijld meegedeelde reden. 19. De kantonrechter heeft hiervoor (onder 16) overwogen dat het Apply is geweest die de overeenkomst heeft beëindigd, terwijl dit niet gerechtvaardigd was door omstandigheden die voor rekening van Vodafone komen. Vaststaat dat Apply de overeengekomen opzegtermijn van drie maanden niet in acht heeft genomen en gesteld noch gebleken is dat sprake was van een dringende reden. Toch is er naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake van een schadeplichtige beëindiging omdat Vodafone gelet op de omstandigheden geacht moet worden met die beëindiging per 20 september 2016 te hebben ingestemd, zoals subsidiair door Apply tegen de onvoorwaardelijke reconventionele vordering van Vodafone is aangevoerd. Daartoe is redengevend dat Vodafone in eerste instantie zelf (ten onrechte) het standpunt heeft ingenomen dat de overeenkomst per 31 maart 2016 was geëindigd, dat zij mede verantwoordelijk is voor de impasse waarin partijen zijn komen te verkeren (zie onder 13) en dat zij Apply nooit om hervatting van haar werkzaamheden heeft verzocht. In geen van de door Vodafone verzonden brieven is ook aanspraak gemaakt op inachtneming van de opzegtermijn. In tegendeel, in haar brief van 12 oktober 2016 (zie onder 1.22) geeft Vodafone aan de verdere afwikkeling en de migratie van het klantenbestand te willen bespreken, indien partijen er niet uitkomen. 20. Uit het voorgaande volgt dat de onvoorwaardelijke vordering in reconventie zal worden afgewezen en voorts dat het door Vodafone gevoerde verrekeningsverweer faalt. Dit betekent tevens dat de vordering van Apply sub 2c (airtimevergoeding over september 2016) toewijsbaar is, nu de overeenkomst niet per eind augustus 2016 maar per 20 september 2016 is geëindigd en Vodafone tegen de hoogte van die vordering van Apply verder geen verweer heeft gevoerd. Verklaring voor recht provisie? 21. Op grond van artikel 7:431 lid 2 BW heeft de handelsagent recht op provisie voor de voorbereiding van na het einde van de agentuurovereenkomst tot stand gekomen overeenkomsten (
4. a)indien deze hoofdzakelijk aan de tijdens de duur van de agentuurovereenkomst door hem verrichte werkzaamheden zijn te danken en binnen een redelijke termijn na de beëindiging van die overeenkomst zijn afgesloten, of (
5. b)indien hij of de principaal, overeenkomstig de voorwaarden bepaald in lid 1 de bestelling van de derde heeft ontvangen voor de beëindiging van de agentuurovereenkomst. 22. De kantonrechter zal de vordering van Apply sub 2a afwijzen omdat Apply daarvoor te weinig heeft gesteld. De enkele verwijzing naar een door haar overgelegd overzicht volstaat daartoe niet. Apply had onder meer moeten stellen welke werkzaamheden zij heeft verricht en dat er na 20 september 2016 overeenkomsten zijn gesloten die daaraan hoofdzakelijk zijn te danken of dat zij of Vodafone bestellingen heeft ontvangen voor 20 september 2016. Apply heeft dit nagelaten zodat aan bewijsvoering niet wordt toegekomen. Overig 23. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen worden toegewezen conform de gebruikelijke staffel en berekend over het toegewezen bedrag. 24. Nu niet duidelijk is gesteld wanneer Vodafone met betrekking tot de toe te wijzen airtimevergoeding in verzuim is geraakt, zal de wettelijke handelsrente worden toegewezen vanaf de datum van de dagvaarding. 25. In de omstandigheid dat beide partijen deels in het ongelijk zijn gesteld, ziet de kantonrechter aanleiding de proceskosten te compenseren. BESLISSING De kantonrechter: In conventie veroordeelt Vodafone om tegen bewijs van kwijting te betalen aan Apply: a. € 22.009,71 exclusief btw aan hoofdsom; b. € 1.095,10 inclusief btw aan buitengerechtelijke incassokosten; c. de wettelijke handelsrente over € 22.009,71 met ingang van 15 december 2016 tot aan de dag der voldoening; wijst het meer of anders gevorderde af; verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; In (voorwaardelijke) reconventie wijst de vordering af; verstaat dat aan de voorwaardelijke vordering in reconventie niet is toegekomen; In conventie en (voorwaardelijke) reconventie compenseert de kosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Aldus gewezen door mr. F.J. van de Poel, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 november 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.