vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/629713 / HA ZA 17-561 Vonnis van 7 maart 2018 in de zaak van 1. de vereniging VERENIGING VAN EIGENAARS [VvE], gevestigd te [plaats] , 2. [eiseres], wonende te [woonplaats] , eiseressen, advocaat mr. S.R. Kieffer te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid POKÉ PERFECT BEHEER B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. B.P.J. Tillemans te Amsterdam. Eiseressen zullen hierna de VvE en [eiseres] en gezamenlijk de VvE c.s. genoemd worden. Gedaagde zal hierna Poké Perfect genoemd worden. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 23 mei 2017 van de zijde van de VvE c.s., met producties, - de conclusie van antwoord van de zijde van Poké Perfect, met producties, het ambtshalve gewezen tussenvonnis van 18 oktober 2017, waarin een comparitie van partijen is gelast, het proces-verbaal van comparitie van 18 januari 2018, met de daarin genoemde stukken, de akte wijziging van eis van de zijde van de VvE c.s., het proces-verbaal van descente en van comparitie van 19 januari 2018, de brief van mr. Kieffer van 1 februari 2018, met opmerkingen naar aanleiding van voormelde processen-verbaal, het faxbericht van mr. Tillemans van 2 februari 2018 met een reactie op de opmerkingen van mr. Kieffer. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De feiten 2.1. Bij akte van splitsing van 16 maart 2010 (hierna: de splitsingsakte) is het pand aan de [VvE] gesplitst in twee appartementsrechten, kadastraal bekend als “ [kadastraal] , genummerd [nummer 1] en [nummer 2] ” en is de VvE opgericht. 2.2. In het bijzonder reglement behorende bij de splitsingsakte is bepaald, voor zover thans van belang: “[..] c. In aanvulling op artikel 25 lid 1 van het modelreglement wordt bepaald, dat de privé-gedeelten, behorende tot het appartementsrecht [nummer 1] , blijkens inrichting uitsluitend bestemd zijn tot bedrijfsruimte [..]. Het is verboden de privé-gedeelten als horecaruimte [..] te (doen) exploiteren, in de ruimste zin van het woord. [..]” 2.3. Het modelreglement vastgesteld bij notariële akte van 17 januari 2006 (hierna: het modelreglement) maakt door verwijzing deel uit van de splitsingsakte en luidt, voor zover thans van belang: “[..] Artikel 25 1. Iedere eigenaar en gebruiker is verplicht het privé gedeelte te gebruiken overeenkomstig de daaraan nader in de akte gegeven bestemming. Een gebruik dat afwijkt van de in de akte nader gegeven bestemming is slechts geoorloofd met toestemming van de vergadering. [..]” 2.4. [eiseres] is eigenaar van appartementsrecht [nummer 2] , rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning op de eerste en tweede etage en de kapverdieping van het pand. [eiseres] verhuurt de eerste etage van de woning en bewoont de tweede etage en de kapverdieping. [eiseres] is de enige bestuurder van de VvE. 2.5. De heer [naam 1] en mevrouw [naam 2] (hierna: [namen] ) zijn eigenaar van appartementsrecht [nummer 1] , rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de begane grond en het souterrain van het pand (hierna ook: de bedrijfsruimte). 2.6. Per 1 augustus 2011 heeft [namen] de bedrijfsruimte verhuurd aan de heer [naam 3] , handelend onder de naam [bedrijf] (hierna: [naam 3] ). In de huurovereenkomst winkelruimte van 27 juni 2011 (hierna: de huurovereenkomst) is onder meer bepaald: “[..] 1.3 Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als winkel in detailhandel, verkoop van voedingssupplementen. [..]” 2.7. Per 1 augustus 2016 is Poké Perfect huurder van de bedrijfsruimte geworden krachtens indeplaatsstelling, welke op 16 augustus 2016 tussen [namen] en Poké Perfect is overeengekomen. Bij de totstandkoming van deze indeplaatsstelling is Keij & Stefels Beheer B.V. (hierna: Keij & Stefels) opgetreden als gemachtigde van [namen] 2.8. Na enige verbouwingswerkzaamheden is Poké Perfect op 1 oktober 2016 geopend voor het publiek. Poké Perfect biedt sindsdien in de bedrijfsruimte zogenaamde Poké bowls aan; een maaltijd volgens Hawaiiaanse receptuur, met rijst als basis. De klant kan de bowl verder zelf samenstellen met allerlei verse toppings, bestaande uit groentes en verse vis, die in de counter op de begane grond zijn uitgestald. De Poké bowl wordt in een gesloten take-out bakje aan de klant overhandigd of kan ter plaatse aan een van de tafels of zitjes in de bedrijfsruimte worden genuttigd. Er kunnen ook dranken worden gekocht en genuttigd. In het souterrain bevindt zich een keuken, waar de producten worden klaargemaakt die vervolgens in de counter op de begane grond worden uitgestald. In de keuken staan drie elektrische rijstkokers. Tevens worden in de keuken de afhaalmaaltijden bereid die bij de ingang van het souterrain door (brom)fietsbezorgers worden opgehaald om te worden bezorgd. 3Het geschil 3.1. De VvE c.s. vordert – na wijziging van eis – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: A. een verklaring voor recht dat het appartementsrecht kadastraal bekend als “ [kadastraal] , genummerd [nummer 1] ”, omvattende de bedrijfsruimte, gelegen op de begane grond en het souterrain van het pand aan de [VvE] , binnen de bestemming uit de splitsingsakte, niet mag worden gebruikt voor horeca-activiteiten in de meest brede zin van het woord; B. een verklaring voor recht dat de door Poké Perfect gebezigde (restaurant)formule “Poké Bowl”, zoals die wordt geëxploiteerd in de bedrijfsruimte aan de [adres] , als een onder A. bedoelde verboden horeca-activiteit kwalificeert; C.1 Poké Perfect te verbieden om in de bedrijfsruimte aan de [adres] (deze) horeca-activiteiten te (laten) ontplooien, waaronder expliciet begrepen haar concept “Poké Bowl”. Waarbij zonder uitputtend te zijn tot het (laten) ontplooien van horeca-activiteiten in of om de bedrijfsruimte mede dient te worden verstaan: het voor derden bereiden van (koude en/of warme) etenswaren en/of dranken in de meest brede zin van het woord, het verkopen/leveren van etenswaren en/of dranken voor (directe) consumptie, het beschikbaar stellen van gelegenheid om zittend danwel staand etenswaren en/of dranken ter plaatse te nuttigen, het aanbieden van een afhaalpunt voor derden en/of bezorgdiensten waar etenswaren en/of dranken kunnen worden afgehaald; C.2 Poké Perfect te gebieden om de verboden horeca-activiteiten zoals bedoeld onder C.1 uiterlijk binnen één maand na betekening van het te dezen te wijzen vonnis te (laten) staken en gestaakt te (laten) houden, onder last van een dwangsom van € 1.000,- per dag met een maximum van € 30.000,-, danwel een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen dwangsom; C.3 Poké Perfect te gebieden om bij gebreke van tijdige en volledige voldoening van het onder C.2 gevorderde gebod, en na verbeurd zijn van de daar genoemde dwangsommen, haar te gebieden de bedrijfsruimte binnen één maand te ontruimen, danwel binnen een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen termijn, en te bepalen dat de ontruiming zo nodig na het verstrijken van de termijn door de deurwaarder kan worden bewerkstelligd met behulp van de sterke arm conform het bepaalde in artikel 555 e.v. jo. 444 Rv, op kosten van Poké Perfect; D. veroordeling van Poké Perfect om binnen zeven dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis aan eisers te betalen de proceskosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen, met bepaling dat als deze kosten niet binnen zeven dagen na de betekening van het in deze te wijzen vonnis worden voldaan, daarover vanaf de achtste dag na betekening van het vonnis, wettelijke rente verschuldigd is. 3.2. De VvE c.s. legt hieraan – kort gezegd – ten grondslag dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de geldende VvE-regelgeving door Poké Perfect en onrechtmatig handelen jegens de VvE c.s., nu Poké Perfect in strijd met de splitsingsakte horeca-activiteiten exploiteert in de bedrijfsruimte. Poké Perfect is als gebruiker van de bedrijfsruimte gebonden aan de splitsingsakte en het daarin opgenomen horecaverbod dient strikt te worden uitgelegd. De schending van de VvE-regelgeving door Poké Perfect is volgens [eiseres] ook onrechtmatig jegens haar, nu zij dientengevolge schade lijdt; haar huurder van de eerste etage is immers vertrokken vanwege de door Poké Perfect veroorzaakte overlast. Staking van de horeca-activiteiten is daarom gerechtvaardigd, aldus de VvE c.s. 3.3. [eiseres] vordert subsidiair staking van de horeca-activiteiten van Poké Perfect op grond van onrechtmatige hinder, in de vorm van geur-, vocht- en geluidsoverlast. 3.4. Poké Perfect voert verweer en betwist dat haar bedrijfsactiviteiten in strijd zijn met de splitsingsakte of de VvE-regelgeving. Volgens Poké Perfect is van horeca geen sprake. Poké Perfect benadrukt dat [naam 3] gedurende geruime periode verse smoothies, proteïne shakes en verse soepen heeft verkocht in de bedrijfsruimte en dat zij eveneens gezonde, verse voeding(supplementen) verkoopt. Poké Perfect meent dat haar activiteiten in lijn zijn met de contractueel overeengekomen bestemming in de huurovereenkomst en wijst erop dat haar activiteiten vallen onder de regelgeving van de gemeente Amsterdam terzake de zogenaamde “mengformule”. Voorts heeft Poké Perfect aangevoerd dat Keij & Stefels haar zorgplicht heeft geschonden bij de totstandkoming van de indeplaatsstelling. Poké Perfect heeft immers alle door Keij & Stefels verzochte informatie aangereikt, waarna de indeplaatsstelling tot stand is gekomen zonder dat door Keij & Stefels en/of [namen] enige inhoudelijke vragen zijn gesteld of onderzoek is gedaan met betrekking tot hetgeen Poké Perfect aan activiteiten zou gaan ontplooien. De rechtbank begrijpt dat Poké Perfect zich op het standpunt stelt dat het gezien voormelde omstandigheden niet gerechtvaardigd zou zijn om Poké Perfect te gebieden haar activiteiten te staken en gestaakt te houden. 3.5. Poké Perfect betwist (met uitzondering van één incident met de schoonmaker) dat sprake is van geluidsoverlast. Ten aanzien van de beweerdelijke geur- en vochtoverlast wijst Poké Perfect erop dat zij herhaalde malen heeft aangeboden om de ventilatie en afzuigsystemen te laten verbeteren, maar dat [namen] tot op heden heeft geweigerd toestemming te geven tot het laten uitvoeren van de daartoe benodigde werkzaamheden. 3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4De beoordeling Strijd met het horecaverbod in de splitsingsakte 4.1. Tussen partijen is in geschil of de bedrijfsactiviteiten die Poké Perfect in de bedrijfsruimte exploiteert in strijd zijn met het horecaverbod dat is opgenomen onder c. van het bijzonder reglement behorende bij de splitsingsakte. Beoordeeld dient te worden of en zo ja welke onderdelen van het gestelde en waargenomen gebruik van de bedrijfsruimte door Poké Perfect in strijd zijn met dit verbod. 4.2. Ingevolge de door het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) gehanteerde definitie dient onder horeca te worden verstaan “het verstrekken van logies en/of bereide maaltijden, snacks en dranken aan gasten voor onmiddellijke consumptie”. Het Algemeen Nederlands Woordenboek definieert horeca als “de bedrijfstak die bestaat uit commerciële dienstverlenende ondernemingen die logies verstrekken en/of spijzen en dranken voor gebruik ter plaatse”. De rechtbank stelt vast dat het gelegenheid bieden voor onmiddellijke consumptie ter plaatse dus essentieel is om te kunnen spreken van horeca. 4.3. De VvE c.s. heeft aangevoerd dat de horeca-activiteiten van Poké Perfect als volgt kunnen worden omschreven: het voor derden bereiden van (koude en/of warme) etenswaren en/of dranken in de meest brede zin van het woord, het verkopen/leveren van etenswaren en/of dranken voor (directe) consumptie, het beschikbaar stellen van gelegenheid om zittend danwel staand etenswaren en/of dranken ter plaatse te nuttigen, het aanbieden van een afhaalpunt voor derden en/of bezorgdiensten waar etenswaren en/of dranken kunnen worden afgehaald. 4.4. De rechtbank heeft tijdens de descente waargenomen dat in de bedrijfsruimte in het souterrain rijst wordt gekookt en dat er etenswaren worden ontdooid en gesneden. Gelet op voormelde definities acht de rechtbank dit gebruik van de bedrijfsruimte echter niet in strijd met het horecaverbod. Hetzelfde heeft te gelden voor het aanbieden van een afhaalpunt voor derden en/of bezorgdiensten waar etenswaren en/of dranken kunnen worden afgehaald. Van onmiddellijke consumptie ter plaatse is ook in dat geval immers geen sprake. 4.5. Anders ligt dat voor het onder
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.