ECLI:NL:RBAMS:2018:2648

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/619564 / HA ZA 16-1210 Vonnis van 25 april 2018 in de zaak van 1. de vennootschap naar vreemd recht MAVIC S.À.R.L., gevestigd te Luxemburg (Luxemburg), 2. [eiser 2], wonende te [woonplaats] , eisers, advocaat mr. A.J.F. de Jager te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PICNIC B.V., gevestigd te Nijkerk, gedaagde, advocaat mr. M.Ch. Kaaks te Amsterdam. Eisers zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid met Mavic c.s. en afzonderlijk met Mavic en [eiser 2] . Gedaagde zal hierna Picnic worden genoemd. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 6 september 2017, de akte uitlaten schadevergoeding tevens houdende aanbod tot nadere bewijslevering door middel van deskundigenverhoor van de zijde van Mavic c.s., met producties, de faxbrieven van 11 en 16 januari 2018 van de zijde van Mavic c.s., de antwoordakte van Picnic, met producties, de akte uitlaten producties van Mavic c.s. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De verdere beoordeling 2.1. Voorop staat dat de rechtbank blijft bij hetgeen in het tussenvonnis van 6 september 2017 (hierna: het tussenvonnis) is overwogen en beslist. Voor in het tussenvonnis genomen bindende eindbeslissingen geldt de regel dat daarvan in dezelfde instantie niet meer kan worden teruggekomen. Een heroverweging is mogelijk indien is gebleken dat deze beslissingen berusten op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. De rechtbank ziet in de stellingen van partijen geen aanleiding om van de in het tussenvonnis genomen bindende eindbeslissingen terug te komen. 2.2. In het tussenvonnis is het zonder toestemming van [eiser 2] gebruiken van zijn portret door Picnic onrechtmatig geoordeeld. In rechtsoverweging 4.15 is overwogen dat voor de vaststelling van de schade die Picnic dient te betalen aan [eiser 2] het volgende van belang is. De Hoge Raad heeft overwogen dat wat als een redelijke vergoeding heeft te gelden, zal moeten worden vastgesteld aan de hand van de omstandigheden van het geval (zie HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA2788, [naam 1] ). Uit deze rechtspraak volgt ook dat de vergoeding in ieder geval recht zal moeten doen aan de mate van populariteit of bekendheid van de geportretteerde ( [eiser 2] ) en in overeenstemming zal dienen te zijn met de waarde van het exploitatiebelang van de geportretteerde in het economische verkeer. Hierbij dient aansluiting te worden gezocht bij de hoogte van de vergoeding die [eiser 2] (of namens hem Mavic) had kunnen vragen indien hij had ingestemd met het gebruik van zijn verzilverbare populariteit (vergelijk ook HR 19 januari 1979, NJ 1979, 383, ’t Schaep met de vijf Pooten). Hieruit leidt de rechtbank af dat in een geval als het onderhavige, waarbij sprake is van een commercieel belang zich te verzetten, moet worden geabstraheerd van de omstandigheid dat [eiser 2] niet zou hebben ingestemd met de commercial van Picnic. De hypothetisch bedongen vergoeding wordt beschouwd als de geleden schade. Vervolgens is in rechtsoverweging 4.18 van het tussenvonnis overwogen dat het aan [eiser 2] is om gemotiveerd te stellen en onderbouwen welke schade hij heeft geleden, bijvoorbeeld door te onderbouwen welke vergoeding hij in redelijkheid zou hebben kunnen bedingen indien hij zijn toestemming aan het gebruik van zijn portretrecht door Picnic zou hebben verleend. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de wijze waarop de publicatie op internet heeft plaatsgevonden, de timing daarvan en de beperkte duur van de publicatie op internet door Picnic. Ook dient rekening te worden gehouden met de omstandigheid dat van de zijde van [eiser 2] geen enkele inspanning is verleend aan de totstandkoming van de commercial van Picnic. Vervolgens is de zaak naar de rol verwezen voor het uitlaten door partijen over de hoogte van de vergoeding, waarbij de rechtbank heeft opgemerkt dat de exclusiviteit die [eiser 2] met Jumbo is overeengekomen los staat van de hier te maken hypothese ten aanzien van de vergoeding die [eiser 2] had kunnen bedingen indien hij wel toestemming zou hebben gegeven (nog steeds rechtsoverweging 4.18 van het tussenvonnis). 2.3. [eiser 2] heeft ter onderbouwing van zijn geleden schade twee rapporten in het geding gebracht van marketingdeskundigen Head to Head en [naam marketingdeskundige] . Head to Head concludeert dat in dit geval een basistarief toepasselijk is van € 100.000,00 (exclusief btw). Dit tarief verhoogt zij met een toeslag van 500% gelet op de populariteit van [eiser 2] en daarmee komt zij op een totale vergoeding van € 600.000,00. [naam marketingdeskundige] komt op een vergoeding van € 250.000,00 voor het gebruik van het portrecht van [eiser 2] in de campagne van Picnic. Ten slotte heeft [eiser 2] een opdrachtbevestiging en een factuur in het geding gebracht voor de drie uur durende deelname van [eiser 2] als mystery guest bij de opening van een bedrijfsvestiging. Daarbij wijst [eiser 2] erop dat deze opening een evenement betrof voor een zeer kleine, besloten kring van personen. Hiervoor heeft [eiser 2] een vergoeding van € 100.000,00 (exclusief btw) ontvangen, hetgeen volgens [eiser 2] illustreert dat hij hoge vergoedingen ontvangt. Voorts wijst [eiser 2] er op dat er in tegenstelling tot hetgeen bij het tussenvonnis in rechtsoverweging 4.18 is overwogen, geen sprake is van een beperkte duur van de publicatie op internet door Picnic. De commercial is viral gegaan en overgenomen door allerlei media. De commercial is nog op tal van websites te vinden. Hiervoor brengt Head to Head een extra opslag in rekening omdat de campagne van Picnic feitelijk nog altijd doorloopt. Het bereik en het onrechtmatig gebruik van het portret van [eiser 2] heeft Picnic een enorm financieel voordeel opgeleverd. Ook [naam marketingdeskundige] komt tot die conclusie. [eiser 2] stelt dat in het licht van artikel 6:104 Burgerlijk Wetboek (BW), waaruit volgt dat het onredelijk is om ongeoorloofd ten koste van een ander verkregen voordeel aan de verkrijger te laten, voldoende is onderbouwd dat [eiser 2] een vergoeding toekomt € 400.000,00. 2.4. Picnic heeft bij haar akte uiteengezet dat in dit geval de schade concreet dient te worden begroot en dat [eiser 2] niet is geslaagd in het opgedragen bewijs. Ook heeft Picnic een tweetal opinies overgelegd, van prof. mr. [naam 2] (die betrekking heeft op de wijze van schadebegroting) en van [naam 3] (die de rapportages van de marketingdeskundigen die [eiser 2] in het geding heeft gebracht bespreekt). Ten slotte heeft Picnic een publicatie uit Metro van november 2016 overgelegd waarin staat dat [eiser 2] naar schatting zo’n drie ton per jaar verdient aan zijn optreden in de Jumboreclames. 2.5. De rechtbank stelt voorop dat artikel 6:97 BW bepaalt dat de schade wordt begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld dan wordt zijn geschat. Deze bepaling beoogt de rechter zo veel mogelijk vrijheid te bieden bij

1. a)de begroting van de schade,
2. b)de keuze op welke wijze de begroting moet plaatsvinden,
3. c)de beantwoording van de vraag of de schade nauwkeurig kan worden vastgesteld en
4. d)bij de schatting indien de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Deze vrijheid van de rechter kan door de wet worden beperkt, maar daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. In dit geval is sprake van schade die niet nauwkeurig kan worden vastgesteld en dus door de rechtbank dient te worden geschat. Daarbij dient [eiser 2] , zoals in het tussenvonnis reeds is overwogen, zo veel als mogelijk in de toestand te worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien hem wél om toestemming zou zijn gevraagd voor het gebruik van zijn portretrecht en dient bij de begroting van de schade rekening te worden gehouden met de hiervoor onder 2.2. weergegeven uitgangspunten. 2.6. In tegenstelling tot hetgeen [eiser 2] heeft aangevoerd kan in dit kader Picnic niet worden verweten dat de commercial van Picnic viral is gegaan en nog altijd via diverse websites beschikbaar is. Het is aan [eiser 2] om tegen het gebruik op internet van deze onrechtmatig geoordeelde commercial op te treden, mede in het kader van zijn schadebeperkingsplicht. De rechtbank volgt dan ook niet de opslag die de marketingdeskundigen in hun rapporten toepassen in verband met het feitelijk doorlopen van de reclame van Picnic, door het viral gaan en het nog altijd beschikbaar zijn van de commercial op internet. 2.7. Evenmin volgt de rechtbank het betoog van Picnic dat de vordering van [eiser 2] zou moeten worden afgewezen omdat hij niet heeft bewezen hoeveel hij daadwerkelijk voor het gebruik van zijn portret als vergoeding had kunnen bedingen. Dat valt immers niet vast te stellen. Zoals hiervoor overwogen dient in het kader van artikel 6:97 BW de door [eiser 2] geleden schade te worden geschat aan de hand van alle omstandigheden van dit geval. 2.8. Bij de begroting van de schade wordt enerzijds rekening gehouden met hetgeen [eiser 2] volgens de in het geding gebrachte rapporten van de marketingdeskundigen - waaruit een globale onderbouwing volgt van het exploitatiebelang van [eiser 2] in het economisch verkeer - voor een dergelijke reclame-uiting als vergoeding zou kunnen bedingen. Ook weegt mee dat [eiser 2] voor de medewerking aan een bedrijfsopening concreet een bedrag van € 100.000,00 heeft ontvangen. Anderzijds wordt rekening gehouden met de omstandigheid dat van de zijde van [eiser 2] geen enkele inspanning is verleend aan de totstandkoming van de commercial. Tevens is van belang dat Picnic naar voren heeft gebracht dat [eiser 2] voor zijn medewerking aan Jumboreclames volgens de publicatie in Metro ongeveer € 300.000,00 per jaar verdient, waarop [eiser 2] slechts naar voren heeft gebracht dat hij dit bedrag niet erkent. Ten slotte wegen alle omstandigheden van dit concrete geval mee waaronder ook de beperkte duur van publicatie door Picnic. In het licht hiervan begroot de rechtbank de vergoeding voor het onrechtmatige gebruik van het portretrecht van [eiser 2] voor commerciële doeleinden door Picnic schattenderwijs op € 150.000,00. 2.9. Het beroep van Picnic op matiging in de zin van artikel 6:109 BW is in het geheel niet onderbouwd en zal reeds daarom worden afgewezen. Conclusie 2.10. Zoals reeds in rechtsoverweging 4.12 van het tussenvonnis is overwogen zal de vordering zoals opgenomen in rechtsoverweging 3.1. onder A worden toegewezen jegens [eiser 2] . Ook onderdeel B zal worden toegewezen, een en ander echter samen met A op de wijze als onder de beslissing vermeld. In rechtsoverweging 4.13 van het tussenvonnis is overwogen dat de vordering zoals opgenomen in rechtsoverweging 3.1. onder A en B jegens Mavic zal worden afgewezen. De vordering onder C zal worden toegewezen als hiervoor onder rechtsoverweging 2.8 is overwogen. De vordering onder D, de buitengerechtelijke incassokosten van € 3.525,00, zullen worden afgewezen. Uit de door Mavic c.s. gegeven omschrijving van de verrichte werkzaamheden blijkt niet dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan Mavic c.s. vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten. In het tussenvonnis is ten slotte al overwogen dat de vorderingen onder E, F, G en H niet toewijsbaar zijn. 2.11. Picnic zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [eiser 2] worden veroordeeld. De nakosten zullen worden toegewezen als hierna in het dictum volgt. De kosten aan de zijde van [eiser 2] worden begroot op: - dagvaarding € 102,37 - griffierecht 3.903,00 - salaris advocaat 4.263,00 (3,0 punten × tarief € 1.421,00) Totaal € 8.268,37 2.12. Aangezien alle vorderingen jegens Mavic zullen worden afgewezen, zal Mavic als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Picnic worden veroordeeld. Omdat niet is gebleken dat Picnic hiervoor afzonderlijke proceskosten heeft moeten maken, worden deze kosten begroot op nihil. 3De beslissing De rechtbank 3.1. verklaart voor recht dat Picnic onrechtmatig jegens [eiser 2] heeft gehandeld door de openbaarmaking van het portret van [eiser 2] in de commercial van Picnic, 3.2. veroordeelt Picnic om aan [eiser 2] te betalen een bedrag van € 150.000,00 (éénhonderdvijftigduizend euro), 3.3. veroordeelt Picnic in de proceskosten van [eiser 2] , aan de zijde van [eiser 2] tot op heden begroot op € 8.268,37, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van acht dagen na wijzen van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 3.4. veroordeelt Picnic in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Picnic niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 3.5. veroordeelt Mavic in de proceskosten van Picnic, aan de zijde van Picnic tot op heden begroot op nihil, 3.6. verklaart het bepaalde in 3.2 tot en met 3.4 uitvoerbaar bij voorraad, 3.7. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bakker, rechter, bijgestaan door mr. A. Vogelzang, griffier, en is in het openbaar uitgesproken op 25 april 2018.