ECLI:NL:RBAMS:2018:3232

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 17/6943 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 9 mei 2018 in de zaak tussen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf], te Amsterdam, eiseres (gemachtigde: mr. S.L. Schram), en het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van het stadsdeel Centrum van de gemeente Amsterdam, thans het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam, verweerder (gemachtigde: mr. D. Sabet). Procesverloop Bij besluit van 12 juni 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een last onder dwangsom opgelegd. Eiseres heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Bij besluit van 7 november 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 maart

1. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar bestuurder [naam] en door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Overwegingen Feiten en omstandigheden 1.
2. Op 10 maart 2017 hebben handhavers een controle gedaan in de buurt van het restaurant van eiseres. De handhavers hebben geconstateerd dat er een medewerkster van het restaurant voorbijgangers aansprak en uitnodigde om in het restaurant te komen eten. Er was volgens de handhavers sprake van het zogenoemde ‘proppen’. 1.
3. Verweerder heeft aan eiseres het voornemen kenbaar gemaakt om een last onder dwangsom op te leggen omdat proppen volgens verweerder een overtreding is in de zin van artikel 2.50, eerste lid, aanhef en onder b, van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008 (APV). Verweerder heeft eiseres in de gelegenheid gesteld te reageren op het voornemen. Eiseres heeft hier gebruik van gemaakt. 1.
4. Vervolgens heeft verweerder bij het primaire besluit eiseres een last onder dwangsom opgelegd. Indien verweerder opnieuw constateert dat er klanten worden geworven voor het restaurant verbeurt eiseres een dwangsom van € 2.500,- bij de eerste overtreding, € 5.000,- bij de tweede overtreding en € 7.500,- bij de derde overtreding. Het totaalbedrag van de dwangsommen kan oplopen tot € 15.000,-. 1.
5. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. 1.
6. In de periode tussen het primaire besluit en de zitting heeft verweerder niet opnieuw geconstateerd dat er klanten werden geworven voor het restaurant. Er is geen dwangsom verbeurd. De beoordeling van het geschil
7. Niet in geschil is dat de werkneemster van het restaurant op straat voorbijgangers heeft aangesproken en voorbijgangers heeft uitgenodigd om in het restaurant te komen eten. Het geschil beperkt zich tot de vragen of er sprake is van een overtreding in de zin van artikel 2.50, eerste lid van de APV en of eiseres verantwoordelijk is voor het handelen van haar werkneemster. Overtreding van de APV 3.
8. Ingevolge artikel 2.50, eerste lid, van de APV is het verboden op of aan de weg of het openbaar water tegen betaling diensten aan te bieden of te verlenen voor een werkzaamheid, zoals: a. schoenpoetser, gids, portrettist, fotograaf, bewaker van voertuigen of andere zaken, reiniger van auto’s; of b. het werven van klanten voor bedrijven zoals rondvaartrederijen, hotels, horecabedrijven en prostitutiebedrijven. 3.
9. Eiseres voert aan dat niet is voldaan aan de omschrijving van artikel 2.50, eerste lid, van de APV. Er wordt namelijk niet voldaan aan het element ‘tegen betaling’. Dit element ziet volgens eiseres op de activiteit van het werven van klanten, het proppen. De werkneemster van eiseres kreeg echter niet betaald voor het proppen, maar voor het bedienen van klanten in het restaurant. Daarnaast werden er volgens eiseres geen diensten aangeboden zoals opgenomen in de aanhef van artikel 2.50, eerste lid, van de APV. De werkneemster handelde namelijk niet namens eiseres en kon dus niets aanbieden. Tot slot klopt de bepaling dat het verboden is tegen betaling diensten aan te bieden, zoals het werven van klanten, grammaticaal en redactioneel niet, aldus eiseres. 3.
10. De rechtbank stelt vast dat voor partijen duidelijk is wat er in artikel 2.50, eerste lid, van de APV wordt bedoeld. Eiseres heeft dit ook ter zitting bevestigd. Volgens eiseres maakt de toelichting bij artikel 2.50, eerste lid, van de APV duidelijk dat de gemeente het proppen wil verbieden. Volgens deze toelichting gaat het om het weren van commerciële activiteiten die er uit bestaan om in de openbare ruimte allerlei diensten aan te bieden. De rechtbank stelt voorts vast dat het element ‘tegen betaling’ in de toelichting wordt uitgelegd als commerciële activiteit. De commerciële activiteiten zijn in eiseres geval de horecadiensten. De door de werkneemster geworven klanten moeten betalen voor de horecadiensten van eiseres, de commerciële activiteit. De rechtbank is van oordeel dat er sprake is van een overtreding – nog daargelaten of deze onder de verantwoordelijkheid van eiseres valt – omdat er is voldaan aan de omschrijving van artikel 2.50, eerste lid, van de APV. De werkneemster heeft klanten geworven voor de (commerciële) horecadiensten van eiseres. Verantwoordelijkheid eiseres 4.
11. Eiseres voert aan dat ze niet verantwoordelijk is voor haar werkneemster en dat eiseres geen verwijt kan worden gemaakt. De werkneemster handelde op eigen initiatief en zonder overleg met eiseres. Volgens eiseres is de werkneemster een erg druk en moeilijk onder controle te houden persoon en heeft zij in totaal maar één maand in het restaurant gewerkt. Proppen stond niet in haar taakomschrijving en zij heeft ook geen opdracht gekregen van eiseres om klanten te werven. Proppen wordt niet geactiveerd of gestimuleerd, aldus eiseres. 4.
12. Volgens vaste rechtspraak is de overtreder degene die het desbetreffende wettelijke voorschrift daadwerkelijk heeft geschonden. Dat is in de eerste plaats degene die de verboden handeling fysiek heeft verricht. Daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk heeft begaan, maar aan wie de handeling is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en dus als overtreder worden aangemerkt. Voor de vraag of toerekening van een overtreding van een natuurlijk persoon aan de rechtspersoon kan plaatsvinden is van belang of de gedraging die de overtreding oplevert, heeft plaatsgevonden of is verricht in de machtssfeer van de rechtspersoon. Tot slot kan een last onder dwangsom uitsluitend worden opgelegd aan de overtreder die het in zijn macht heeft de last uit te voeren, dat wil zeggen de overtreder die in staat is de last uit te voeren. 4.
13. De rechtbank is van oordeel dat eiseres terecht als overtreder is aangemerkt. Het handelen van de werkneemster lag in de machtssfeer van eiseres en eiseres is tekortgeschoten in hetgeen van haar verwacht kon worden om het proppen te voorkomen. Daarnaast had en heeft eiseres het feitelijk in haar macht om de overtreding, het proppen, te beëindigen. Eiseres heeft ter zitting verklaard dat de medewerkster met iedereen praat waaronder de buren en voorbijgangers. Ondanks dat eiseres hiervan op de hoogte was, heeft eiseres de werkneemster geen instructie gegeven om voorbijgangers niet aan te spreken of in ieder geval niet uit te nodigen om in het restaurant te komen eten. Het lag in de macht van eiseres om het proppen te voorkomen door haar werkneemster een dergelijke instructie te geven en ervoor te zorgen dat die wordt nageleefd. Daarmee is eiseres ook in staat om de overtreding te beëindigen en dus om de last uit te voeren. 4.
14. Uit hetgeen in rechtsoverweging 4.
15. is overwogen, volgt dat verweerder juist heeft geconcludeerd dat eiseres als overtreder moet worden aangemerkt. De rechtbank is van oordeel dat, zowel in het primaire besluit als in het bestreden besluit, voldoende duidelijk is gemotiveerd waarom eiseres verantwoordelijk is. Eiseres wordt niet gevolgd in haar stelling dat verweerder de grondslag van de verantwoordelijkheid van eiseres heeft gewijzigd. Conclusie
16. 5.
17. De beroepsgronden leiden niet tot vernietiging van het bestreden besluit. Dat betekent dat verweerder de last onder dwangsom heeft mogen opleggen. 5.
18. Het beroep is ongegrond. 5.
19. Voor een veroordeling van de proceskosten of een vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding. Beslissing De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. Broek, rechter, in aanwezigheid van mr. S.A. Lemmens, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 mei
20. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening. Zie onder andere de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 4 februari 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:288) en 7 februari 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:428). Zie onder andere de uitspraak van de Hoge Raad van 21 oktober 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF7938) en van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 3 juni 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:2007). Zie onder andere de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 16 oktober 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:1574).