ECLI:NL:RBAMS:2018:4052

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/635616 / HA ZA 17-964 Vonnis van 23 mei 2018 in de zaak van [eiseres] , wonende te [woonplaats] , eiseres, advocaat mr. J.H.B. Crucq te Amsterdam, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats] , gedaagde, advocaat mr. S. Luyt te Amsterdam. Partijen zullen hierna eiseres en gedaagde genoemd worden. 1De procedure 1.

1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 11 juli 2017 met producties, de conclusie van antwoord met producties, het tussenvonnis van 24 januari 2018 waarbij een comparitie van partijen is bepaald, het proces-verbaal van comparitie van 6 april 2018 met de daarin vermelde (proces)stukken. 1.
2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De feiten 2.
3. Op [overlijdensdatum] 1976 is [naam overledene] (hierna: [naam overledene] ) overleden. Ten tijde van zijn overlijden was [naam overledene] gehuwd met [naam echtgenote] (hierna: [naam echtgenote] ). Eiseres is dochter van [naam overledene] uit een eerder huwelijk. 2.
4. Bij testament van 3 maart 1971 heeft [naam overledene] laatstelijk over zijn nalatenschap beschikt. In dat testament staat, voor zover van belang, het volgende vermeld: “(…) Ten tweede
5. Ik benoem (…) [naam echtgenote] (…) – hierna te noemen mijn echtgenote – tot erfgename van het beschikbaar deel van mijn nalatenschap. (…)
6. Ik benoem mijn dochter tot erfgename van zodanig deel van mijn nalatenschap als haar legitieme portie uitmaakt.(…) Ten derde: Aan de erfstelling ten behoeve van mijn echtgenote verbind ik de volgende last van fideï commis de residuo
7. Ik benoem tot erfgename van hetgeen mijn echtgenote bij haar overlijden onvervreemd en onverteerd van haar erfdeel zal overlaten mijn dochter.(…)” 2.
8. [naam echtgenote] heeft op 7 oktober 2008 ten overstaan van een notaris de akte “beschrijving fidei commisair vermogen” (hierna: de FC Akte) laten opmaken. In die enkel door haar ondertekende akte staat, voor zover van belang, het volgende vermeld: “(…) De comparante [ [naam echtgenote] , rechtbank] gaf te kennen: dat gelet op haar leeftijd, zij het wenselijk acht een nadere beschrijving op te stellen van het vermogen dat belast is met gemeld fiduciaire last. Het vermogen bestaat uit aandelen, obligaties en dergelijke (…) waarvan de waarde per één januari tweeduizend zeven (…) bedroeg (…) (€ 418.656,00). De comparante gaf te kennen: - dat zij sedert één januari tweeduizend zeven opnames doet ten laste van gemeld effectendepot doch dat deze opnames (…) dienen te worden gezien als leningen uit het fiduciair vermogen (…) - dat zij (…) alleen dan pas zal interen op het moment dat haar eigen vermogen niet meer voldoende is; - dat zij haar eigen woning zou kunnen interen door het opnemen van een hypothecaire lening doch dat zij prefereert de goedkopere oplossing van het lenen uit het fideï commissair vermogen, zodat de opnames uitdrukkelijk niet gezien mogen worden als interen. (…)”. 2.
9. Bij testament van 7 mei 2009 heeft [naam echtgenote] laatstelijk over haar nalatenschap beschikt. In het testament staat, voor zover van belang, het volgende vermeld: “(…)
10. Herroeping en rechtskeuze Herroeping 1.
11. Ik herroep alle eerder door mij gemaakte uiterste wilsbeschikkingen, waaronder begrepen eventuele codicillen en ik herroep de verklaring van zeven oktober tweeduizend acht inzake de opname uit het fideï commis de residuo vermogen als vastgelegd bij akte op die dat verleden voor notaris [naam notaris]. (…)
12. Erfstelling Ik benoem tot mij enige erfgenaam mijn zuster mevrouw [gedaagde] (…)”. 2.
13. Op [overlijdensdatum] 2014 is [naam echtgenote] overleden. 3Het geschil 3.
14. Eiseres vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. voor recht verklaart dat de opnames ten laste van het fideï commis de residuo vermogen (hierna: het FCDR Vermogen) zijn aan te merken als leningen en dat gedaagde die aan het FCDR Vermogen moet terugbetalen, II. gedaagde veroordeelt tot betaling van € 230.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente, op de boedelrekening van notaris [naam notaris] te [vestigingsplaats] , III. gedaagde beveelt tot het verstrekken van een instructie aan notaris [naam notaris] tot uitbetaling van het FCDR Vermogen aan eiseres, op straffe van een dwangsom, IV. in geval gedaagde niet voldoet aan het verstrekken van het bevel als bedoeld onder III., eiseres machtigt zelf deze instructie te verstrekken, V. gedaagde veroordeelt tot betaling van € 5.000,- aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, VI. gedaagde veroordeelt in de proceskosten, inclusief de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.
15. Eiseres stelt – kort weergegeven – dat het [naam echtgenote] niet vrijstond om bij testament van 7 mei 2009 de FC Akte eenzijdig te herroepen. Volgens eiseres heeft [naam echtgenote] met de FC Akte een overeenkomst van geldlening van het FCDR Vermogen aan haarzelf in het leven geroepen. Zij kan derhalve niet eenzijdig beschikken over het recht van het FCDR Vermogen op terugbetaling van de door [naam echtgenote] geleende bedragen.Verder is met de FC Akte een overeenkomst van afstand als bedoeld in artikel 6:160 BW tot stand gekomen. Hiermee heeft [naam echtgenote] afstand gedaan van haar (vorderings)recht om in te teren op het FCDR Vermogen. Deze overeenkomst van afstand kan niet eenzijdig door [naam echtgenote] worden geëindigd. Dit betekent dat alle opnames van [naam echtgenote] sinds 1 januari 2017 dienen te worden aangemerkt als leningen en aan het FCDR Vermogen moeten worden terugbetaald, aldus steeds eiseres. 3.
16. Gedaagde voert verweer. 3.
17. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4De beoordeling 4.
18. De vraag die partijen verdeeld houdt is of [naam echtgenote] de FC Akte bij testament van 7 mei 2009 heeft kunnen herroepen. Indien dat niet het geval is – hetgeen door eiseres wordt gesteld – zouden de door [naam echtgenote] gedane opnames van het FCDR Vermogen sinds 1 januari 2007 worden aangemerkt als leningen en het FCDR Vermogen in totaal € 418.656,00 bedragen. Volgens gedaagde stond het [naam echtgenote] wel vrij de FC Akte te herroepen, waardoor [naam echtgenote] op het FCDR Vermogen heeft mogen interen en het FCDR Vermogen ten tijde van het overlijden van [naam echtgenote] nog € 193.452,37 bedroeg. 4.
19. Bij de beantwoording van deze vraag is van belang hoe de FC Akte dient te worden gekwalificeerd. De stelling van eiseres dat deze akte dient te worden aangemerkt als een overeenkomst van geldlening is onjuist. Een geldlening betreft immers een consensuele overeenkomst. Om te kunnen aannemen dat sprake is van een lening, moeten twee partijen de bedoeling hebben gehad dat overeen te komen. In de onderhavige zaak is dit niet het geval. De FC Akte is enkel door [naam echtgenote] opgesteld en ondertekend. Een tweede partij met wie door middel van aanbod en aanvaarding een geldleningsovereenkomst tot stand is gekomen, ontbreekt. Er is dan ook geen sprake van een tweezijdige rechtshandeling. 4.
20. Evenmin is sprake van een overeenkomst van afstand. Artikel 6:160 BW bepaalt dat een verbintenis teniet gaat door een overeenkomst van de schuldeiser met de schuldenaar, waarbij hij afstand doet van zijn vorderingsrecht. Het recht dat eiseres als verwachter heeft op (wat onverteerd zal blijken van) het FCDR Vermogen betreft echter geen vorderingsrecht van haar op [naam echtgenote] . Dit recht ontstaat immers pas bij het overlijden van [naam echtgenote] en tot die tijd heeft [naam echtgenote] de volledige beschikking over het FCDR Vermogen. Dit betekent dat zij het FCDR Vermogen volledig mag verteren zonder dat eiseres dat kan voorkomen. [naam echtgenote] is dan ook niet aan te merken als schuldenaar noch is eiseres schuldeiser van [naam echtgenote] . Evenmin is het recht van [naam echtgenote] op het interen van het FCDR Vermogen te kwalificeren als een vorderingsrecht. Gelet hierop is met het opstellen van de FC Akte geen overeenkomst van afstand als bedoeld in artikel 6:160 BW tot stand gekomen. 4.
21. Het voorgaande leidt ertoe dat de FC Akte een eenzijdige rechtshandeling van [naam echtgenote] betrof en dat het haar vrij stond die te allen tijde (eenzijdig) te herroepen. Dit heeft zij bij testament van 7 mei 2009 gedaan, waardoor de FC Akte zijn werking heeft verloren. Dit brengt met zich dat zij volledig te beschikking over het FCDR Vermogen had en daarop kon interen. Er bestaat derhalve geen grond voor eiseres teruggave te verlangen van hetgeen door [naam echtgenote] op het FCDR Vermogen is ingeteerd. De vorderingen zullen dan ook worden afgewezen. 4.
22. Eiseres zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van gedaagde worden begroot op: - griffierecht 1.545,00 - salaris advocaat 4.804,00 (2,0 punten × tarief € 2.402,00) totaal € 6.349,00 4.
23. Verder zal eiseres worden veroordeeld in de nakosten voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen worden begroot op de wijze zoals in de beslissing vermeld. 5De beslissing 5.
24. wijst de vorderingen af, 5.
25. veroordeelt eiseres in de proceskosten, aan de zijde van gedaagde tot op heden begroot op € 6.349,00, 5.
26. veroordeelt eiseres in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat eiseres niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 5.
27. verklaart dit vonnis wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. O.J. van Leeuwen, rechter, bijgestaan door mr. H.D. Coumou, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2018.