vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/613242 / HA ZA 16-790 Vonnis van 21 februari 2018 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid A.F. VELDHUYZEN VAN ZANTEN BEHEER B.V., gevestigd te Ottoland , eiseres, advocaat mr. J.M.C. Billet te Amsterdam, tegen 1 [gedaagde 1] , wonende te [woonplaats] , gedaagde, advocaat mr. T.L. Cieremans te Rotterdam, 2. [gedaagde 2], wonende te [woonplaats] , gedaagde, advocaat mr. J.W. van Rijswijk te Amsterdam. Eiseres zal hierna Veldhuyzen van Zanten Beheer genoemd worden. Gedaagden zullen hierna [gedaagde 1] onderscheidenlijk [gedaagde 2] en, indien gezamenlijk bedoeld, [gedaagde 1 en 2] genoemd worden. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de gelijkluidende dagvaardingen van 9 en 12 december 2005, met producties, het rolbericht van 22 maart 2006 inhoudende verwijzing van de procedure naar de parkeerrol op verzoek van beide partijen, - het rolbericht van 1 oktober 2008 waaruit blijkt dat de procedure ambtshalve door de rechtbank is geroyeerd, - de exploten van betekening van 22 juli 2016 en 2 augustus 2016 waarin [gedaagde 1 en 2] te kennen is gegeven dat Veldhuyzen van Zanten Beheer de procedure wenst te hervatten en [gedaagde 1 en 2] daartoe opnieuw worden opgeroepen, - de akte houdende inbreng producties, tevens akte houdende vermeerdering van eis van 14 september 2016, met producties van Veldhuyzen van Zanten Beheer , - de conclusie van antwoord, tevens incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van 9 november 2016, met producties, van [gedaagde 1] , - de conclusie van antwoord, tevens incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van 9 november 2016, met producties, van [gedaagde 2] , - de conclusie van antwoord in het incident tot oproeping in vrijwaring van 23 november 2016 van Veldhuyzen van Zanten Beheer , - het extract uit de minuten van 7 december 2016 waaruit blijkt dat de rechtbank [gedaagde 1 en 2] heeft toegestaan [naam 1] in vrijwaring te doen dagvaarden, het tussenvonnis van 15 februari 2017 waarbij een comparitie van partijen is bepaald, het proces-verbaal van comparitie van 21 september 2017 en de daarin genoemde stukken, het rolbericht van 6 november 2017 waarbij Veldhuyzen van Zanten Beheer heeft verzocht vonnis te wijzen en [gedaagde 1 en 2] hebben verzocht de zaak voor re- en dupliek naar de rol te verwijzen, - de rolbeslissing van 13 december 2017 waarbij de rechtbank het verzoek tot het nemen van conclusies van re- en dupliek heeft afgewezen en vonnis heeft bepaald. 2De feiten 2.1. Veldhuyzen van Zanten Beheer , Vermeulen Beheer B.V. (hierna: Vermeulen Beheer ) en Wegener Arcade N.V. (hierna: Wegener) hebben gezamenlijk aandelen gehouden in het kapitaal van Brouwer Groep B.V. (hierna: Brouwer Groep). Brouwer Groep bestond uit een groep drukkerijen, die zowel kranten als folders en bladen drukten. 2.2. De aandelen in het kapitaal van Brouwer Groep waren verdeeld in 72,5% aandelen A, 5% aandelen B en 22,5% cumulatief preferente aandelen C. Veldhuyzen van Zanten Beheer en Vermeulen Beheer hielden ieder de helft van de aandelen A, dus 36,25% van het totale aandelenkapitaal. Wegener hield alle aandelen B en alle cumulatief preferente aandelen C. 2.3. Bestuurder van Veldhuyzen van Zanten Beheer is de heer Veldhuyzen van Zanten (hierna: Veldhuyzen van Zanten ). Bestuurder van Vermeulen Beheer is de heer Vermeulen (hierna: Vermeulen ). Veldhuyzen van Zanten en Vermeulen waren commissaris van Brouwer Groep. 2.4. In de statuten van Brouwer Groep staat dat aan de houders van aandelen A jaarlijks een dividend van NLG 1.000.000 dient te worden uitgekeerd indien dit wettelijk toelaatbaar is. 2.5. In een tussen Veldhuyzen van Zanten , Veldhuyzen van Zanten Beheer , Vermeulen , Vermeulen Beheer en Brouwer Groep schriftelijk gesloten overeenkomst staat (onder meer) hoe Veldhuyzen van Zanten Beheer en Vermeulen Beheer als aandeelhouders van Brouwer Groep dienen te handelen indien één van hen de samenwerking wenst te beëindigen. Daarin is (voor zover relevant) bepaald dat dan door de raad van commissarissen van Brouwer Groep bij wege van bindend advies zal worden beslist welke aandeelhouder haar aandelen aan de ander dient te verkopen. Bij gebreke van overeenstemming over de koopprijs, dient de waarde van de over te nemen aandelen bij wege van bindend advies te worden vastgesteld door drie registeraccountants, van wie Veldhuyzen van Zanten Beheer en Vermeulen Beheer allebei één mogen benoemen en de aldus benoemde bindend adviseurs gezamenlijk de derde bindend adviseur mogen benoemen. 2.6. Begin 2001 hebben Veldhuyzen van Zanten Beheer en Vermeulen Beheer besloten hun samenwerking te beëindigen. Volgens de hiervoor uiteengezette procedure heeft Veldhuyzen van Zanten Beheer [naam 1] (hierna: [naam 1] ), destijds werkzaam bij Greenfield Capital Partners, als bindend adviseur aangewezen. Vermeulen Beheer heeft [gedaagde 1] , destijds werkzaam bij Ernst & Young Accountants, als bindend adviseur aangewezen. [naam 1] en [gedaagde 1] hebben [gedaagde 2] , destijds werkzaam bij PwC Accountants en controlerend accountant van Brouwer Groep, als derde lid en tevens voorzitter van de bindend advies commissie benoemd. 2.7. In een brief van 18 maart 2001 hebben [gedaagde 1] , [naam 1] en [gedaagde 2] de inhoud en de voorwaarden van de aan hen verleende opdracht neergelegd. In deze brief, die door Veldhuyzen van Zanten Beheer en Vermeulen Beheer voor akkoord is ondertekend, staat onder meer: “(…) heeft u bovengenoemde heren [de bindend adviseurs, rechtbank] verzocht de in de overeenkomst van 2 juni 1997 bedoelde “Getaxeerde Waarde” voor de aandelen Brouwer Groep vast te stellen. (…) Wij zullen de opdracht uitvoeren en de overwegingen die hebben geleid tot alsmede “de Getaxeerde Waarde” van de aandelen Brouwer Group B.V. schriftelijk aan u rapporteren.” 2.8. [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [naam 1] hebben in hun hoedanigheid van bindend adviseur opdracht gegeven aan PricewaterhouseCoopers Corporate Finance (hierna: PWC) om op basis van de managementprognoses, de discounted cash flow methode en marktcomparables de waarde van het totale aandelenkapitaal van Brouwer Groep te berekenen. In het daartoe opgestelde waarderingsrapport heeft PWC de waarde van het totale aandelenkapitaal van Brouwer Groep vastgesteld op circa NLG 64.100.000. 2.9. In de notulen van de gecombineerde vergadering van de algemene vergadering van aandeelhouders en de raad van commissarissen van Brouwer Groep van 12 april 2001 staat onder meer: “(…) Waardering aandelen. Toelichting [gedaagde 2] : [gedaagde 2] leest een concept-brief d.d. 12 april 2001 voor van de 3 deskundigen (w.o. [gedaagde 2] ) aan A.F. Veldhuyzen van Zanten Beheer B.V. en W.G. Vermeulen Beheer B.V. Daarin is aangegeven welke werkzaamheden zijn verricht ter uitvoering van de opdracht alsmede welke overwegingen een rol hebben gespeeld bij de totstandkoming van de waardering. Eén en ander heeft geresulteerd in een waardetoekenning voor 100% aandelen Brouwer Groep van f. 57 - f 59 miljoen (zijnde het bedrag van de intrinsieke waarde per 31-1 2-2000). Te verminderen met de dividendreserve en het agio van de cumulatief preferente aandelen van Wegener ad totaal f. 29.997.000,-- bedraagt het belang van de beheer B.V.’s elk f. 13.565.919.-- [gedaagde 2] deelt voorts mede dat de 3 deskundigen van mening zijn dat voor het geval Wegener haar aandelen (al dan niet verplicht) aanbiedt c.q. de cumulatief preferente aandelen (na aflossing van de achtergestelde leningen) worden geconverteerd in gewone aandelen, een verrekeningsclausule (voor een tevoren vastgestelde periode) zou moeten worden opgesteld. De agioreserve komt op het moment van converteren aan de gewone aandeelhouders toe. Zou geen verrekenclausule worden opgesteld, dan is nl. sprake van bevoordeling van de thans kopende aandeelhouder. Tenslotte menen de 3 deskundigen dat nader invulling gegeven zou moeten worden aan artikel 6 van de aandeelhoudersovereenkomst van 2 juni 1997, hoewel zij van mening zijn dat de aldaar genoemde periode andere/kortere herinvulling verdient (betreffende vervreemding van aandelen en verrekening in geval van meerwaarde). De deskundigen-concept-rapportage wordt aangepast en de definitieve versie zal door PWC worden verspreid onder de aanwezigen. Constatering Raad van Commissarissen: • De waarde van de aandelenpakketten van elk der beide Beheer-B.V.’s is f. 13.565.919,-- • Daarenboven is sprake van twee niet getaxeerde - te verrekenen onzekere toekomstige gebeurtenissen, te weten: ▪ Toekomstige (al dan niet verplichte) conversie van de cumulatief preferente aandelen van Wegener NB > Die conversie kan alleen plaatsvinden als leningen aan Wegener afgelost worden. Op dit moment laat de financiële positie van Brouwer Groep dit niet toe bovendien moeten de banken daarvoor toestemming verlenen. > Wegener zal vrijwillig alleen tot conversie overgaan indien zij daar zelf belang bij heeft (dus als gewone aandelen meer waarde hebben dan cumulatief preferente aandelen). ▪ Vervreemding van de aandelen binnen een vooraf tussen koper/verkoper bepaalde periode (cf. art. 6 van de overeenkomst van 1997) De heer Veldhuyzen van Zanten acht het heel goed mogelijk tot een afkoop van de verrekencomponenten te komen. Dit kan geschieden als de koper dit aspect meeneemt in zijn financiering. De heer Vermeulen zegt op deze problematiek op dit moment niet in te willen gaan en zich hierover eerst te willen beraden als een besluit door de Raad van Commissarissen over de toewijzing is genomen. De Raad van Commissarissen acht eventuele verrekenbedingen een zaak tussen aandeelhouders onderling en wil zich in deze kwestie verder niet mengen. Besluit tot toewijzing De Raad van Commissarissen besluit (conform artikel 7 van de overeenkomst van juni 1997), alles in overweging nemende en met het oog op het belang en de continuïteit van de onderneming, dat A.F. Veldhuyzen van Zanten Beheer B.V. zijn aandelen Brouwer Groep B.V. moet overdragen en leveren aan W.G. Vermeulen Beheer B.V. voor de prijs die is bepaald door de 3 daartoe benoemde deskundigen.” 2.10. In de notulen van vergadering van de raad van commissarissen van 23 maart 2001 staat, onder meer: “Interne kopers zijn ontheven van een eventueel bestaande afnameverplichting als zij de financiering van de koop niet kunnen realiseren.” 2.11. Op 25 april 2001 hebben [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [naam 1] als volgt aan Veldhuyzen van Zanten Beheer en Vermeulen Beheer gerapporteerd: “(…) Bij opdracht van 18 maart 2001 hebt u de heren [gedaagde 1] , [naam 1] en [gedaagde 2] verzocht een waardering uit te voeren conform de overeenkomst van 2 juni 1997 (getaxeerde waarde). Ter uitvoering van deze opdracht zijn de volgende werkzaamheden verricht; - Kennisname en bestudering van de volgende documenten: - Jaarrekening 1999 van Brouwer - Voorlopige cijfers 2000 van Brouwer - Rapport “De grafische sector en de positie van de Brouwer Groep” van PricewaterhouseCoopers N.V. Management Consultants. - Projecties 2000-2003 van Brouwer - Aanvulling op projecties 2000-2003 van Brouwer - Brief van 28 maart 2001 van de directie van Brouwer - faxbericht van 5 april 2001 van de directie van Brouwer - Aandeelhoudersovereenkomst 2 juni 1997 - Aandeelhoudersovereenkomsten van 1 april 1999 en 8 juli 1999 tussen Wegener Arcade N.V. en AF Veldhuyzen van Zanten Beheer B.V. en W.G. Vermeulen Beheer B.V. - Statuten van Brouwer - Bespreking van de positie van Brouwer in de grafische industrie en de ontwikkelingen in de grafische industrie in het algemeen met de heren Lambrechts , Veldhuyzen van Zanten en Vermeulen . - Besprekingen tussen de drie deskundigen op 26 februari, 7 maart, 16 maart, 22 maart, 3 april en 6 april. - Laten uitvoeren van waarderingen op basis van de discounted cash flow methode (dcf methode) en “markt comparables”. Verantwoording Als bijlage bij dit document treft u het waarderingsrapport aan van PricewaterhouseCoopers Corporate Finance. In dit waarderingsrapport wordt uitgebreid ingegaan op de dcf methode en worden andere marktcomparables opgenomen. De deskundigen hebben hun waardeoordeel gebaseerd op de uitkomsten genoemd in het waarderingsrapport en hebben verder daarbij onder meer de volgende overwegingen een rol laten spelen: - de historie van Brouwer - de recente acquisities van Brouwer - de financiering van Brouwer - het kapitaalintensieve karakter van de grafische industrie - de huidige marktomstandigheden van de grafische industrie - de recente resultaatontwikkelingen bij Brouwer en in de grafische industrie - illiquiditeit van de aandelen Waarde Op basis van de uitgevoerde werkzaamheden zijn de deskundigen tot de conclusie gekomen dat aan het 100% pakket aandelen van Brouwer per 31 december 2000 een waarde moet worden toegekend van NLG 59 miljoen. Het belang van A.F. Veldhuyzen van Zanten Beheer B.V. en respectievelijk W.G. Vermeulen Beheer B.V. bedraagt dan NLG 13.610.129 (zie bijlage A) elk. Ten aanzien van de cumprefs in het bezit van Wegener is er sprake van een bijzondere situatie. Op het moment dat de cumprefs worden omgezet in gewone aandelen ontstaat een voordeel voor de beide aandeelhouders A van NLG 6.574.071 (zie bijlage B). Naar de mening van de deskundigen is het onzeker of en wanneer de cumprefs omgezet zullen worden in gewone aandelen. Een naverrekeningsclausule is daarom op zijn plaats. De drie deskundigen zijn van mening dat de volgende naverrekeningstermijn en naverrekeningspercentages moeten worden gehanteerd. Jaar 1 100% Jaar 2 100% Jaar 3 75% Jaar 4 50% Naverrekeningstermijn wil zeggen periode die ingaat nà 31 december 2000. Naverrekeningspercentage wil zeggen percentage van de berekende waarde van NLG 6.574.071. Tot het geven van nadere toelichting zijn wij gaarne bereid Hoogachtend, Namens de commissie van deskundigen [gedaagde 2] ” 2.12. [naam 1] heeft op 7 mei 2001 aan Veldhuyzen van Zanten Beheer , Vermeulen Beheer , [gedaagde 1] en [gedaagde 2] een brief gestuurd. Hierin staat – kort samengevat – dat bij de waardering van de aandelen een fout is gemaakt die hij alsnog wenst recht te zetten. Deze fout betreft het beperken van de naverrekeningstermijn van de herverdeling van de agioreserve tot vier jaar en bovendien het verkleinen van de naverrekeningspercentages naar 75% en 50% in de jaren drie en vier. Hierdoor wordt Vermeulen Beheer in de gelegenheid gesteld de uitoefening van de conversierechten van Brouwer Groep uit te stellen tot na vier jaar, waardoor de aan de aandelen van Veldhuyzen van Zanten Beheer verbonden rechten tot herverdeling van de agio van NLG 6,6 miljoen, Vermeulen Beheer in de schoot vallen zonder tegenprestatie. Nu conversie met zekerheid zal plaatsvinden moet aan het aan de aandelen van Veldhuyzen van Zanten Beheer verbonden recht op herverdeling van de agioreserve een waarde worden toegekend of moet daaraan een onbeperkte 100% naverrekeningsclausule worden verbonden, aldus [naam 1] , die zijn medeleden [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ten slotte heeft opgeroepen gezamenlijk tot aanpassing van het rapport van 25 april 2001 te komen. 2.13. Aanpassing van het rapport van de bindend adviseurs heeft niet plaatsgevonden. 2.14. Medio juli 2001 hebben Veldhuyzen van Zanten Beheer en Vermeulen Beheer een vaststellingsovereenkomst gesloten. In de aanhef van de vaststellingsovereenkomst is als reden voor het aangaan daarvan vermeld dat Veldhuyzen van Zanten Beheer meent niet gehouden te zijn de aandelen voor de door de deskundigen bepaalde prijs aan Vermeulen Beheer over te dragen omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als zij aan het bindend advies van de deskundigen gebonden zou zijn. Vermeulen Beheer meent daarentegen dat Veldhuyzen van Zanten Beheer wél tot verkoop van de aandelen tegen de door de deskundigen bepaalde prijs gehouden is. Partijen zijn de vaststellingsovereenkomst aangegaan om die tussen hen bestaande onzekerheid te beëindigen en de tussen hen bestaande en nieuwe geschillen definitief te regelen. Deze definitieve regeling bestaat erin dat Veldhuyzen van Zanten Beheer haar aandelen voor NLG 15.860.000 aan Vermeulen Beheer verkoopt en dat partijen na uitvoering daarvan niets meer van elkaar te vorderen hebben. Veldhuyzen van Zanten Beheer en Vermeulen Beheer hebben uitvoering gegeven aan de vaststellingsovereenkomst. 2.15. Bij brief van 26 februari 2003 heeft Veldhuyzen van Zanten Beheer [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aansprakelijk gesteld voor schade die zij heeft geleden als gevolg van toerekenbaar tekortschieten in de uitvoering van de opdracht tot waardebepaling. In deze brief heeft Veldhuyzen van Zanten Beheer tevens medegedeeld de declaraties van PWC met betrekking tot de door haar en de door de deskundigen verrichtte werkzaamheden in het kader van de opdracht tot waardebepaling, niet te zullen betalen. 2.16. PWC is voor zichzelf ten aanzien van [gedaagde 2] , en voorts als lasthebber van [gedaagde 1] en [naam 1] , een procedure begonnen tegen Veldhuyzen van Zanten Beheer teneinde betaling van voornoemde facturen te verkrijgen (hierna: de incassoprocedure). Veldhuyzen van Zanten Beheer heeft tegen de vordering verweer gevoerd dat kort gezegd erop neerkomt dat zij de overeenkomst van opdracht met de bindend adviseurs heeft ontbonden omdat dezen ernstig tekort zijn geschoten in de nakoming daarvan, aangezien zowel wat betreft de totstandkoming van het rapport als in de berekening van de waarde van de aandelen ernstige fouten zijn gemaakt door de bindend adviseurs. 2.17. De incassoprocedure heeft gediend bij de rechtbank Amsterdam, die een deskundigenbericht door drs. C.F. Mateijsen RA (hierna: Mateijsen ) heeft bevolen, het gerechtshof Amsterdam, de Hoge Raad, het gerechtshof Den Haag en ten slotte nogmaals bij de Hoge Raad. Zeer kort samengevat en voor zover relevant is de slotsom van deze procedures dat de vorderingen die PWC heeft ingesteld zijn afgewezen omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de bindend adviseurs nakoming van Veldhuyzen van Zanten Beheer vorderen van haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van opdracht. Hiertoe is redengevend geweest dat de bindend adviseurs hebben miskend dat [gedaagde 2] met betrekking tot de vaststelling van de naverrekeningsclausule niet meer de voor zijn taakuitoefening noodzakelijke onpartijdigheid bezat, dat bij het vaststellen van de voor de waardering van de aandelen zeer wezenlijke naverrekeningsclausule het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden, en dat Veldhuyzen van Zanten Beheer als gevolg van de fouten omtrent die naverrekeningsclausule ernstig nadeel heeft ondervonden. 2.18. Ter onderbouwing van haar stellingen in de onderhavige procedure heeft Veldhuyzen van Zanten Beheer bij dagvaarding een rapport van Indigo Corporate Finance B.V. (hierna: Indigo) van 12 februari 2004 en een waardeberekening van 17 mei 2004 in het geding gebracht, waarin Indigo heeft geconcludeerd dat de waarde van het pakket van de uittredende aandeelhouder NLG 24.113.000 bedraagt. 2.19. Bij akte vermeerdering van eis heeft Veldhuyzen van Zanten Beheer een rapport d.d. 23 juni 2016 van Wingman Business Valuation (hierna: Wingman) in het geding gebracht, waarin Wingman heeft geconcludeerd dat de waarde van het pakket van de uittredende aandeelhouder NLG 52.700.000 bedraagt. 2.20. Ter motivering van hun verweer in de onderhavige procedure hebben [gedaagde 1 en 2] een rapport d.d. 8 november 2016 van Fair Value Consultants (hierna: FVC) in het geding gebracht waarin FVC heeft geconcludeerd dat de waarde van het pakket van de uittredende aandeelhouder NLG 9.100.000 bedraagt. 2.21. Op 14 augustus 2017 heeft Wingman op het rapport van FVC gereageerd. Op 7 september 2017 heeft FVC gereageerd op die reactie van Wingman. 3Het geschil 3.1. Veldhuyzen van Zanten Beheer vordert na vermeerderingen van eis dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat [gedaagde 1 en 2] toerekenbaar tekort zijn geschoten jegens Veldhuyzen van Zanten Beheer althans jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld en [gedaagde 1 en 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van: € 16.382.365,04 ten titel van schadevergoeding, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijk rente ex artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) daarover vanaf 12 april 2011, althans 25 april 2001, althans 25 juni 2001 tot 1 december 2001 en vervolgens de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW althans de wettelijk rente ex artikel 6:119 BW daarover vanaf 1 december 2002 tot de dag van volledige betaling; € 114.697,61 (bestaande uit het bedrag van € 108.275,61 ter zake van kosten van adviseurs en € 6.422,00 aan buitengerechtelijke incassokosten op basis van het rapport Voorwerk II) te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente hierover vanaf de respectievelijke data van verzuim tot de dag van volledige betaling; de kosten van de procedure. 3.2. Veldhuyzen van Zanten Beheer stelt hiertoe dat [gedaagde 1 en 2] niet hebben gehandeld zoals verwacht mag worden van een redelijk handelend en redelijk bekwaam bindend adviseur, omdat zij: de waarde van het recht van Veldhuyzen van Zanten Beheer op haar aandeel van de agioreserve ten onrechte afhankelijk hebben gemaakt van conversie door Wegener van de cumulatief preferente aandelen in de periode tot en met 2004; ten onrechte geen waarde hebben toegekend aan het recht op extra dividend van NLG 1.000.000 per jaar dat de statuten van Brouwer Groep aan de aandelen A verbindt; bij de waardering van een onjuiste grondslag zijn uitgegaan, aangezien PWC fouten heeft gemaakt bij de berekening van de waarde van de aandelen in Brouwer Groep en de verdeling van de waarde ten onrechte hebben gebaseerd op de boekwaarde van de verschillende vermogenscomponenten, terwijl zij dit hadden dienen te baseren op de economische waarde daarvan; bij de totstandkoming van het rapport de beginselen van hoor en wederhoor en onpartijdigheid niet acht in hebben genomen. Een juiste waardering en verdeling had geresulteerd in een waarde van het pakket aandelen A van NLG 105.400.000. De door Veldhuyzen van Zanten Beheer gehouden helft daarvan had dus op NLG 52.700.000 gewaardeerd moeten worden. Nu Veldhuyzen van Zanten Beheer slechts NLG 15.860.000 voor haar aandelen heeft ontvangen van Vermeulen Beheer , heeft zij door voornoemde fouten een schade geleden van € 16.382.365,04 (NLG 36.544.305,52), die door [gedaagde 1 en 2] vergoed dient te worden, aldus nog steeds Veldhuyzen van Zanten Beheer . 3.3. [gedaagde 1 en 2] voeren, samengevat weergegeven, ten verweer aan dat zij een meer dan redelijke waarde aan het aandelenbelang van Veldhuyzen van Zanten Beheer hebben toegekend. Het waarderen van een onderneming is geen exacte wetenschap en aan de bindend adviseurs komt daarbij de nodige beoordelingsvrijheid toe. Op basis van hun professionele oordeel hebben [gedaagde 1 en 2] in redelijkheid het totale aandelenkapitaal van Brouwer Groep kunnen waarderen op NLG 59.000.000. Indien wel een gebrek aan het rapport van de bindend adviseurs zou kleven, is dat op zichzelf niet voldoende om tot aansprakelijkheid van [gedaagde 1 en 2] jegens Veldhuyzen van Zanten Beheer te concluderen. Dit kan pas aan de orde zijn als in het licht van alle relevante omstandigheden van het geval de conclusie gerechtvaardigd is dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om aan die fouten geen gevolgen te verbinden ten nadele van de bindend adviseurs. Die hoge lat wordt niet gehaald op basis van de door Veldhuyzen van Zanten Beheer gestelde verwijten. Uit een rapport van FVC blijkt bovendien dat de waardering door de bindend adviseurs eerder te hoog dan te laag is geweest. Van enige schade aan de zijde van Veldhuyzen van Zanten Beheer is dus geen sprake. Als dat anders is, dan ontbreekt het vereiste causaal verband. Dat is doorbroken door het aangaan van de vaststellingsovereenkomst. Bovendien was Vermeulen Beheer niet in staat meer te betalen dan zij heeft gedaan en zij was niet verplicht de aandelen van Veldhuyzen van Zanten Beheer te kopen. Bij een hogere waardering had Vermeulen Beheer de aandelen dus niet afgenomen. Subsidiair heeft te gelden dat de door Veldhuyzen van Zanten Beheer geleden schade ten gevolge van de onder 1 en 2 hiervoor weergegeven verwijten niet meer kan bedragen dan de door (rechtbank)deskundige Mateijsen ter zake vastgestelde bedragen aangezien die bedragen in de incassoprocedure door de rechtbank en het gerechtshof te Amsterdam zijn gehanteerd, dit oordeel in zoverre door de Hoge Raad is bevestigd en de desbetreffende bedragen na verwijzing ook door het gerechtshof te Den Haag zijn genoemd. Deze beslissingen zijn vervat in uitspraken die in kracht van gewijsde zijn gegaan en hebben dus tussen enerzijds Veldhuyzen van Zanten Beheer en anderzijds [gedaagde 1 en 2] bindende kracht. Daarnaast voeren [gedaagde 1 en 2] de volgende verweren aan. Zij menen dat door hen in hun hoedanigheid van bindend adviseur gemaakte fouten slechts tot aansprakelijkheid jegens Veldhuyzen van Zanten Beheer kunnen leiden als het bindend advies is vernietigd en dat aan dit vereiste niet is voldaan. Ten slotte beroepen [gedaagde 1 en 2] zich erop dat Veldhuyzen van Zanten Beheer haar rechten om hen aansprakelijk te stellen heeft verwerkt door het aangaan van de vaststellingsovereenkomst met Vermeulen Beheer , althans doordat Veldhuyzen van Zanten Beheer te laat heeft geklaagd. 3.4. De stellingen van partijen worden hierna, voor zover van belang, nader weergegeven. 4De beoordeling Vooraf 4.1. De rechtbank stelt voorop dat het verweer dat bindend adviseurs jegens hun opdrachtgever slechts aansprakelijk te stellen zijn voor door hen gemaakte fouten indien het bindend advies door of op verzoek van de opdrachtgever buiten dan wel in rechte is vernietigd, [gedaagde 1 en 2] niet kan baten. Voor zover hiermee wordt aangevoerd dat bindend adviseurs niet aansprakelijk kunnen worden gesteld indien hun bindend advies in stand blijft, faalt dit verweer reeds op de grond dat Veldhuyzen van Zanten Beheer onweersproken heeft aangevoerd dat zij met Vermeulen Beheer is overeengekomen dat het bindend advies in hun relatie niet (meer) geldt. Niet gesteld is dat hun dat met het oog op de belangen van bindend adviseurs niet vrijstond. Voor zover dit verweer - op de voet van hetgeen de Hoge Raad in zijn tussen partijen gewezen arrest van 5 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0727, rov. 3.5.2, laatste alinea, heeft overwogen - ertoe strekt dat de nadelige gevolgen van een onjuist bindend advies niet gemakkelijker op de bindend adviseurs kunnen worden afgewenteld dan dat partijen de bindende kracht daarvan langs de weg van artikel 7:904 BW zouden kunnen aantasten, treft het reeds op de volgende grond evenmin doel. Zoals hierna in 4.8 en 4.9 zal worden overwogen, voldoet de ernst van de tekortkoming van de bindend adviseurs in de vervulling van de hun opgedragen taak, aan de in de genoemde wetsbepaling vermelde maatstaf. Tussen partijen staat daarom vast dat de bindend adviseurs daarbij ernstig zijn tekortgeschoten. 4.2. Het beroep van [gedaagde 1] op rechtsverwerking slaagt evenmin. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt (HR 7 april 2017, ECLI:HR:NL:2017:635). Het feit dat Veldhuyzen van Zanten Beheer en Vermeulen Beheer een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten is niet een dergelijke bijzondere omstandigheid. Deze vaststellingsovereenkomst bindt immers (in beginsel) alleen degenen die daarbij partij waren, dus Veldhuyzen van Zanten Beheer en Vermeulen Beheer , en werkt niet door in de relatie tussen Veldhuyzen van Zanten Beheer en [gedaagde 1 en 2] De reden waarom [gedaagde 1 en 2] daaraan toch het vertrouwen dachten te mogen ontlenen dat Veldhuyzen van Zanten Beheer hen niet meer zou aanspreken, is door [gedaagde 1 en 2] niet (voldoende gemotiveerd) toegelicht. Evenmin kan worden gezegd dat die reden voor zichzelf spreekt omdat de omstandigheid dat partijen bij die overeenkomst hun geschil aldus hebben beëindigd, noch naar de daarvoor gekozen bewoordingen, noch naar de strekking daarvan, (mede) een kwijting van [gedaagde 1 en 2] als derden inhoudt. Voorts is het tijdsverloop tussen het uitbrengen van het bindend advies en de aan [gedaagde 1 en 2] gemaakte verwijten met betrekking tot de inhoud van het rapport van PWC en de wijze waarop de berekende waarde over de aandeelhouders is verdeeld (zie hiervoor onder 3 bij rov. 3.2), niet als een bijzondere omstandigheid aan te merken in de hiervoor bedoelde zin. Bovendien is onvoldoende toegelicht dat [gedaagde 1 en 2] van dat tijdsverloop nadeel hebben ondervonden. Het overlijden van een voormalig lid van de raad van commissarissen, zonder daarbij te vermelden wat zijn rol was in deze zaak, is daartoe niet voldoende. Bij het vorenstaande komt verder dat [gedaagde 1 en 2] reeds vanaf de ontvangst van de brief van 26 februari 2003 (zie rov. 2.15) rekening hadden moeten houden met de mogelijkheid dat Veldhuyzen van Zanten Beheer hen in rechte zou aanspreken uit hoofde van het bindend advies. [gedaagde 1 en 2] hadden dus maatregelen kunnen en moeten nemen om hun bewijspositie met betrekking tot de feitelijke gang van zaken te waarborgen. Het is niet aan Veldhuyzen van Zanten Beheer tegen te werpen indien zij dat hebben nagelaten. 4.3. De rechtbank komt nu dus toe aan de inhoudelijke beoordeling van het geschil. Algemeen 4.4. De rechtbank stelt voorop dat tussen Veldhuyzen van Zanten Beheer en Vermeulen Beheer enerzijds en [gedaagde 1 en 2] en [naam 1] anderzijds een overeenkomst van opdracht is gesloten. De opdracht hield in het taxeren en vaststellen van de waarde van het door Veldhuyzen van Zanten Beheer en Vermeulen Beheer in Brouwer Groep gehouden aandelenpakket met het oog op de mogelijke verwerving door Veldhuyzen van Zanten Beheer of Vermeulen Beheer van het door de ander gehouden aandelenpakket. 4.5. De Hoge Raad heeft in 3.5.3 van zijn eerdergenoemde arrest van 15 juni 2012 overwogen dat in de opdrachtrelatie tussen (onder meer) Veldhuyzen van Zanten Beheer enerzijds en (onder meer) [gedaagde 1 en 2] anderzijds ingevolge art. 7:401 BW geldt dat de bindend adviseurs bij hun werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moeten nemen. Voor adviseurs die, gelijk in het onderhavige geval, als beroepsbeoefenaar zijn opgetreden, geldt dat zij tegenover de opdrachtgever de zorg moeten betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot/vakgenoot mag worden verwacht. Wat in concreto de gehoudenheid om als goed opdrachtnemer te handelen meebrengt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval (Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 323), waaronder de aard en inhoud van de opdracht, de positie van de opdrachtnemer en de aard en ernst van de betrokken belangen. De aard van een opdracht als de onderhavige, waarmee wordt beoogd dat de opdrachtnemers aan de hand van hun expertise tot een gezamenlijke vaststelling komen van de waarde van aandelen in verband met een voorgenomen, op deze aandelen betrekking hebbende transactie tussen de opdrachtgevers onderling, verplicht de bindend adviseurs tot een onafhankelijke opstelling jegens hun opdrachtgevers. Behoudens andersluidende afspraken brengt de aard van een opdracht als de onderhavige, gelet op de bij de uitvoering daarvan te maken keuzes tussen uiteenlopende waarderingsmaatstaven en feitelijke beoordelingen die tot een groot verschil in uitkomst kunnen leiden, in beginsel ook mee dat hoor en wederhoor moet worden toegepast. De onafhankelijke positie die de bindend adviseurs dienen in te nemen brengt mee dat aan hen ook de nodige beoordelingsruimte dient toe te komen bij de (wijze van) invulling en uitvoering van de opdracht. Bedacht dient te worden dat de bindend adviseurs rekening hebben te houden met de belangen van alle opdrachtgevers. Van hen kan dan ook niet worden verlangd dat zij zonder meer voldoen aan (alle) wensen en (nadere) aanwijzingen van hun opdrachtgevers. Te wijzen valt in dit verband op de toelichting bij art. 7:402 BW, waaruit kan worden afgeleid dat aard en inhoud van de overeenkomst kunnen meebrengen dat binnen het kader van de opdracht geen nadere aanwijzingen mogen worden gegeven of dat nadere aanwijzingen niet door de opdrachtnemer behoeven te worden opgevolgd (Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 324). De bijzondere aard van een opdracht tot het geven van een bindend advies noopt ertoe dat terughoudendheid dient te worden betracht als het gaat om het aannemen van aansprakelijkheid van bindend adviseurs voor tekortkomingen in de uitvoering van de opdracht. Mede in het licht van de tussen de opdrachtgevers onderling ingevolge art. 7:904 lid 1 BW geldende strikte maatstaf, moet ervan worden uitgegaan dat door bindend adviseurs gemaakte fouten eerst tot hun aansprakelijkheid jegens (een der) opdrachtgevers kunnen leiden, indien het in hun verhouding tot (een der) opdrachtgevers in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn aan die fouten geen gevolgen ten nadele van de bindend adviseurs te verbinden. Een minder strikte maatstaf zou tot de onwenselijke gevolgen kunnen leiden dat bindend adviseurs niet in vrijheid en onbevangenheid kunnen oordelen, en dat een partij de nadelige gevolgen van een (naar inhoud of wijze van totstandkoming) onjuist bindend advies gemakkelijker op de bindend adviseurs zou kunnen afwentelen dan dat zij de bindende kracht daarvan langs de weg van art. 7:904 BW zou kunnen aantasten, aldus nog steeds het aangehaalde arrest van de Hoge Raad. 4.6. Hierna zal op de voet van dit arrest worden beoordeeld of de bindend adviseurs een fout hebben gemaakt en, zo ja, of aan de hiervoor weergegeven hoge eisen voor hun aansprakelijkheid is voldaan. [gedaagde 1 en 2] worden namelijk niet gevolgd in hun verweer dat deze beoordeling achterwege kan worden gelaten op de grond dat de bindend adviseurs ondanks eventuele fouten toch een juiste, en mogelijk zelfs te hoge waarde aan de aandelen van Veldhuyzen van Zanten Beheer hebben toegekend en er dus geen sprake kan zijn van schade aan de zijde van Veldhuyzen van Zanten Beheer . Dit verweer is aldus uitgewerkt dat FVC de waarde van de onderneming en dus van de aandelen op (slechts) NLG 30.000.000 gewaardeerd terwijl de bindend adviseurs daaraan een waarde van NLG 59.000.000 hebben toegekend. Met dit verweer miskennen [gedaagde 1 en 2] dat indien komt vast te staan dat zij zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen jegens Veldhuyzen van Zanten Beheer uit hoofde van de overeenkomst van opdracht, de vraag of daardoor schade is geleden dient te worden beantwoord door de werkelijke situatie te vergelijken met de situatie waarin de tot aansprakelijkheid leidende fout niet zou zijn gemaakt. Uit het rapport van FVC blijkt dat zij aan verschillende parameters ten opzichte van PWC afwijkende waarden heeft toegekend, zoals aan de Weighted Average Cost of Capital. Gesteld noch gebleken is echter dat PwC dan wel [gedaagde 1 en 2] deze correcties zouden hebben doorgevoerd indien [gedaagde 1 en 2] de aan hen verweten fouten niet hadden gemaakt. Bovendien neemt het rapport van FVC ten onrechte tot uitgangspunt dat het bijzonder dividendrecht van de houders van aandelen A in de toekomst onzeker zou zijn, zoals hierna onder rov. 4.11 nader wordt toegelicht. Uit het rapport van FVC, kan daarom niet worden geconcludeerd dat Veldhuyzen van Zanten Beheer door de gestelde tekortkomingen van [gedaagde 1 en 2] geen schade heeft geleden. Ad 1 en ad 4: de (totstandkoming van
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.