ECLI:NL:RBAMS:2018:814

tussenvonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/641880 / KG ZA 18-55 FB/JvS Vonnis in kort geding van 13 februari 2018 in de zaak van de stichting WONINGSTICHTING EIGEN HAARD, gevestigd te Amsterdam, eiseres bij dagvaarding van 18 januari 2018, advocaat mr. M. G. Blokziel te Almere, tegen 1 [partijnaam] , wonende te [woonplaats] , advocaat mr. T. Esen te Zaandam,

1. HEN DIE VERBLIJVEN IN DE ONROERENDE ZAAK PLAATSELIJK BEKEND ALS [adres] TE ( [postcode] ) [plaats], niet verschenen, gedaagden. Eiseres zal hierna Eigen Haard worden genoemd en de verschenen gedaagde zal worden aangeduid als [partijnaam] . 1De procedure Ter zitting van 30 januari 2018 heeft Eigen Haard gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. [partijnaam] heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en [partijnaam] heeft het woord gevoerd aan de hand van pleitaantekeningen. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Ter zitting waren aanwezig: aan de zijde van Eigen Haard: [medewerker 1] , [medewerker 2] (medewerkers woonfraude ) en mr. Blokziel; aan de zijde van [partijnaam] : [partijnaam] , M. A.A. Priem (tolk) en mr. Esen. 2De feiten 2.
2. Eigen Haard is eigenares van de woning aan het adres [adres] te ( [postcode] ) [plaats] (hierna de woning). De woning is een sociale huurwoning en de thans geldende huurprijs bedraagt € 607,37 per maand. 2.
3. Eigen Haard heeft de woning met ingang van 19 augustus 2014 verhuurd aan [partijnaam] . In de op de huurovereenkomst van toepassing verklaarde algemene voorwaarden sociale woonruimte staat – voor zover van belang – het volgende: 2.
4. Op 22 oktober en 13 november 2017 ontving Eigen Haard een overlast-melding van de bewoner aan de [adres] , waarin staat dat sinds augustus 2017 overlast wordt ervaren van de bewoners van de woning. Ook stelde de melder dat in de woning nooit een gezin heeft gewoond, maar dat dit nu wel het geval is. Bij de overlastmelding wordt tevens melding gemaakt van rennende kindervoetjes op wisselende tijden, stofzuigen, vegen van de vloer en schuiven van het meubilair. 2.
5. Op 16 en 21 november 2017 hebben medewerkers van Eigen Haard ( [medewerker 1] en [medewerker 2] ) onaangekondigde huisbezoeken afgelegd. Tijdens deze huisbezoeken werd niemand in de woning aangetroffen. 2.
6. Op 30 november 2017 hebben [medewerker 1] en [medewerker 2] wederom een onaangekondigd huisbezoek afgelegd. Tijdens dit huisbezoek werd ter plaatse [naam persoon] aangetroffen. Desgevraagd deelde [naam persoon] mee dat hij ongeveer twee weken met zijn gezin in de woning verbleef, omdat hij zijn eerdere woning moest verlaten vanwege sloop. Hij stelde een huis te hebben gekocht. De zondag daarop-volgend zou hij daarin trekken. Ook verklaarde [naam persoon] dat [partijnaam] eveneens in de woning verbleef. 2.
7. Op 4 december 2017 heeft de bewoner van de [adres] aan Eigen Haard meegedeeld dat het gezin op 3 december 2017 de woning heeft verlaten. - Verslag Eigen Haard - 2.
8. Op 18 december 2017 ontving Eigen Haard een overlastmelding van de bewoner aan de [adres] , waarin staat dat geluiden zijn gehoord die niet geassocieerd kunnen worden met het bewonen van de woning door een alleenstaande man. 2.
9. Bij brief van 19 december 2017 heeft Eigen Haard [partijnaam] gesommeerd om de huurovereenkomst op te zeggen. De in de woning aanwezige derden zijn bij brief van 19 december 2017 gesommeerd om de woning te verlaten. 2.
10. Bij brief van 27 december 2017 heeft mr. [naam persoon 3] namens [partijnaam] op voornoemde sommatie gereageerd. In die brief wordt erkend dat [partijnaam] een deel van de woning tijdelijk om niet aan een vriend in gebruik heeft gegeven. De reden daarvoor was dat die vriend tijdelijk onderdak nodig had, omdat de koop van een woning niet doorging en hij anders op straat zou komen te staan. Ook staat in deze brief dat [partijnaam] de huurovereenkomst niet zal opzeggen. 2.
11. Op 3 januari 2018 ontving Eigen Haard een nieuwe melding van de bewoner van de [adres] , waarin staat dat er overlast wordt ervaren door rennende kindervoetjes. 3Het geschil 3.
12. Eigen Haard vordert – samengevat – het volgende: I. gedaagden te veroordelen om de woning, staande en gelegen aan de [adres] te ( [postcode] ) binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis, geheel leeg en ontruimd ter beschikking van Eigen Haard te stellen en met alle daarin aanwezige personen en goederen te verlaten en te ontruimen, met machtiging aan Eigen Haard om, indien gedaagden na verloop van die termijn na betekening van dit vonnis met die ontruiming in gebreke blijven, deze zelf te doen uitvoeren, desnoods met behulp van de sterke arm van justitie en politie; II. gedaagden te veroordelen, indien zij niet vrijwillig aan de onder I. gevraagde veroordeling tot ontruiming voldoen, en Eigen Haard de ontruiming met inschakeling van een gerechtsdeurwaarder zelf dient te bewerkstelligen, aan Eigen Haard de kosten van ontruiming te voldoen op vertoning van en conform de specificatie van die kosten in het proces-verbaal van ontruiming; III. [partijnaam] te veroordelen tot betaling van de overeengekomen contractuele boete van € 5.000,00 uit hoofde van verboden onderhuur / ingebruikgeving, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van daadwerkelijke betaling; IV. gedaagden te veroordelen in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.
13. Eigen Haard heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [partijnaam] door de woning geheel dan wel gedeeltelijk aan derden in gebruik te geven, zodanig is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst, dat ontbinding van de huurovereenkomst is gerechtvaardigd. Daarop vooruitlopend stelt Eigen Haard dat zij als toegelaten instelling in de zin van de Woningwet een spoedeisend belang erbij heeft dat het gehuurde, een sociale huurwoning, op korte termijn weer beschikbaar komt voor een van de vele kandidaten op de wachtlijst. Na de ontruiming kan de woning in overeenstemming met de verplichtingen uit de huurovereenkomst worden bewoond. Eigen Haard beroept zich tevens op haar belang effectief en snel te kunnen optreden tegen woonfraude. 3.
14. [partijnaam] heeft erkend dat [naam persoon] en zijn gezin van mei 2017 tot december 2017 samen met hem in de woning hebben gewoond, omdat het anders op straat zou komen te staan. Aanvankelijk was het de bedoeling dat het gezin twee tot drie weken bij hem zou logeren. Na deze periode zou het gezin over eigen woonruimte beschikken, omdat de koop van een appartement aan de [adres koopwoning] zich in een afrondende fase bevond. De hypotheekaanvraag van het gezin werd echter afgewezen, als gevolg waarvan de koopovereenkomst is ontbonden. Om die reden verbleven [naam persoon] en zijn gezin uiteindelijk langer bij [partijnaam] dan aanvankelijk de bedoeling was, namelijk van mei tot begin december 2017, tussentijds onderbroken door enkele vakantieperiodes. Inmiddels heeft [naam persoon] een appartement gekocht aan de [adres appartement] Hoewel deze woning pas in januari 2018 is geleverd heeft hij de woning aanstonds verlaten zodra bleek dat [partijnaam] moeilijkheden kreeg met Eigen Haard over het verblijf aldaar van [naam persoon] en zijn gezin. 3.
15. [partijnaam] beseft inmiddels dat hij het verblijf van het gezin bij Eigen Haard had moeten melden toen hij begreep dat het langer zou duren dan voorzien. Hij had daaraan toentertijd niet gedacht, ook al omdat het gezin niet steeds in het gehuurde aanwezig was. Anders dan Eigen Haard stelt is hij al die tijd wel degelijk ook zelf in het gehuurde blijven wonen. Dit is ter zitting bevestigd door zowel [naam persoon] als door [naam persoon 2] (geen familie), die meedeelde dat hij [partijnaam] in de desbetreffende periode telkens enkele malen per week heeft bezocht in het gehuurde om koffie te drinken. 3.
16. Als in het vorenstaande een tekortkoming is gelegen, is [partijnaam] van mening dat deze niet de ontbinding van de onderhavige huurovereenkomst rechtvaardigt. Hij heeft het gezin van [naam persoon] immers zonder enig eigenbelang onderdak verleend, omdat het anders op straat zou komen te staan en is zelf in het gehuurde blijven wonen. 3.
17. Eigen Haard trekt in twijfel of [partijnaam] inderdaad geen betaling heeft aanvaard voor het verlenen van onderdak aan het gezin, en wijst daartoe op het verloop van zijn bankrekening, waaruit blijkt dat enkele malen contante stortingen zijn verricht, terwijl bovendien sprake is van een overboeking door [naam persoon] voornoemd. Dienaangaande heeft [partijnaam] aangevoerd dat het regelmatig voorkomt dat hij onvoldoende saldo op zijn rekening heeft staan om de lopende vaste lasten te betalen. Dan leent hij geld van vrienden om de rekeningen te kunnen betalen. 3.
18. Ook heeft hij aangevoerd dat de door Eigen Haard in het geding gebrachte meldingen steeds door dezelfde persoon zijn gedaan en dat het verslag van het gesprek van 11 december 2017 onjuist is. Hij betwist dat hij tijdens voornoemd gesprek heeft gezegd dat hij ‘erg weinig, zeker minder dan de helft van de tijd’ in de woning heeft verbleven gedurende de logeerperiode van het gezin. Hij is slechts eenmaal één week op bezoek geweest bij zijn zuster, die woont in de buurt van de Duitse grens. Hij heeft de medewerkers van Eigen Haard tijdens het gesprek op hun kantoor door taalproblemen niet goed begrepen. 3.
19. Op de stellingen van partijen, voor zover van belang, wordt hierna ingegaan.
20. De beoordeling 4.
21. Voldoende aannemelijk is dat Eigen Haard een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, die strekt tot beëindiging van gesteld onrechtmatig gebruik van een - relatief schaarse - sociale huurwoning. Ontruiming 4.
22. Voorop wordt gesteld dat een veroordeling tot ontruiming van een gehuurde woning een ingrijpende maatregel is, waarvoor in kort geding slechts plaats is als met een hoge mate van waarschijnlijkheid valt te verwachten dat de huurovereenkomst in een bodemprocedure zal worden ontbonden en daarbij ontruiming van het gehuurde zal worden bevolen. 4.
23. [partijnaam] heeft ter zitting erkend dat hij, zonder schriftelijke toestemming van Eigen Haard, een gedeelte van de woning voor een periode van zeven maanden in gebruik heeft gegeven aan [naam persoon] en diens gezin. Daarmee staat vast dat hij in strijd heeft gehandeld met artikel 10 lid 12 van de algemene voorwaarden sociale woonruimte. Dit is aan te merken als een tekortkoming in de nakoming van deze huurovereenkomst. 4.
24. De juistheid van het standpunt van Eigen Haard dat [partijnaam] , gedurende de gehele periode dat het gezin- [naam persoon] in de woning verbleef, zelf zijn hoofdverblijf niet in de woning had, is in dit kort geding niet komen vast te staan. Het hiervoor in 2.
25. weergegeven gespreksverslag is door [partijnaam] betwist. Ter zitting maakte hij de indruk dat hij zich zonder tolk, althans onder stress, niet of nauwelijks in het Nederlands verstaanbaar kan maken en dat het hem niet duidelijk is wat hem aldus wordt gevraagd. Onder deze omstandigheden, en mede in aanmerking genomen dat in het gespreksverslag onder meer staat dat [partijnaam] wit wegtrok, ernstig begon te zweten en heeft overgegeven, kan niet zonder meer worden uitgegaan van de juistheid van dit gespreksverslag. Het had toentertijd op de weg van Eigen Haard gelegen om een tolk in te schakelen. 4.
26. De door Eigen Haard in het geding gebrachte overlastverklaringen – waarin onder meer staat dat [partijnaam] zijn hoofdverblijf niet in de woning had – maken het vorenstaande niet anders. Tegenover deze overlastverklaringen staan immers de door [partijnaam] in het geding gebrachte verklaringen van omwonenden waaruit blijkt dat hij gedurende de gehele periode van inwoning van het gezin- [naam persoon] , ook zelf zijn hoofdverblijf in de woning had. Het feit dat deze verklaringen zijn gestandaardiseerd is door [naam persoon 2] ter zitting aldus uitgelegd dat [partijnaam] de verklaringen heeft vergaard en de inhoud daarvan aan hem, [naam persoon 2] , in het Turks heeft meegedeeld, waarna [naam persoon] ze in het Nederlands op schrift heeft gesteld en [partijnaam] ze vervolgens door die buren heeft laten ondertekenen. Deze gang van zaken is niet onaannemelijk. Bovendien hebben [naam persoon] en [naam persoon 2] ter zitting als informanten verklaard dat [partijnaam] gedurende de gehele periode van inwoning van het gezin- [naam persoon] , zijn hoofdverblijf in het gehuurde had. 4.
27. Als uitgangspunt voor de beoordeling dient dus dat [partijnaam] het gehuurde steeds als hoofdverblijf is blijven bewonen, maar gedurende iets meer dan een half jaar tevens in het gehuurde kosteloos onderdak heeft verleend aan een gezin met een jong kind dat anders op straat kwam te staan. Voorts dient tot uitgangspunt dat [partijnaam] aanvankelijk de bedoeling had het gezin voor een kortere periode onderdak te bieden. Van ‘woonfraude’ is aldus geen sprake, maar [partijnaam] schoot wél tekort in de naleving van het in artikel 2.2 van de bij de huurovereenkomst behorende algemene voorwaarden opgelegde verbod, omdat hij voor die tijdelijke inwoning geen toestemming had gevraagd of verkregen van de verhuurder. De in dit geding te beantwoorden vraag is of deze tekortkoming ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, zoals Eigen Haard vordert. 4.
28. In een vergelijkbare zaak is bij vonnis van de(ze) voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 7 juli 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5120, onder meer als volgt geoordeeld: “4.
29. Het recht op wonen is een essentiële bestaansvoorwaarde. Toch moeten wat betreft een vordering tot ontbinding van een huurovereenkomst volgens de Hoge Raad, in een al wat ouder arrest, geen hogere eisen worden gesteld aan de ernst van de tekortkoming en de verwijtbaarheid daarvan, dan in het algemeen het geval is (HR 22 oktober 1999, NJ 1999, 197, De Bruin/Meiling). Overigens is in een nog ouder arrest (HR 30 november 1984, NJ 1985, 232 (Plieger/Van Delft)) geoordeeld dat het gewicht van de tekortkoming dient te worden afgewogen (‘afgezet’) tegenover het belang van de huurder bij het voortduren van de huur. 4.
30. Het vorenstaande neemt niet weg dat, naar huidige maatschappelijke opvattingen, een huurovereenkomst op vordering van de huurder in beginsel pas mag worden ontbonden op de voet van art. 6:265 BW indien de ernst van de tekortkoming dit rechtvaardigt. De vraag wanneer deze voorwaarde is vervuld kan niet in haar algemeen worden beantwoord; dit is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. 4.
31. In een dicht bevolkt land als het onze kan ontbinding niet alleen worden gegrond op wanbetaling, of verwaarlozing van het gehuurde. In het onderhavige geval is sprake van een sociale huurwoning. Eigen Haard voert - zoals hiervoor opgemerkt - aan dat 20% van de sociale huurwoningen in Amsterdam oneigenlijk wordt bewoond, en dat dit in beginsel ernstige tekortkomingen opleveren omdat de beschikbaarheid van betaalbare huurwoningen voor mensen met een kleine portemonnee daardoor wordt bemoeilijkt. Daarom voert zij een streng beleid met betrekking tot tekortkomingen als hier bedoeld. Dit beleid, en de daaraan ten grondslag liggende uitgangspunten, wordt onderschreven. Een ontbinding van een huurovereenkomst kan dus worden uitgesproken op de grond dat de huurder het gehuurde niet zelf bewoont, en daarop kan in kort geding worden vooruitgelopen. Maar het is niet zo dat de enkele omstandigheid dat de huurder het gehuurde tijdelijk niet bewoont, zonder meer een ontbinding rechtvaardigt. Ook de overige omstandigheden van het geval moeten in de beoordeling worden betrokken. Zo is bijvoorbeeld denkbaar dat het gehuurde tijdelijk niet wordt bewoond wegens opname in een ziekenhuis of revalidatie-instelling, terwijl nog niet duidelijk is of de bewoner in het gehuurde kan terugkeren. 4.
32. (…) Eigen Haard heeft niet bestreden dat [verhuurder] in de tussentijd de woning tijdelijk en om niet aan vrienden ter beschikking heeft gesteld uit sociale overwegingen, en dus niet om er zelf aan te verdienen. Hij had dat niet mogen doen, maar er wordt vanuit gegaan dat hij daarbij te goeder trouw heeft gehandeld. Onder deze omstandigheden is de hierin besloten tekortkoming, hoewel op zichzelf zwaarwegend, toch onvoldoende ernstig om een ontbinding van de huurovereenkomst te rechtvaardigen. Van ‘woonfraude’ is hier immers geen sprake. En Eigen Haard kan dit soort ‘onschuldige tekortkomingen’ tegengaan door niet alleen de voormelde bepaling in de standaard-huurovereenkomst op te nemen en haar beleid op haar website publiceren, maar een aanstaand huurder bovendien bij ondertekening van de huurovereenkomst uitdrukkelijk op zijn verplichtingen te wijzen, en dit afzonderlijk in de huurovereenkomst te vermelden.” In een onder dit vonnis geplaatste noot van Gardenbroek (JHV 2017/27) is onder meer het volgende opgemerkt: “Het vonnis is in lijn met de eerder geannoteerde uitspraken JHV 2016/12, 2016/40 en 2016/48, waar steeds alle omstandigheden van het geval bepalend zijn voor de vraag of de tekortkoming een ontbinding en dus ontruiming rechtvaardigt. Zie: J. Sengers en P. van der Sanden, Huurrecht Woonruimte, Huurreeks Sdu Uitgevers, Den Haag, editie 2015, ISBN 9789012395410, p. 165 e.v.” 4.
33. Dit vonnis is vernietigd door het hof Amsterdam 14 november 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:
34. De ontruimingsvordering is alsnog toegewezen. Voor zover valt na te gaan is tegen dit arrest geen cassatieberoep ingesteld. Het hof overwoog onder meer als volgt: “3.7 Het hof stelt voorop dat een veroordeling tot ontruiming van een gehuurde woning een ingrijpende maatregel is, waarvoor in kort geding slechts plaats is als met een zeer grote mate van waarschijnlijkheid valt te verwachten dat in een bodemprocedure de huurovereenkomst zal worden ontbonden en daarbij ontruiming van het gehuurde zal worden bevolen. Bij deze afweging dient als uitgangspunt dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen uit een overeenkomst grond oplevert voor ontbinding van die overeenkomst, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Deze in artikel 6:265 BW neergelegde regel geldt ook in het huurrecht. (…) 3.8.2 Artikel 5.8 van de huurovereenkomst is niet voor tweeërlei uitleg vatbaar: een verblijf van vrienden in het gehuurde is uitsluitend toegestaan als het gaat om “logees voor korte duur bij aanwezigheid van de huurder in de woning”. Het is evident dat het verblijf van [A] en haar partner niet voldeed aan deze omschrijving. Het is in dit verband niet relevant dat [geïntimeerde] voor dat verblijf geen vergoeding heeft gevraagd. 3.9 Iedere verhuurder heeft in beginsel het recht zelf te bepalen wie hij als bewoner in de door hem verhuurde woningen wil toelaten. Voor een toegelaten instelling in de zin van de Woningwet als Eigen Haard komt daarbij, dat zij in het belang van een rechtvaardige woonruimteverdeling streng dient toe te zien op het rechtmatige gebruik van haar sociale huurwoningen en bij constatering van onrechtmatig gebruik daartegen - zichtbaar - dient op te treden. Een al te genuanceerde benadering van personen die de regels overtreden, maar zich beroepen op hun onwetendheid en goede bedoelingen past slecht in een dergelijk beleid. Anderzijds heeft het hof geen reden om aan te nemen dat Eigen Haard toestemming zou hebben geweigerd als [geïntimeerde] om toepassing van de huisbewaringsregeling zou hebben verzocht. 3.10 Tegenover het belang van Eigen Haard om op te treden tegen overtredingen van de onderhavige regels staat het woonbelang van [geïntimeerde] . Ongetwijfeld heeft [geïntimeerde] een groot belang bij het behoud van zijn, inmiddels weer, vaste woonadres, nu hij heeft besloten de komende jaren in Amsterdam te blijven. Aangenomen moet worden dat het voor [geïntimeerde], gegeven de schaarste aan sociale huurwoningen in Amsterdam, moeilijk zal zijn daar op korte termijn andere passende woonruimte te vinden. Aan de andere kant geldt dat [geïntimeerde] tijdens de ingebruikgeving aan [A] en haar partner elders onderdak heeft kunnen vinden, zodat hij kennelijk niet op straat hoeft komen te staan, terwijl hij ook niets heeft aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat hij in het bijzonder aan Amsterdam is gebonden. 3.11 In aanmerking genomen hetgeen hiervoor is overwogen, alsmede de duur van de overtredingen, komt het hof tot het oordeel dat het hoogst waarschijnlijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat die overtredingen van de huurovereenkomst de ontbinding van de huurovereenkomst, met haar gevolgen, rechtvaardigt. De vordering tot ontruiming van de woning is derhalve toewijsbaar.” 4.
35. Mede gelet op de gelijkenis tussen het in die zaak berechte geval en de feiten van de onderhavige zaak - al bestaan daartussen vanzelfsprekend ook verschillen - valt aan te nemen dat het hof ook in deze zaak de tekortkoming van [partijnaam] - welke tekortkoming naar het oordeel van het hof ‘als uitgangspunt’ ontbinding rechtvaardigt - niet van zo bijzondere aard of geringe betekenis zou achten, dat deze de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. De voorzieningenrechter daarentegen is van oordeel, kort gezegd, dat het gewicht van de onderhavige tekortkoming in de omstandigheden van het geval de gevorderde ontbinding niet rechtvaardigt. Hij is voorts van oordeel dat een letterlijke uitleg van de wettekst van artikel 6:265 BW heden ten dage als minder juist wordt ervaren zodat deze in de feitenrechtspraak over het algemeen niet wordt gevolgd, in elk geval niet ten aanzien van huurovereenkomsten van (sociale) woonruimte. 4.
36. In het vorenstaande wordt aanleiding gezien de hierna te formuleren prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voor te leggen. Ter toelichting daarvan dient verder het volgende. De wettelijke ontbindingsregeling in het algemeen 4.
37. In de formulering van artikel 6:265 BW ligt, taalkundig, een systeem besloten van hoofdregel (iedere tekortkoming rechtvaardigt in beginsel ontbinding) en uitzondering (tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt). Uit de bij deze bepaling behorende toelichting volgt echter dat hiermee met name is bedoeld dat “[i]n overeenstemming met de Franse jurisprudentie (…) niet meer de eis [wordt] gesteld dat de tekortkoming ‘wanprestatie’ oplevert of, in de terminologie van het ontwerp, dat zij aan de schuldenaar kan worden toegerekend. Ook zal de regeling van de ontbinding toepasselijk zijn bij een tekortkoming die voortkomt uit een reeds bij het sluiten van de overeenkomst bestaande onmogelijkheid van correcte nakoming.” (T. M. bij artikel 6:265, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 1002) Anders dan men op het eerste gezicht kan denken impliceert het adjectief ‘iedere’ dus op deze plaats niet dat ook een tekortkoming van gering gewicht ontbinding rechtvaardigt. Dit wordt bevestigd in het vervolg van de T. M. : “De slotwoorden van de eerste zin noemen een groep gevallen, waarin ontbinding niet toegestaan is. Reeds lang wordt algemeen aanvaard dat de rechter ontbinding kan weigeren op grond dat de wanprestatie van de geringe betekenis is. Uit het arrest van de Hoge Raad van 16 januari 1959, NJ 1960 no. 46, is bovendien gebleken dat men met dit kwantitatieve criterium nog niet geheel uitkomt, maar dat ook de bijzondere aard van een bepaalde tekortkoming en de uitzonderlijk ingrijpende gevolgen van een concrete ontbinding factoren zijn die kunnen meewerken tot het oordeel dat de tekortkoming de ontbinding niet kan rechtvaardigen. In overeenstemming met het geciteerde arrest schrijft de hier besproken bepalingen een afweging voor waarbij de zojuist genoemde aspecten in aanmerking worden genomen. (…) Men blijve zich echter steeds ervan bewust dat de hier besproken zinsnede een uitzonderingsbepaling is, en dat vooral de gevallen waarin de bijzondere aard van de tekortkoming of de buitengewoon ingrijpende gevolgen van een ontbinding de doorslag geven tot een uitsluiting van de ontbinding, vrij zeldzaam zijn. Daarbij moet meewegen dat het voor de rechtszekerheid van groot belang is dat verklaringen tot ontbinding niet te spoedig nietig worden verklaard. In het algemeen moet een teleurgestelde crediteur erop kunnen rekenen dat hij recht op ontbinding heeft.” (T. M. bij artikel 6:265, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 1005). De T. M. dateert van 1961; zij is dus inmiddels 57 jaar oud. Toch is zij in belangrijke mate nog steeds actueel. Terecht wordt opgemerkt dat bij de beoordeling van de concrete verklaring of vordering tot ontbinding, een afweging moet worden gemaakt waarbij de bijzondere aard van de tekortkoming en de gevolgen van de concrete ontbinding dienen mee te wegen. Naar hedendaagse opvattingen is echter minder vanzelfsprekend of aansprekend het slot van dit citaat, waarin wat eenzijdig de belangen van de schuldeiser tot uitgangspunt worden genomen, waaruit dan (alsnog) - naar het zich laat aanzien zowel in termen van stelplicht en bewijslast, als materieelrechtelijk - wordt afgeleid dat in beginsel iedere tekortkoming ontbinding rechtvaardigt. 4.
38. De toelichting past in zoverre in de tijd waarin zij werd geschreven. Zij past echter minder goed in ons huidige contractenrecht. Ook in het recht van de ons omringende landen en in diverse rechtsvergelijkende Principles wordt hiervan niet uitgegaan. Daarom zijn zowel in de literatuur als in de rechtspraak voorstellen gedaan voor een minder eenzijdig accent op het keuzerecht en de belangen van de teleurgestelde schuldeiser. De Hoge Raad heeft zich hiervan echter tot dusver afkerig getoond. (Zie HR 25 juni 1971, NJ 1971, 398 (Simonis/Bugshan, m. nt. GJS), HR 11 juni 1982, NJ 1983, 695 (Gallas/Mozes), HR 22 oktober 1992, NJ 1992, 715 (Lensink/Van Koppenhagen), HR 31 december 1993, NJ 1994, 317 (Abbas/Woningbouw- vereniging), HR 24 november 1995, NJ 1996, 160 (Tromp/Regency), HR 22 oktober 1999, NJ 1999, 197 (De Bruin/Meiling) en HR 4 februari 2000, NJ 2000, 562 (Mol/Meijer, m. nt. JBMV)). Mogelijk is echter inmiddels een kentering opgetreden, omdat de Hoge Raad in meer recente arresten, in afwijking van zijn zojuist genoemde rechtspraak, de eis heeft gesteld van een voldoende zwaarwegende tekortkoming (HR 3 april 2009, NJ 2009, 319 (Wonenbreburg/A) en HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4340 (Bekkers/Staat)). In het laatstgenoemde arrest overwoog de Hoge Raad onder het kopje “Was de tekortkoming van [eiseres] voldoende zwaarwegend om algehele ontbinding te rechtvaardigen?” immers ten overvloede – kort gezegd – dat het oordeel van het hof dat de tekortkoming van [eiseres] in de nakoming van haar informatieplicht voldoende zwaarwegend was om algehele ontbinding van de afbetalingsregeling te rechtvaardigen, niet onbegrijpelijk was. De in de eerste alinea aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad is minder goed te verenigen met het stellen van deze eis. 4.
39. In een leidinggevend handboek wordt de opvatting verdedigd dat ook in het wettelijk stelsel bij de toepassing van de uitzondering van artikel 6:265 lid 1 (slot) – de door het hof bedoelde tenzij-bepaling - voldoende rekening kan worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de overeenkomst en van de tekortkoming, de betekenis van het beding in de naleving waarvan de schuldenaar is tekortgeschoten en de gerechtvaardigde belangen van partijen (Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III