ECLI:NL:RBAMS:2018:8693

beschikking RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rekestnummer: C/13/647051 / HA RK 18-133 Beschikking van 6 december 2018 in de zaak van [verzoekster] , wonende te [woonplaats] , verzoekster, advocaat mr. I.M.B. Kramer te Amsterdam, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KLM HEALTH SERVICES B.V., gevestigd te Schiphol, verweerster, advocaat mr. E.J.C. de Jong te Utrecht, 2. de publiekrechtelijke rechtspersoon NATIONALE POLITIE NEDERLAND, zetelend te Den Haag, verweerster, advocaat mr. G.C. Endedijk te Amsterdam. Partijen worden hierna [verzoekster] , KLM en de Politie genoemd. 1De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het verzoekschrift, binnengekomen ter griffie op 26 april 2018, met producties, de beschikking van 19 juli 2018 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 5 november 2018 met de daarin genoemde stukken waaronder de verweerschriften van KLM en van de Politie. 2De beoordeling 2.1. Sinds 1 september 1998 is [verzoekster] werkzaam bij de Politie Amsterdam als [naam functie 1] . 2.2. In 2007 kreeg [verzoekster] last van haar rug met pijn uitstralend naar haar linkerbil. Ten gevolge van de klachten heeft [verzoekster] zich eerst voor het geheel en daarna voor 50% ziek gemeld bij haar werkgever de Politie. In 2007 was [naam 1] (hierna: [naam 1] ) de [naam functie 2] van [verzoekster] . KLM fungeerde destijds als arbodienst ten behoeve van de politie. 2.3. In augustus 2007 bezocht [verzoekster] de bedrijfsarts van KLM, [naam 2] (hierna: [naam 2] ) voor het eerst. In september en oktober 2017 vonden vervolgafspraken plaats. [verzoekster] kwam in september 2007 onder behandeling te staan van een neuroloog (hierna: de neuroloog). 2.4. Op 15 oktober 2007 heeft [naam 2] [verzoekster] verwezen naar het OCA, een revalidatiekliniek fysiotherapie met specialisme in re-integratie. Op 25 oktober 2007 is de behandeling bij het OCA gestart. De behandeling bij het OCA bestond uit een sportprogramma met krachttraining. 2.5. In reactie op een e-mailbericht van [verzoekster] over het intakegesprek bij het OCA en haar zorgen over de intensiteit van het behandelprogramma heeft [naam 2] op 29 oktober 2007 aan [verzoekster] onder meer geschreven: “(…) inderdaad is het een intensief programma, maar zeker niet een van de zwaarste. Het is zo dat juist deze programma’s over het algemeen succesvoller zijn dan minder intensieve fysio of manueel therapeutische behandelingen. Juist het activeren kan de viceuze cirkel doorbreken. Het OCA is een gerenomeerde instelling met goede resultaten. U bent nooit verplicht om een bepaalde therapie te volgen, maar dit is wel de meest optimale en ook nog vergoed door de werkgever. Ik weet geen goed ander alternatief. (…)” 2.6. Op 15 november 2007 heeft de neuroloog een MRI-scan (hierna: de MRI-scan) gemaakt waaruit bleek dat [verzoekster] een (rug)hernia had. 2.7. Op 14 december 2007 is [verzoekster] (laatstelijk) behandeld bij het OCA. Op 18 december 2007 kreeg [verzoekster] hevige pijnen en werd zij opgenomen in het ziekenhuis (OLVG in Amsterdam). In het ziekenhuis werd de diagnose ‘partieel cauda-syndroom’ gesteld. In de avond van 18 december 2007 is [verzoekster] in het AMC ziekenhuis in Amsterdam geopereerd. Ten gevolge van het cauda-syndroom heeft [verzoekster] blijvend letsel aan haar rechtervoet en onderbeen. 2.8. [verzoekster] heeft op 18 september 2014 een verzoekschrift tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht ingediend bij deze rechtbank. Verweersters in die procedure waren KLM en de Politie. Bij beschikking van deze rechtbank is prof. dr. J.A. Grotenhuis, neurochirurg, benoemd tot deskundige. 2.9. In zijn deskundigenrapport van 16 september 2016 (hierna: het deskundigenrapport) staat onder meer: 1.g. Samenvatting en conclusies. (…) Concluderend moet men vaststellen dat het gevoerde beleid bevreemding oproept en niet strookt met de geldende richtlijnen voor een acuut lumbosacraal radiculair syndroom (…) Op basis van mijn 35 jaar ervaring in de neurochirurgie acht ik het zeer waarschijnlijk dat de beschreven oefeningen in dit specifieke geval aanleiding zijn geweest voor het verder herniëren van de tussenwervelschijf en daarmee voor het ontstaan van het caudasyndroom, ondanks het gegeven dat er geen hard wetenschappelijk bewijs te vinden is dat dit beleid ook daadwerkelijk oorzaak voor verdere verslechtering d.w.z. sequestervorming en daarmee het caudasyndroom dat bij betrokkene is opgetreden. (…) DEEL 3. ZAKELIJK RAPPORT. (…) 3. In hoeverre is (althans kan) het partieel caudasyndroom zijn onstaan althans verergerd door de door het OCA gegeven behandeling? (…) Gezien het gestelde in de vorige vraag en de wetenschappelijk beschouwing (…) kan geen sluitend bewijs worden gevonden om deze vraag concreet te beantwoorden. Op basis van mijn 35 jaar ervaring in de neurochirurgie en mede na overleg met collegae kan ik echter wel een inschatting maken en acht ik de waarschijnlijkheid dat het partieel caudasyndroom is ontstaan, althans verergerd door de door het OCA gegeven behandeling als groot tot zeer groot. (…)” 2.10. Het OCA is inmiddels failliet verklaard. 3Het verzoek en de verweren 3.1. [verzoekster] verzoekt dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking: voor recht verklaart dat KLM en/of de Politie ieder voor zich aansprakelijk is/zijn voor de schade die [verzoekster] ten gevolge van het behandelbeleid van het OCA heeft geleden en in de toekomst zal lijden, inclusief de wettelijke rente daarover vanaf 18 december 2007 tot aan de dag van algehele voldoening; KLM en/of de Politie te veroordelen om aan [verzoekster] bij wijze van voorschot onder algemene titel een bedrag van € 35.000,00 te voldoen binnen een week na deze beschikking, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 18 december 2007 en verweersters te veroordelen tot betaling van primair de werkelijke kosten van de procedure begroot op € 5.000,00 (exclusief btw) en subsidiair de kosten zoals door de rechtbank begroot, te vermeerderen met griffierechten. 3.2. KLM concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [verzoekster] in haar verzoek, dan wel tot afwijzing van het verzochte. 3.3. De Politie concludeert tot afwijzing van de verzoeken, kosten rechtens. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4De beoordeling Leent het verzoek zich voor behandeling in een deelgeschilprocedure? 4.1. De Politie stelt dat het verzoek tot het vaststellen van de aansprakelijkheid een complexe zaak is en dat de aard van de procedure zich lijkt te verzetten tegen een declaratoire uitspraak zoals onder vordering 1 is verzocht. De rechtbank overweegt als volgt. De deelgeschilprocedure is bedoeld voor de situatie waarin partijen in de buitengerechtelijke onderhandelingsfase stuiten op geschilpunten die de voortgang van dat onderhandelingstraject belemmeren. Partijen kunnen de rechter vragen om een beslissing op die geschilpunten, zodat zij vervolgens verder kunnen met de onderhandelingen, met als doel het sluiten van een vaststellingsovereenkomst (artikel 1019w van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)). Uit het onderstaande zal blijken dat geen nadere bewijslevering of deskundigenonderzoek nodig is om op de verzoeken te beslissen. Verder is van belang dat ook in een deelgeschilprocedure de aansprakelijkheid aan de orde kan worden gesteld. In ieder geval staat daaraan niet in de weg dat (met name in het geval geen aansprakelijkheid wordt vastgesteld) de onderhandelingsruimte na een beslissing op de verzoeken gering kan zijn. Dat er tussen partijen geen onderhandelingsbereidheid zou bestaan, is niet gesteld noch gebleken. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de verzochte beslissing voldoende zal kunnen bijdragen aan onderhandelingen buiten rechte. De rechtbank acht [verzoekster] dan ook ontvankelijk in haar verzoeken en zal deze hierna inhoudelijk beoordelen. Vordering 1: aansprakelijkheid KLM 4.2. De rechtbank zal eerst de stelling van [verzoekster] dat KLM aansprakelijk is voor de door [verzoekster] geleden en nog te lijden schade beoordelen. [verzoekster] legt hieraan ten grondslag, zakelijk weergegeven, dat tussen [naam 2] en [verzoekster] een geneeskundige behandelingsovereenkomst heeft bestaan, dat [naam 2] in de uitvoering daarvan onzorgvuldig heeft gehandeld en aldus toerekenbaar is tekortgeschoten jegens [verzoekster] . KLM is als werkgever van [naam 2] hiervoor aansprakelijk, aldus [verzoekster] . 4.3. [verzoekster] voert ter onderbouwing van haar vordering allereerst aan dat het OCA onzorgvuldig heeft gehandeld bij de (uitvoering van) de behandeling van [verzoekster] en dus een beroepsfout heeft gemaakt. De oefeningen die [verzoekster] in het kader van die behandeling moest uitvoeren heeft zij als zeer zwaar ervaren en hebben ertoe geleid dat bij [verzoekster] in december 2007 het cauda-syndroom is ontstaan dan wel verergerd, aldus [verzoekster] . [verzoekster] beroept zich daarbij mede op de conclusies uit het deskundigenrapport (zie 2.9). Verweersters hebben deze stellingname betwist. De rechtbank stelt, met partijen, voorop dat slechts in het geval dat door de behandeling door het OCA het cauda-syndroom is ontstaan bij [verzoekster] dan wel dat het syndroom door die behandeling is verergerd en er aldus causaal verband bestaat tussen de behandeling bij het OCA en de klachten van [verzoekster] , ook aansprakelijkheid van KLM kan worden vastgesteld. Immers, indien van een onzorgvuldige behandeling bij het OCA geen sprake is geweest, kunnen de (hierna aan te duiden) verwijten jegens [naam 2] evenmin als onzorgvuldig worden beschouwd. Veronderstellenderwijs ervan uitgaand dat het OCA een beroepsfout heeft gemaakt, overweegt de rechtbank het volgende met betrekking tot KLM. 4.4. Tussen [naam 2] en [verzoekster] bestond naar vaststaat een geneeskundige behandelingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:446 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Toetsingskader is of het handelen van [naam 2] in zijn hoedanigheid van bedrijfsarts van [verzoekster] binnen de grenzen van een redelijk bekwame beroepsuitoefening valt, rekening houdend met de stand van de wetenschap ten tijde van het relevante handelen en met hetgeen toen in de beroepsgeroep was aanvaard. 4.5. Tussen KLM en [verzoekster] bestaat verschil van mening over de kwalificatie van de relatie tussen KLM en het OCA. [verzoekster] duidt die relatie als een overeenkomst van opdracht. Volgens KLM was van niet meer dan een doorverwijzing sprake, zonder een daaraan ten grondslag liggende (opdracht)overeenkomst tussen KLM en het OCA. Dit vraagstuk behoeft geen beoordeling. Ongeacht de kwalificatie van de relatie tussen KLM en het OCA blijft het voornoemde toetsingskader immers van kracht. 4.6. Uit de stellingen van [verzoekster] volgt dat zij [naam 2] verwijt niet te hebben gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mocht worden verwacht, door (

1. i)[verzoekster] door te verwijzen naar het OCA zonder de uitslag van de MRI-scan af te wachten, (
2. ii)[verzoekster] te ‘pushen’ om deel te nemen aan en door te blijven gaan met de behandeling bij het OCA ondanks haar klachten daarover, en (iii) na te laten de behandeling bij het OCA aan te passen ondanks haar klachten daarover. 4.7. Het verwijt onder (i): Beoordeeld dient te worden of [naam 2] heeft gehandeld overeenkomstig de destijds geldende medische standaard door [verzoekster] te verwijzen naar het OCA zonder de uitslag van de MRI-scan af te wachten. Ter beoordeling van het handelen van een individuele beroepsbeoefenaar zijn onder meer relevant de gedragsregels die van belang zijn voor de betreffende beroepsorganisatie, zoals een richtlijn. KLM heeft aangevoerd dat op grond van de ‘STECR-richtlijn lage rugklachten’ bij rugklachten die meer dan twaalf weken aanhouden door de bedrijfsarts moet worden overwogen om de betrokkene door te verwijzen naar een revalidatiecentrum of rugadviescentrum, ook in het geval dat (nog) geen diagnose is vastgesteld. [verzoekster] heeft niet betwist dat voornoemde ‘richtlijn’ (http://www.stecr.nl/default.asp?page_id=195) op het moment dat zij werd doorverwezen naar het OCA de geldende norm was binnen de beroepsgroep en dat het handelen van de bedrijfsarts aan de hand daarvan moet worden beoordeeld. Ter comparitie heeft [naam 2] toegelicht dat de rugklachten van [verzoekster] al langer dan twaalf weken bestonden op het moment dat [verzoekster] naar het OCA ging en dat de diagnose ‘hernia’ geen contra-indicatie was voor de doorverwijzing zoals die is gegeven. Dat is niet betwist door [verzoekster] . Vorenstaande rechtvaardigt de conclusie dat [naam 2] heeft gehandeld binnen de grenzen van een adequate beroepsuitoefening. Dit verwijt gaat dus niet op. 4.8. Het verwijt onder (ii): [verzoekster] stelt dat [naam 2] een zodanige druk op haar heeft uitgeoefend dat zij zich, ondanks de door haar geuite klachten over de behandeling bij OCA, gedwongen voelde om die behandeling voort te zetten. KLM heeft weersproken dat [naam 2] op [verzoekster] de gestelde druk heeft uitgeoefend en [verzoekster] heeft daartegenover haar stelling niet nader met specifieke feiten en omstandigheden onderbouwd. De e-mail van [naam 2] van 29 oktober 2007 aan [verzoekster] (2.5) biedt daartoe geen aanknopingspunten. Dit verwijt faalt dan ook bij gebreke van feitelijke grondslag. 4.9. Het verwijt onder (iii): [verzoekster] stelt tot slot dat [naam 2] heeft nagelaten de behandeling bij het OCA aan te passen. KLM heeft aangevoerd dat ten aanzien van de inhoud van dat behandelplan het OCA als (eerst)verantwoordelijke moet worden beschouwd. Het OCA was de deskundige voor zover het betreft de fysiotherapeutische behandeling van [verzoekster] en de oefeningen die zij moest uitvoeren in het kader van die behandeling. Dat geldt ook ten aanzien van beslissingen omtrent al dan niet aanpassing van die behandeling. [naam 2] heeft ter zitting toegelicht dat de bedrijfsarts in de eerste plaats tot taak heeft de belastbaarheid/de (mate van) arbeidsongeschiktheid van de betrokkene te bepalen. Het opvragen van gegevens bij de feitelijk behandelaar heeft tot doel dat de bedrijfsarts voldoende informatie verkrijgt om die belastbaarheid te bepalen. Het behoort niet tot de taken van de bedrijfsarts om een lopende behandeling bij te sturen. Van een ‘verlengde arm constructie’ tussen de bedrijfsarts en de behandelaar, als gesteld door [verzoekster] , is geen sprake. [naam 2] mocht temeer uitgaan van een zorgvuldige behandeling door OCA nu ook de neuroloog niet heeft ingegrepen met betrekking tot de behandeling bij het OCA, hetgeen wel in de rede had gelegen indien hij die behandeling als niet passend had beschouwd. Aldus steeds KLM. Gegeven de toelichting, die niet is bestreden door [verzoekster] , valt niet in te zien dat [naam 2] onzorgvuldig heeft gehandeld door niet aan te sturen op aanpassing van de behandeling bij het OCA, ook niet nadat [verzoekster] te kennen had gegeven de oefeningen als zwaar te ervaren. [naam 2] mist expertise op dat gebied en van hem kon redelijkerwijs niet worden verwacht de behandeling bij te sturen op het moment dat de andere terzake wel deskundige hulpverleners, de fysiotherapeut en de neuroloog, daartoe geen aanleiding zagen. [verzoekster] stelt in dit verband nog dat [naam 2] (ten onrechte) heeft ingestemd met het behandelplan. Zij voert daartoe aan dat in een door haar overgelegde ‘OCA Fysiopol Intake’verslag staat: “De bedrijfsarts is eindverantwoordelijk voor de werkhervatting en kan afwijken van dit voorstel”. KLM heeft betoogd dat deze eindverantwoordelijkheid van de bedrijfsarts alleen slaat op het voorstel tot (de mate/wijze van) werkhervatting en niet op de keuze/inhoud van de behandeling door OCA. [verzoekster] heeft daarop haar stelling niet nader onderbouwd, zodat deze faalt. Ook dit verwijt snijdt dus geen hout. 4.10. Het voorstaande leidt tot de conclusie dat de vordering onder I voor zover deze is ingesteld tegen KLM wordt afgewezen. 4.11. De vraag of het OCA onzorgvuldig heeft gehandeld bij de behandeling van [verzoekster] , behoeft gezien het voorgaande geen bespreking. De Politie 4.12. De rechtbank zal vervolgens de stelling van [verzoekster] dat de Politie aansprakelijk is voor de door haar gestelde schade, beoordelen. [verzoekster] voert hiertoe aan dat de Politie aansprakelijk is indien het gestelde onzorgvuldig handelen van [naam 2] (en daarmee de aansprakelijkheid van KLM) komt vast te staan. De Politie is opdrachtgever van KLM en in die hoedanigheid risico-aansprakelijk voor onzorgvuldig handelen door bedrijfsartsen in dienst van KLM. De Politie is en blijft ook zelf verantwoordelijk voor de ziekteverzuimbegeleiding van haar werknemers ook al heeft zij deze uitbesteed aan KLM. Indien een bedrijfsarts van KLM onzorgvuldig handelt, kan de Politie zich daar dus niet achter verschuilen. Dit betekent dat [naam 1] , de toenmalig leidinggevende van [verzoekster] , onzorgvuldig heeft gehandeld door niet zelf in te grijpen in de behandeling bij het OCA en door wel druk uit te oefenen op [verzoekster] om die behandeling te continueren, ondanks de door haar geuite klachten daarover. Aldus steeds [verzoekster] . 4.13. [verzoekster] heeft ter zitting toegelicht dat haar onderbouwing van de gestelde aansprakelijkheid van de Politie gestoeld is op de veronderstelling dat [naam 2] onzorgvuldig heeft gehandeld, waarvoor KLM aansprakelijk is. Zoals hiervoor is overwogen, is niet komen vast te staan dat [naam 2] onzorgvuldig heeft gehandeld jegens [verzoekster] en dat dus geen sprake is van aansprakelijkheid van KLM. Hieraan valt dus geen grondslag te ontlenen voor de door [verzoekster] gestelde aansprakelijkheid van de Politie. Ook overigens heeft [naam 2] haar in dit verband ingenomen stellingen als hierboven weergegeven onvoldoende met specifieke feiten en omstandigheden onderbouwd in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan. Hieruit volgt dat ook de onder 1 tegen de Politie ingestelde vordering moet worden afgewezen. Vordering 2: Voorschot/buitengerechtelijke kosten 4.14. Bij wijze van voorschot vordert [verzoekster] een bedrag van € 35.000,00. Het voorschot bestaat uit de volgende posten: (
3. a)betalingen aan mr. J. Weilers (haar eerdere raadsvrouw), (
4. b)betalingen aan mr. Kramer, (
5. c)de kosten van het deskundigenbericht, (
6. d)de kosten voor hulpmiddelen klapvoet, (
7. e)de kosten van medicijnen, (
8. f)korting op het salaris 2009 en 2013 wegens ziekte en (
9. g)de kosten van de specialist/het ziekenhuis. 4.15. Nu de aansprakelijkheid van verweersters niet is komen vast te staan, komt de rechtbank niet toe aan de toekenning van een voorschot ten aanzien van de posten onder d tot en met g. 4.16. [verzoekster] vordert daarnaast vergoeding van buitengerechtelijke kosten (de posten onder a, b en c). Dit verzoek komt niet voor toewijzing in aanmerking. De aansprakelijkheid van verweersters voor de door [verzoekster] gestelde schade staat immers niet vast. Art. 1019aa Rv juncto art. 6:96 lid 2 BW biedt dan ook geen grondslag voor vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Vordering 3: kosten deelgeschil 4.17. [verzoekster] verzoekt de rechtbank de kosten van het deelgeschil te begroten en verweersters te veroordelen tot vergoeding van de werkelijke kosten van het deelgeschil. Nu aansprakelijkheid van verweersters niet is komen vast te staan, bestaat er geen grondslag voor een betalingsveroordeling zodat het verzoek daartoe zal worden afgewezen. Wel zal de rechtbank overeenkomstig artikel 1019aa Rv de kosten van het deelgeschil aan de zijde van [verzoekster] begroten. Immers, ook als een verzoek op grond van artikel 1019z Rv wordt afgewezen, dient de rechtbank de kosten van deze deelgeschillenprocedure in beginsel te begroten op grond van artikel 1019aa Rv, tenzij de deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld. De rechtbank is van oordeel dat van dat laatste geen sprake is. De rechtbank acht het uurtarief van € 180,00 te vermeerderen met 21% btw niet onredelijk hoog en evenmin het aantal daaraan bestede uren