ECLI:NL:RBAMS:2019:7458

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/655388 / HA ZA 18-1030 Vonnis van 9 oktober 2019 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PALMENKWEKERIJ FORSTERIANA B.V., gevestigd te Bleiswijk, eiseres, advocaat mr. J.A.M. van Dieren te Utrecht, tegen de naamloze vennootschap ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. M.A. Algra te Tiel. Partijen worden hierna Forsteriana en ING genoemd. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 24 april 2019 waarbij een comparitie van partijen is bepaald, het proces-verbaal van comparitie van 15 juli 2019 met de daarin genoemde stukken en proceshandelingen. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De feiten 2.1. Forsteriana exploiteerde tot begin 2016 een onderneming die zich richtte op de glastuinbouw. Middellijk bestuurder is [middelijk bestuurder] (hierna [middelijk bestuurder] ). 2.2. Op 22 februari 2008 heeft Forsteriana een offerte van ING ondertekend voor een uitbreiding van haar kredietfaciliteit. Het krediet bestond voor een deel uit een rentevastlening met een hoofdsom van € 1,7 miljoen. Op de tweede bladzijde van de offerte, betrekking hebbend op de rentevastlening, heeft Forsteriana onder het kopje “Debetrente” optie 3 aangekruist. Daarbij is vermeld: “Ik kies voor de volgende debetrentecondities: Rente 4,75% per jaar Rentevastperiode 120 maanden, tot 1 maart 2018 Rentevastpremie 0,05% per maand (…)” Bij het kopje “Vervroegde aflossing” is op de derde bladzijde vermeld: “Zonder vergoeding mogelijk aan het einde van de rentevastperiode.” 2.3. De van toepassing zijnde Algemene Bepalingen van Kredietverlening van ING luiden voor zover hier van belang: “ Artikel 11 Vervroegde opeisbaarheid (…) 11.2 In geval van vervroegde aflossing van Leningen met een vast rentepercentage als gevolg van één van de genoemde gebeurtenissen is artikel 25.2 van toepassing (…) Artikel 25 Vergoeding in geval van vervroegde aflossing (…) 25.2 In geval van een vervroegde aflossing waarin niet in de Kredietovereenkomst is voorzien dient de Kredietnemer, naast nog verschuldigde debetrente en kosten, een vergoeding te betalen voor het renteverschil, die de Bank over de resterende rentevastperiode derft. Dit is ook van toepassing als de vervroegde aflossing het gevolg is van opeising in de zin van artikel 11 van de Algemene Bepalingen. (…)” 2.4. Forsteriana werd na het afsluiten van de kredietfaciliteit getroffen door de crisis in de glastuinbouw waardoor zij meerdere jaren op rij verlies leed. Bij brief van 16 september 2013 heeft ING aan Forsteriana meegedeeld dat haar dossier naar de afdeling Intensief Beheer was overgeboekt. 2.5. Bij brief van 23 oktober 2013 heeft ING aan Forsteriana geschreven, refererend aan een op 10 oktober 2013 gevoerd gesprek, dat zij zich ernstige zorgen maakte over de continuïteit van de onderneming en daarom niet hoger wenste te financieren. 2.6. Bij e-mail van 30 oktober 2013 heeft ING aan Forsteriana geschreven dat zij op basis van door Forsteriana aan te leveren rapportages zou bezien of en zo ja op welke wijze ING het kredietarrangement van Forsteriana zou continueren. 2.7. Bij e-mail van 19 december 2013 heeft ING aan Forsteriana meegedeeld dat de kredietfaciliteit voorlopig ongewijzigd zou worden gecontinueerd. 2.8. Bij brief van 20 mei 2014 heeft ING aan Forsteriana een gesprek bevestigd van 15 mei 2014. In de brief is vermeld dat door voorraadafwaardering het verlies over 2013 groter was dan gedacht en dat de vermogenspositie is verslechterd. ING deelde mee dat ING zich nog altijd zorgen maakte over de continuïteit van de onderneming. In de brief is verder vermeld dat het krediet werd gecontinueerd onder de voorwaarde dat de aflossingen werden verhoogd. Tenslotte vermeldt de brief dat tijdens het gesprek van 15 mei 2014 is gesproken over de bedrijfsopvolging van [middelijk bestuurder] . 2.9. Bij brief van 7 april 2015 heeft ING aan Forsteriana meegedeeld dat de kredietfaciliteit ongewijzigd zou worden gecontinueerd tot uiterlijk 15 februari 2016 op welke datum zij aan de hand van door Forsteriana aan te leveren gegevens, waaronder een financiële uitwerking van de bedrijfsoverdracht, de kredietverlening opnieuw zou bezien. 2.10. Bij brief van 31 augustus 2015 aan Forsteriana heeft ING herhaald dat zij de eerder genoemde gegevens wilde ontvangen en naar aanleiding daarvan de kredietverlening opnieuw zou bezien. 2.11. Op 9 november 2015 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen Forsteriana en ING waarbij is gesproken over het feit dat Forsteriana haar vastgoed te koop had gezet. 2.12. Bij brief van 26 november 2015 heeft ING aan Forsteriana de inhoud van het gesprek van 9 november 2015 bevestigd. De brief luidt, voor zover hier van belang: “Aanleiding voor het gesprek was het feit dat wij uit de markt vernamen dat het aan ING ondergezette onroerend goed in de verkoop staat. (…) Zoals reeds gecommuniceerd in een eerder schrijven van ING behouden wij ons uitdrukkelijk het recht voor op basis van nieuwe ontwikkelingen, nieuwe informatie of het uitblijven daarvan ons thans ingenomen standpunt te herzien. (…) U gaf aan dat het in de verkoop zetten van het onroerend goed enkel tot doel had om de markt te sonderen. U gaf echter tevens aan dat u bij een goede prijs voornemens bent het onroerend goed van de hand te doen. Om misverstanden te voorkomen, gaven wij aan dat ING conform onze algemene bepalingen schriftelijke toestemming moeten geven – voorafgaand aan de verkoop van het onderhavige onroerend goed – voor royement van onze hypothecaire inschrijving en dat wij thans op het standpunt staan dat u de kredietfaciliteit uit de verkoopopbrengst integraal aflost. U zei zich hiervan bewust te zijn. (…)” 2.13. Op 30 december 2015 heeft Forsteriana haar vastgoed verkocht. Uit de opbrengst van € 1,6 miljoen kon zij het krediet van ING aflossen. 2.14. Op 14 januari 2016 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen ING en Forsteriana. Een door ING opgemaakte notitie van dit gesprek luidt, voor zover hier van belang: “Kwekerij is verkocht. Transportdatum 1-4-2016. Zonder voorbehouden. EUR 1,6 mln. Planten niet. ING wordt volledig afgelost. Reeds 10% bij notaris gestald. (…) [middelijk bestuurder] gaat ervan uit dat wij boetevrij (neen – VVVA!) afscheid nemen van elkaar. Hij zegt voldoende correspondentie (ook oude blijkbaar) te hebben, waaruit blijkt dat hij zich gedwongen voelt om de zaak te verkopen. Derhalve geen VVA te betalen, aangezien hij ook altijd zijn verplichtingen is nagekomen en wij nu volledig worden afgelost. Ik heb aangegeven dat ik die mening niet deel – ook in zijn belang (leeftijd) etcetera om te verkopen; (…)” 2.15. Bij brief van 29 januari 2016 heeft ING aan Forsteriana een voorlopige aflosnota gestuurd waarin een vergoeding voor vervroegde aflossing is opgenomen. Forsteriana heeft € 108.816 aan ING voldaan als vergoeding voor de vervroegde aflossing. 3Het geschil 3.1. Forsteriana vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad (

1. i)te verklaren voor recht dat het beroep van ING op artikel (11.2 jo.) 25.2 van de ABK, althans op de verschuldigdheid van een boete voor vervroegde aflossing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en (
2. ii)ING te veroordelen om € 108.816 aan Forsteriana te betalen vermeerderd met rente en kosten. 3.2. Daartoe stelt zij, kort gezegd, het volgende. ING heeft Forsteriana onder druk gezet om het bedrijf te verkopen, althans om naar mogelijkheden te zoeken om op korte termijn het krediet af te lossen. Zij heeft in november 2015 de indruk gewekt dat zij akkoord zou gaan met de verkoop van het vastgoed indien ING uit de opbrengst kon worden voldaan. Tijdens het gesprek op 9 november 2015 is niet gesproken over een vergoeding voor vervroegde aflossing. Forsteriana heeft steeds aan al haar verplichtingen tegenover ING voldaan. 3.3. ING voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4De beoordeling 4.1. Forsteriana doet een beroep op de in artikel 6:248 lid 2 BW neergelegde beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Voorop gesteld wordt dat de rechter bij de toepassing daarvan de nodige terughoudendheid moet betrachten. Het antwoord op de vraag of redelijkheid en billijkheid aan een beroep op een contractueel beding in de weg staan, hangt af van tal van omstandigheden, zoals de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen, de mate waarin de wederpartij zich van de strekking van het beding bewust is geweest, dit alles mede in verband met de aard en de ernst van de bij enige gedraging betrokken belangen. De stelplicht en bewijslast in deze rusten op degene die aan het beroep op het beding tegenwerpt dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, in dit geval Forsteriana. 4.2. De rechtbank ziet onvoldoende grond om te oordelen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat ING een beroep toekomt op de in de Algemene Bepalingen opgenomen bevoegdheid om een beëindigingsvergoeding in rekening te brengen. Zij overweegt daartoe als volgt. 4.3. Dat, zoals Forsteriana heeft gesteld en door ING is bestreden, tijdens het gesprek op 9 november 2015 een vergoeding niet aan de orde is geweest, is van onvoldoende gewicht om een beroep op de beperkende werking te kunnen honoreren, ook als van de juistheid van de stelling van Forsteriana wordt uitgegaan. Immers, de contractuele verhouding tussen Forsteriana als onderneming en ING brengt niet mee dat ING gehouden was de vergoeding, die in de offerte was vastgelegd, actief aan de orde te stellen. Voorts geldt dat de door ING op Forsteriana uitgeoefende druk, zoals door Forsteriana gesteld, naar het oordeel van de rechtbank niet zodanig is geweest dat gesproken kan worden van een feitelijke kredietbeëindiging of van een verstoring van de kredietrelatie die maakte dat Forsteriana gedwongen was om tot beëindiging over te gaan. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat Forsteriana een zakelijke partij is die geacht kan worden de op haar uitgeoefende druk in perspectief te plaatsen en te begrijpen dat het gelet op de gang van zaken binnen haar onderneming voor ING van belang was om goed geïnformeerd te worden over de financiële situatie en de bedrijfsplannen. Dat [middelijk bestuurder] de druk als zeer zwaar heeft ervaren, zoals hij ter comparitie heeft toegelicht, maakt dat niet anders. Ook geldt dat ING ter comparitie terecht heeft aangevoerd dat zij in het licht van de op haar rustende bancaire zorgplicht gehouden is om te trachten te voorkomen dat haar klanten die in financieel zwaar weer verkeren nog dieper in de problemen komen. De brieven en e-mails waarin ING Forsteriana wees op de mogelijkheid dat het krediet zou worden heroverwogen of zelfs beëindigd, dienen dan ook in dat licht te worden bezien. Ook volgt uit deze brieven dat de kredietrelatie niet zonder zorgen verliep in een verslechterende markt, hetgeen tussen partijen niet in geschil is. 4.4. Tot de relevante omstandigheden behoort verder dat Forsteriana als zakelijke partij de kredietovereenkomst in 2008 is aangegaan en daarin zelf voor optie 3 heeft gekozen. Aldus moet zij zich ervan bewust zijn geweest dat de rentevastperiode tot 2018 liep terwijl op pagina drie van de offerte is vermeld dat vervroegde aflossing zonder vergoeding slechts mogelijk was aan het einde van de rentevastperiode, hetgeen ook geen ongebruikelijk beding is. Tenslotte heeft Forsteriana uit eigen beweging en zonder daartoe concreet de toestemming van ING te vragen het vastgoed verkocht, naar zij zelf stelt (en door ING betwist) zonder voorafgaand bij ING te informeren over de vraag of zij een vergoeding verschuldigd zou zijn vanwege de vervroegde aflossing. Dit laatste had wel op haar weg gelegen indien dit voor haar een belangrijk punt was geweest. Mogelijk kan worden gezegd dat het feit dat ING – ondanks de risico’s die dit krediet voor haar met zich meebracht – in zijn geheel is voldaan, de vraag doet rijzen of het gerechtvaardigd is dat zij aanspraak maakt op de gehele vergoeding voor vervroegde aflossing. Maar in het licht van de in deze procedure aangevoerde omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat aanspraak daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, hetgeen nodig is om de vordering van Forsteriana te kunnen toewijzen. 4.5. De slotsom is dat de vordering wordt afgewezen met veroordeling van Forsteriana in de proceskosten. Deze kosten worden aan de zijde van ING tot op heden begroot op € 3.946,00 voor griffierecht en € 3.414,00 voor salaris advocaat (2 punten x tarief € 1.707,00). 4.6. Forsteriana wordt voorts in de nakosten veroordeeld die worden begroot op de wijze zoals in de beslissing vermeld. 5De beslissing De rechtbank 5.1. wijst het gevorderde af, 5.2. veroordeelt Forsteriana in de proceskosten aan de zijde van ING tot op heden begroot op € 7.360,00 vermeerderd met € 157,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 82,00 aan kosten voor betekening onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en Forsteriana niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, 5.3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.S. Kalff en in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2019.