ECLI:NL:RBAMS:2019:8415

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/665397 / KG ZA 19-455 MDvH/MB Vonnis in kort geding van 11 november 2019 in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats] , eiser bij dagvaarding van 30 april 2019, advocaten mrs. J.A. Schaap en P. de Leeuwe te Amsterdam, tegen

1. de vennootschap naar buitenlands recht FACEBOOK IRELAND LIMITED, gevestigd te Dublin (Ierland),
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FACEBOOK NETHERLANDS B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagden, advocaten mrs. J.P. van den Brink, S.C. van Loon en J.R. Spauwen te Amsterdam. 1De procedure 1.
3. Ter zitting van 5 juni 2019 heeft eiser, hierna ook: [eiser] , na vermindering en vermeerdering van eis, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding en akte wijziging van eis, met dien verstande dat het deel van de eiswijziging waartegen gedaagden bezwaar hadden, ter zitting van 5 juni 2019, na enig debat daarover, buiten beschouwing is gelaten, omdat gedaagden hun verweer daartegen vanwege het late tijdstip van indiening onvoldoende hadden kunnen voorbereiden. Gedaagden, hierna gezamenlijk (evenals het door gedaagden geëxploiteerde platform) aangeduid met Facebook en afzonderlijk met Facebook Ireland en Facebook Netherlands, hebben aan de hand van een op voorhand toegezonden conclusie van antwoord verweer gevoerd met conclusie tot (grotendeels) weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. 1.
4. Vervolgens is de zaak diverse malen pro forma aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen een oplossing in der minne te bereiken, laatstelijk tot 9 september
5. 1.
6. In een e-mail van 9 september 2019 hebben de raadslieden van [eiser] meegedeeld dat dit niet is gelukt en vonnis gevraagd. 1.
7. Bij e-mail van 10 september 2019 heeft de raadsman van Facebook onder meer verzocht proces-verbaal van de zitting van 5 juni 2019 op te maken alvorens vonnis te wijzen, vanwege het tijdsverloop en nadere ontwikkelingen na de zitting. 1.
8. Bij e-mail van 11 september 2019 hebben de raadslieden van [eiser] de voorzieningenrechter meegedeeld dat huns inziens een proces-verbaal niet nodig is, maar dat zij zich op dit punt refereren aan het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent, mits daardoor het vonnis niet wordt opgehouden. Tegen een heropening van het debat hebben zij bezwaar gemaakt. In de e-mail staat met betrekking tot de (wijzigingen van) eis het volgende: “De eiswijzigingen zijn ter zitting uitvoerig besproken en tot helderheid gebracht. Er is geen reden die discussie nog eens over te doen. (…)Wij hebben tijdens de mondelinge behandeling de vordering onder I beperkt tot advertenties met naam en/of beeltenis van [eiser] voor advertenties voor Bitcoin of andere cryptovaluta. Anders dan mr. Van den Brink stelt hebben wij niet de alternatieve tekst van Facebook voor de vordering onder II geaccepteerd, wij hebben wel aangegeven dat de gegevens waarom in vordering II wordt gevraagd beperkt kunnen worden tot de gebruikers- en betaalgegevens zoals aangegeven door Facebook. Wij zijn niet akkoord gegaan met een beperking van vordering II tot Facebook Ierland [hetgeen ter zitting op 28 oktober 2019 alsnog is gebeurd, vzr.] en met andere wijzigingen. De geaccepteerde beperking van de gegevens geldt uiteraard ook voor vordering III. Ten aanzien van vordering II geldt dat wij deze voorafgaand aan de mondelinge behandeling hadden toegelicht zodat duidelijk was dat deze ook ziet op voor de toekomst gemelde advertenties. Tegen die eiswijziging is bezwaar gemaakt door Facebook waarna u de eiswijziging uiteindelijk niet heeft toegestaan. Dit betekent dat de oude tekst van vordering II "herleeft".” 1.
9. In een e-mail van 11 september 2019 heeft de griffier namens de voorzieningenrechter aan (de raadslieden van) partijen vervolgens meegedeeld dat een korte voortzetting van de mondelinge behandeling haar geraden voorkwam, vanwege het tijdsverloop na de eerste zitting en de inhoud van de nadere correspondentie. In deze e-mail staat het volgende: “Tijdens de voortzetting ziet de voorzieningenrechter zich in ieder geval graag nader voorgelicht over: - de huidige stand van zaken, in het bijzonder met betrekking tot de mogelijk recent nog opgedoken advertenties; - de precieze inhoud van de vorderingen na de ter zitting aan de orde gestelde eiswijzigingen (vermeerdering en vermindering) waarover thans discussie bestaat tussen partijen; hoewel de voorzieningenrechter ter zitting van 5 juni jl. heeft beslist dat de eiswijziging onder II vanaf het woordje 'alsmede' niet zal worden toegestaan, kan ook deze eiswijziging tijdens de voortzetting alsnog worden besproken en mogelijk (partijen gehoord)toegestaan; - eventuele (al dan niet technische) ontwikkelingen sinds 5 juni jl. die voor de beoordeling van belang kunnen zijn.” 1.
10. Vervolgens heeft Facebook nog nadere producties ingediend. [eiser] heeft geen nadere stukken ingezonden. 1.
11. De voortgezette behandeling heeft plaatsgevonden op 28 oktober
12. Aan het begin van de behandeling is debat ontstaan over de ter zitting van 5 juni 2019 niet toegestane eiswijziging onder II. Facebook heeft daarover opgemerkt te zijn uitgegaan van de eis zoals geformuleerd in de e-mail van (de raadslieden van) [eiser] van 11 september 2019 “waarbij de oude tekst van vordering II "herleeft" ”, omdat [eiser] daarna geen wijzigingen of nadere toelichting meer heeft ingediend. [eiser] heeft verzocht alsnog de gewijzigde eis te behandelen, waartegen Facebook op haar beurt bezwaar heeft gemaakt. Gelet op de formulering in de e-mail van [eiser] van 11 september 2019 en de e-mail van de voorzieningenrechter waarin staat: “kan ook deze eiswijziging tijdens de voortzetting alsnog worden besproken en mogelijk (partijen gehoord) toegestaan” heeft de voorzieningenrechter na een korte schorsing geoordeeld dat Facebook de e-mail – aangezien zij tijdens de zitting op 5 juni 2019 had beslist dat de eiswijziging (deels) niet werd toegestaan – inderdaad (alleen) zo kan hebben begrepen dat die eiswijziging slechts dan aan de orde zou komen als [eiser] op het gestelde in zijn e-mail van 11 september 2019 zou zijn teruggekomen en voorafgaand aan de voortzetting een nieuwe eiswijziging had ingediend. Nu dat niet is gebeurd, en Facebook heeft aangevoerd zich niet te hebben voorbereid op de gewijzigde eis, staat het belang van een goede procesorde aan behandeling daarvan in de weg. Uitgegaan wordt daarom van dezelfde vorderingen als die op 5 juni 2019 aan de orde waren, met nog enige ter zitting vermelde aanpassingen. De vorderingen luiden uiteindelijk zoals hierna vermeld onder 3.
13. 1.
14. Tijdens de zitting op 28 oktober 2019 heeft Facebook aangeboden om een nadere toelichting te geven op maatregelen die zij treft om oplichtingspraktijken op haar platform – onderwerp van dit kort geding – tegen te gaan, maar op voorwaarde dat dat achter gesloten deuren zou plaatsvinden. [eiser] heeft daartegen bezwaar gemaakt, waarna is beslist de gehele zitting in openbaarheid te doen plaatsvinden. Openbaarheid van rechtspraak staat immers voorop en Facebook heeft onvoldoende duidelijk gemaakt dat zij haar verweer niet op zodanige wijze kan voeren dat daarbij geen informatie op tafel komt die zij niet openbaar wil maken. 1.
15. Bij de mondelinge behandeling op 5 juni 2019 waren aanwezig, voor zover hier van belang: - aan de zijde van [eiser] : [naam 1] , hoofd juridische zaken, [naam 2] , perswoordvoerder, mr. Schaap en mr. De Leeuwe; - namens Facebook: mr. Van den Brink, mr. Van Loon en mr. Spauwen. 1.
16. Tijdens de voortgezette mondelinge behandeling op 28 oktober 2019 waren dezelfde personen aanwezig, alsmede [eiser] . Mr. Van Loon was niet aanwezig. 2De feiten 2.
17. [eiser] is een bekende mediaondernemer en televisieproducent. Met zijn onderneming Talpa Network is [eiser] eigenaar van SBS (nu Talpa TV genaamd). 2.
18. Facebook is een internetplatform dat deel uitmaakt van de ‘sociale media’, bestemd voor het plaatsen van berichten, foto’s en filmpjes (‘content’) door gebruikers. Facebook exploiteert ook ‘Instagram’, dat met name wordt gebruikt voor het plaatsen van beeldmateriaal. 2.
19. Het verdienmodel van Facebook is voornamelijk gebaseerd op inkomsten uit advertenties. Op Facebook en Instagram kunnen adverteerders tegen betaling advertenties plaatsen. Een advertentie is altijd gekoppeld aan een Facebookaccount. Via de website www.facebook.com/business/help worden (potentiële) adverteerders geïnstrueerd welke stappen zij moeten nemen om een advertentie te kunnen plaatsen. Een onderdeel van de website is het kopje ‘advertentiebeleid’, dat te vinden is via de volgende link: https://www.facebook.com/policies/ads#. In de ‘Voorwaarden voor selfservice-advertenties’ van Facebook staat onder meer: “
20. Je advertenties moeten voldoen aan alle toepasselijke wetten, regelgevingen en richtlijnen en ons Advertentiebeleid. Als je hier niet aan voldoet, kan dit verschillende consequenties hebben, waaronder de annulering van geplaatste advertenties en de beëindiging van je account.” 2.
21. In het op internet gepubliceerde Advertentiebeleid van Facebook staat – of stond ten tijde van de dagvaarding – onder meer: Onder de kop “Het controleproces”: Voordat advertenties worden weergegeven op Facebook of Instagram, worden deze gecontroleerd om ervoor te zorgen dat de advertenties voldoen aan onze advertentierichtlijnen. De meeste advertenties worden doorgaans binnen 24 uur beoordeeld. In sommige gevallen kan het echter iets langer duren. Wat we overwegen We kijken bij het controleproces voor advertenties naar de afbeeldingen, tekst, doelgroep en positionering van je advertentie, en naar de inhoud van de landingspagina van je advertentie. Je advertentie wordt mogelijk afgekeurd als de inhoud van de landingspagina niet volledig werkt, niet overeenkomt met het product dat of de dienst die in je advertentie wordt gepromoot, of niet volledig voldoet aan onze advertentierichtlijnen. Wat gebeurt er nadat een advertentie is beoordeeld? Nadat je advertentie is beoordeeld, ontvang je een melding of je advertentie is goedgekeurd. Als je advertentie is goedgekeurd, beginnen we met het weergeven van je advertentie en kun je je resultaten zien in Advertentiebeheer.” 2.
22. In Hoofdstuk 4 van het Advertentiebeleid is opgesomd wat niet in een advertentie mag staan. Dit bevat (ten tijde van de dagvaarding) onder meer de volgende passages: “
23. Verboden inhoud
24. Richtlijnen voor de community Advertenties mogen niet in strijd zijn met onze Communityrichtlijnen. Advertenties op Instagram mogen de richtlijnen voor de Instagram-community niet schenden.
25. Illegale producten of diensten Advertenties mogen geen illegale producten, diensten of activiteiten bevatten, mogelijk maken of promoten. Advertenties gericht op minderjarigen mogen geen producten, diensten of inhoud promoten die ongepast, illegaal of onveilig zijn, of die de leeftijdsgroepen in de doelgroep uitbuit, misleidt of onder ongepaste druk zet. (…)
26. Schending externe partij Advertenties mogen geen inhoud bevatten die inbreuk maakt op de rechten van derden, inclusief auteursrechten, handelsmerken, privacyrechten, publiciteitsrechten of andere persoonlijke rechten of eigendomsrechten. Ga naar de Helpcentrumpagina over intellectuele eigendomsrechten om inhoud te rapporteren waarvan je denkt dat deze inbreuk maakt op of in strijd is met je rechten. (…)
27. Misleidende of nepinhoud Advertenties mogen geen misleidende of onjuiste inhoud, waaronder misleidende claims, aanbiedingen of bedrijfspraktijken promoten. (…)
28. Verboden financiële producten en services Advertenties mogen geen financiële producten en services promoten die vaak worden geassocieerd met misleidende of bedrieglijke promotiepraktijken, zoals binaire opties, ICO’s (Initiial Coin Offering of cryptovaluta.” 2.
29. Facebook heeft ook ‘richtlijnen voor de Community’ op internet gepubliceerd. Hoofdstuk IV daarvan, bevat onder meer de volgende onderdelen: “17 Spam We werken er hard aan om de verspreiding van commerciële spam te beperken om nepadvertenties, fraude en beveiligingsinbreuken te voorkomen, want hierdoor worden mensen beperkt om dingen te delen en contact met elkaar te maken. Het gebruik van misleidende of onjuiste informatie om vind-ik-leuks, volgers of deelacties te verzamelen is niet toegestaan. (…)
30. Misleiding Authenticiteit is de hoeksteen van onze community. Wij vinden dat mensen meer verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor hun beweringen en acties als ze hun echte identiteit gebruiken. Daarom eisen we dat mensen hun echte naam, die ze ook in het dagelijks leven hanteren, voor Facebook gebruiken. Ons authenticiteits-beleid is bedoeld om een veilige omgeving te creëren waar mensen elkaar kunnen vertrouwen en elkaar verantwoordelijk kunnen houden.” 2.
31. Sinds oktober 2018 tot, in elk geval, de tweede helft van maart 2019 zijn advertenties verschenen op Facebook en Instagram waarbij bekende Nederlanders, onder wie [eiser] , in verband worden gebracht met Bitcoin en Bitcoin investeringen. In de advertenties waarin [eiser] wordt opgevoerd als succesvolle Bitcoin investeerder worden zijn foto en zijn naam gebruikt. [eiser] heeft daarvoor geen toestemming gegeven. Gebruikers die op de advertenties ingaan en bedragen betalen, ontvangen in ruil daarvoor geen Bitcoins en zijn hun geld kwijt. [eiser] heeft voorbeelden van dergelijke advertenties overgelegd in de producties 1 A en 1B. Veelal komt men pas na het aanklikken (‘learn more’) van het bericht dat als eerste in beeld komt bij de passages over ‘Bitcoin-investeringen’ terecht. 2.
32. Volgens de Fraudehelpdesk van de Rijksoverheid was ten tijde van de dagvaarding ten gevolge van de onder 2.7 genoemde advertenties (hierna ook: nepadvertenties) een bedrag van € 1,7 miljoen aan schade gemeld door gedupeerden. In diverse media is aandacht besteed aan deze problematiek. 2.
33. Op 31 oktober 2018 heeft [eiser] een persbericht doen uitgaan, waarin hij (samen met zijn zoon [naam zoon] ) onder meer heeft verklaard dat zijn naam en beeltenis in dergelijke (Bitcoin)advertenties worden misbruikt, dat de inhoud van de advertenties en de artikelen waartoe deze leiden vals en misleidend zijn en dat hij daarvan met klem afstand neemt. 2.
34. [eiser] , althans een van zijn medewerkers ( [naam medewerker] ), heeft de nepadvertenties bij Facebook gemeld en daarover in februari en maart 2019 contact gehad met [naam communicatiemanager] , destijds communicatiemanager van Facebook Nederland. Via [naam communicatiemanager] zijn de gemelde nepadvertenties verwijderd. 2.
35. [eiser] heeft de houders/‘registrars’ van de sites waarop de nepadvertenties stonden aangeschreven met het doel deze te (doen) verwijderen en de gegevens van de adverteerders te achterhalen, maar zonder resultaat. 2.
36. Bij (aangetekende) brief van 5 april 2019 heeft [eiser] Facebook gesommeerd om, kort gezegd, alle noodzakelijke maatregelen te treffen om te voorkomen dat advertenties worden gepubliceerd met zijn naam en/of portret en waarin hij in verband wordt gebracht met Bitcoin of Bitcoin investeringen. Tevens heeft hij Facebook gesommeerd om de identificerende gegevens van de adverteerders aan hem te verstrekken. Facebook heeft laten weten tot dat laatste bereid te zijn, indien de rechter daartoe zou bevelen. Voor het overige heeft Facebook naar aanleiding van de sommatie geen toezeggingen gedaan. 3Het geschil 3.
37. [eiser] vordert, na wijzigingen van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: I. Facebook Ireland en Facebook Netherlands ieder afzonderlijk te gebieden om binnen vijf dagen na betekening van het te wijzen vonnis ieder onrechtmatig handelen jegens [eiser] zoals in de dagvaarding omschreven – dat wil zeggen: toestaan dat op haar fora Facebook en Instagram advertenties waarin de naam [eiser] of het portret van [eiser] in de advertentie en/of de website waarnaar de advertentie doorklikt in verband wordt gebracht met Bitcoin of andere cryptovaluta – te staken en gestaakt te houden; II. Facebook Ireland te gebieden om binnen zeven dagen na betekening van het te wijzen vonnis, voor zover Facebook Ireland daarover beschikt, gebruikersgegevens en betaalgegevens behorend bij de Betaal Account ID’s, zoals door Facebook Ierland geïdentificeerd op basis van productie 1A en 1B, aan [eiser] , althans (naar de voorzieningenrechter begrijpt) aan zijn raadsman, te verstrekken; III. Facebook Ireland en Facebook Netherlands ieder afzonderlijk te gebieden om adverteerders die advertenties plaatsen voor Bitcoins of Bitcoin investeringen waarbij direct of indirect gebruik wordt gemaakt van de naam en/of het portret van [eiser] de toegang tot haar fora in de toekomst te ontzeggen, in het bijzonder door voorkoming van gebruik van dezelfde identificerende gegevens, dat wil zeggen gebruikersgegevens en betaalgegevens behorend bij de Betaal Account ID’s, zoals door Facebook Ireland geïdentificeerd op basis van productie 1A en 1B – voor zover Facebook Ireland daarover beschikt – met een gelijktijdige schriftelijke bevestiging aan de advocaten van [eiser] , dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag (een deel van de dag daaronder begrepen) dat Facebook Ireland en Facebook Netherlands niet voldoen aan het gevorderde onder I, II en/of III, en met hoofdelijke veroordeling van Facebook Ireland en Facebook Netherlands in de proceskosten. 3.
38. [eiser] legt kort samengevat aan zijn vorderingen ten grondslag dat Facebook onrechtmatig handelt jegens [eiser] door de nepadvertenties niet prompt te verwijderen en niet alles te doen wat in haar vermogen ligt om het opduiken van dergelijke advertenties te voorkomen, dit terwijl het gaat om advertenties die evident in strijd zijn met het eigen Advertentiebeleid van Facebook. De vordering “binnen vijf dagen (…) te staken en gestaakt te houden” dient aldus te worden begrepen dat daaronder valt dat Facebook binnen die termijn alle maatregelen treft die haar redelijkerwijs ten dienste staan om te zorgen dat de nepadvertenties niet meer op haar platform verschijnen. 3.
39. Facebook voert verweer. Zij stelt allereerst dat deze rechtbank onbevoegd is van de vorderingen kennis te nemen. Voorts heeft [eiser] geen spoedeisend belang (meer) bij zijn vorderingen, omdat al geruime tijd geen nepadvertenties waarin de naam en/of het portret van [eiser] worden gebruikt, zijn verschenen. Daarnaast moeten de vorderingen ook op materiële gronden worden afgewezen. Facebook doet al alles wat van haar kan worden gevergd om de praktijken van deze adverteerders, ‘bad actors’, tegen te gaan. Verdergaand optreden zoals [eiser] vordert onder I:
40. hoeft niet, omdat Facebook zich kan beroepen op de zogenoemde ‘safe harbour’ bepalingen,
41. mag niet, omdat het plaatsen van algemene filters niet is toegestaan,
42. kan Facebook niet, vanwege technische beperkingen. Tegen het verstrekken van identificerende gegevens zoals gevorderd onder II heeft Facebook geen bezwaar, mits daaraan een rechterlijk bevel ten grondslag ligt. Toewijzing van de vordering onder III voert te ver. De vorderingen tegen Facebook Netherlands moeten hoe dan ook worden afgewezen, omdat alleen Facebook Ireland aan eventuele veroordelingen zal kunnen voldoen, aldus steeds Facebook. 3.
43. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4De beoordeling Inleiding 4.
44. Het draait in deze zaak om de op Facebook en Instagram verschijnende advertenties, zoals omschreven onder 2.
45. [eiser] vordert in de eerste plaats veroordeling van Facebook om maatregelen te treffen, niet alleen tot verwijdering en verwijderd houden van dergelijke advertenties, maar ook tot het voorkomen van de verschijning ervan op haar platforms. Facebook is van mening dat zij al voldoende doet op dit gebied, en heeft een aantal verweren opgeworpen op grond waarvan zij niet tot het treffen van dergelijke maatregelen zou kunnen worden verplicht. Op die verweren en de stellingen van [eiser] zal in het navolgende puntsgewijs worden ingegaan. Bevoegdheid 4.
46. De bevoegdheid ten aanzien van Facebook Netherlands is niet in geschil, aangezien deze vennootschap in Amsterdam is gevestigd. In beginsel is dan op grond van artikel 7 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) deze rechtbank ook ten aanzien van de andere gedaagde, Facebook Ireland, bevoegd. 4.
47. Los van het voorgaande geldt het volgende. De Nederlandse rechter heeft rechtsmacht in zaken betreffende verbintenissen uit onrechtmatige daad, indien het schadebrengende feit zich in Nederland heeft voorgedaan of kan voordoen (artikel 6, aanhef en onder e, Rv en artikel 7 lid 2 van Verordening (EU) 1215/2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (de herschikte EEX Verordening)). Nu het centrum van de belangen van [eiser] zich in Nederland bevindt en bovendien de in het geding zijnde advertenties in Nederland toegankelijk zijn en zijn gericht op het Nederlandse publiek, kan de bevoegdheid van deze rechtbank ook reeds op die grond worden aangenomen, dus afgezien van artikel 7 lid 1 Rv. De omstandigheid dat Facebook Netherlands mogelijk niet aan de gevraagde voorzieningen kan voldoen, ziet op de uitvoerbaarheid van het vonnis, en niet op de rechterlijke bevoegdheid. Het bevoegdheidsverweer van Facebook wordt daarom gepasseerd. Toepasselijk recht 4.
48. De grondslag van de vorderingen van [eiser] is onrechtmatig handelen van Facebook. De gestelde schade doet zich mede voor in Nederland, aangezien het met name om reputatieschade gaat, het centrum van belangen van [eiser] zich in Nederland bevindt en de advertenties zijn gericht op het Nederlandse publiek. Op grond van artikel 4 lid 1 van Verordening (EG) 864/2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II) is daarom Nederlands recht van toepassing. De advertenties 4.
49. Tussen partijen is niet in geschil dat de advertenties zoals omschreven onder 2.7 ‘nepadvertenties’ zijn, in die zin dat deze de naam van [eiser] gebruiken zonder zijn toestemming, ter aanprijzing van fake-investeringen in Bitcoins. Ook is niet in geschil dat in vergelijkbare advertenties ook namen van andere bekende Nederlanders worden gebruikt, zonder hun toestemming, en dat die advertenties niet stroken met het door Facebook zelf gehanteerde Advertentiebeleid. Partijen zijn het in zoverre ook eens dat zij vinden dat aan deze praktijken, die zij beiden omschrijven als ‘oplichting’, een eind moet komen. Dit kort geding spitst zich toe op de vraag wat daarbij van Facebook mag worden gevraagd en waartoe zij jegens [eiser] kan worden verplicht. (Spoedeisend) belang 4.
50. [eiser] heeft reeds een redelijk belang als bedoeld in artikel 21 van de Auteurswet om zich te verzetten tegen het verspreiden van zijn portret als dat wordt gebruikt voor oplichtingspraktijen en misleidende berichten. Facebook heeft dat op zichzelf ook niet betwist. Wel betwist Facebook het spoedeisend belang van [eiser] bij de gevraagde voorzieningen, omdat de nepadvertenties met het portret en/of de naam van [eiser] al geruime tijd – naar Facebook stelt al sinds de periode voorafgaand aan de dagvaarding – niet meer zouden verschijnen. Daarover wordt het volgende overwogen. 4.
51. [eiser] heeft gedetailleerd beschreven hoe hij, via zijn medewerkers en/of zijn raadslieden, melding heeft gemaakt van de nepadvertenties en heeft verzocht deze te verwijderen. Voorshands is voldoende aannemelijk geworden dat melden en doen verwijderen via het standaard klachtenformulier van Facebook een moeizaam proces is en niet snel tot resultaat leidt. Facebook heeft tegenover de verklaringen van de raadslieden van [eiser] daarover onvoldoende aannemelijk gemaakt dat dit anders is. Van belang is voorts dat een melding via het zogenoemde ‘icoontje’ in eerste instantie slechts ertoe leidt dat een ongewenst bericht of advertentie niet langer is te zien voor de melder. Wat Facebook vervolgens doet en op welk tijdstip is tamelijk ondoorzichtig. 4.
52. [eiser] heeft verder aannemelijk gemaakt dat de advertenties in de periode voorafgaande aan de dagvaarding pas door actieve bemoeienis van de onder 2.10 genoemde, ‘via via’ bereikte, tijdelijk aangestelde communicatiemanager van Facebook Netherlands steeds binnen korte tijd werden verwijderd en dat dit weer stagneerde toen deze communicatiemanager met vakantie was. Naar aanleiding van de sommatie van [eiser] om voortaan voor tijdige verwijdering en voorkoming van het weer opduiken van nepadvertenties zorg te dragen heeft Facebook geen toezeggingen willen doen. 4.
53. Geoordeeld wordt dat [eiser] , tegen de achtergrond van de onder 4.7 en 4.8 geschetste gang van zaken, een voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorzieningen. Weliswaar bestaan er aanwijzingen dat recentelijk niet of nauwelijks meer advertenties met de naam of het portret van [eiser] zijn verschenen – [eiser] heeft betoogd van wel, maar dat vooralsnog tegenover de betwisting van Facebook onvoldoende concreet aangetoond – maar hij heeft voorafgaand aan het aanspannen van dit kort geding geen enkele toezegging van Facebook gekregen dat dit zo zal blijven. De nepadvertenties met naam en/of portret van [eiser] verschenen nog in de tweede helft van maart 2019 met enige regelmaat op Facebook. Pas na de sommatie in april 2019 is daarin een kentering opgetreden. Aannemelijk is dan ook dat Facebook deze advertenties toen – structureel – is gaan verwijderen en/of het verschijnen ervan tegen is gaan houden. Soortgelijke advertenties met namen en foto’s van andere bekende Nederlanders duiken echter nog wel geregeld op. De vrees van [eiser] dat nepadvertenties met zijn gegevens, zonder de druk van dit kort geding, weer kunnen verschijnen, lijkt dan ook gerechtvaardigd. Onder deze omstandigheden heeft [eiser] een voldoende spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen, ook als de advertenties met zijn naam of portret recentelijk niet meer zijn opgedoken. Ook de mogelijkheid om te kunnen optreden tegen een dreigend onrechtmatig handelen levert immers een spoedeisend belang op. 4.
54. De omstandigheid dat [eiser] ook rechtstreeks de adverteerders en/of andere tussenpersonen kan aanspreken uit onrechtmatige daad doet niet af aan zijn (spoedeisende) belang bij de vorderingen jegens Facebook, aangezien meerdere (rechts)personen voor dezelfde onrechtmatige gedragingen aansprakelijk kunnen zijn. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat [eiser] voorbeelden in het geding heeft gebracht van sommatiebrieven die aan ‘registrars’ en ‘hostingproviders’ zijn verzonden om de webpagina’s achter de nepadvertenties verwijderd te krijgen, maar die – onweersproken – tot niets hebben geleid. Onrechtmatig? 4.
55. Uit de inhoud van de nepadvertenties, als omschreven onder 2.7, volgt reeds het onrechtmatige karakter, niet alleen jegens degenen die door erop in te gaan (financieel) worden gedupeerd, maar ook jegens [eiser] . Het zonder zijn toestemming gebruiken van zijn naam en portret ter ondersteuning van oplichtingspraktijken is een inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer, zijn eer en goede naam, en levert als zodanig reputatieschade op. Dat [eiser] zelf het nodige heeft gedaan om deze schade zoveel mogelijk te beperken, onder meer door de verspreiding van het onder 2.9 genoemde persbericht, maakt dat niet anders. Het bieden van een platform voor dergelijke advertenties, althans het niet prompt verwijderen daarvan en/of het niet treffen van in redelijkheid te verlangen maatregelen om de verschijning ervan te voorkomen, komt in strijd met de in acht te nemen maatschappelijke zorgvuldigheid en kan daarom in beginsel ook op zichzelf als onrechtmatig handelen jegens [eiser] worden aangemerkt waardoor deze reputatieschade wordt veroorzaakt. 1Safe Harbour? (“hoeft niet”) 4.
56. Met [eiser] is de voorzieningenrechter van oordeel dat Facebook geen beroep kan doen op de ‘vrijwaringsbepaling’ van artikel 14 lid 1 van de Richtlijn inzake elektronische handel (Richtlijn 2000/31/EG) (hierna: de Richtlijn), geïmplementeerd in artikel 6:196c BW, die kort gezegd inhoudt dat een ‘neutrale’ tussenpersoon/hostingdienst niet aansprakelijk is voor de op haar platforms opgeslagen informatie. Daartoe wordt het volgende overwogen. 4.
57. Voorop staat dat de Richtlijn ruim 20 jaar geleden tot stand is gekomen. [eiser] heeft er terecht op gewezen dat het internet toen nog redelijk overzichtelijk was en internetdienstverleners in de regel neutraal waren en geen invloed hadden op de content. Inmiddels hebben tal van ontwikkelingen op het internet plaatsgevonden en is een groot aantal mengvormen van diensten ontstaan, waarvan grote ‘USG content’- (User-generated content, oftewel door gebruikers aangeleverde inhoud) fora zoals Facebook er een is. De beoordeling of Facebook zich kan beroepen op de vrijwaringsbepaling moet tegen die achtergrond worden bezien. 4.
58. Op zichzelf kan, ook in het licht van de nieuwe ontwikkelingen, Facebook worden aangemerkt als een ‘dienst van de informatiemaatschappij’ als bedoeld in de Richtlijn, die zich in beginsel op de vrijwaringsbepaling kan beroepen. De vrijwaringsbepaling op grond waarvan de dienstverlener niet aansprakelijk is voor schadelijke inhoud op haar platform, geldt echter alleen op voorwaarde dat de dienstverlener (i) niet daadwerkelijk kennis heeft van de onwettige activiteit of informatie of (ii) zodra hij daarvan kennis heeft of besef krijgt, prompt handelt om de informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken. In de jurisprudentie is die norm aldus ingevuld dat alleen een beroep op de vrijwaringsbepaling kan worden gedaan als de dienstverlener geen actieve bemoeienis heeft met de inhoud van wat er op/via haar platform wordt geplaatst. Partijen twisten met name over de vraag of Facebook aan die voorwaarde voldoet. Vooralsnog wordt geoordeeld dat aan die voorwaarde, zeker in het geval van de nepadvertenties dat thans voorligt, waarin het gaat om Facebook als exploitant van advertentieruimte, en niet zozeer om Facebook als neutraal communicatieplatform, niet is voldaan. 4.
59. Het faciliteren van advertenties en het genereren van inkomsten daaruit is het primaire verdienmodel van Facebook. Zij bepaalt daarvoor niet alleen de tarieven, maar is ook actief in het bepalen welke advertenties op haar platform verschijnen en welke niet. Facebook is in deze rol niet neutraal, zij bepaalt immers door controle op de advertenties, vastgelegd in het hiervoor onder 2.3 aangehaalde Advertentiebeleid, mede de inhoud daarvan en speelt daarin een actieve rol. Dat dit beleid wordt uitgevoerd door middel van een grotendeels geautomatiseerd proces, doet daaraan niet af. Facebook hanteert een uitgebreid en zeer gedetailleerd eigen beleid bij het weren van advertenties, dat niet is beperkt tot content die mogelijk strijd oplevert met rechten van anderen en/of strafbaar is. Facebook verdient aan haar advertentieplatform en bepaalt aan de hand van haar Advertentiebeleid de voorwaarden tot toetreding. Deze actieve rol van Facebook als advertentieplatform staat een beroep op de vrijwaringsbepaling in de weg. Facebook is gehouden om te waken voor eventuele inbreuken op rechten van derden en om deze zo mogelijk te voorkomen. Voor zover zij daarin tekort schiet, kan zij worden aangesproken op de voet van onrechtmatige daad, aangezien het niet, of onvoldoende treffen van dergelijke maatregelen in strijd kan komen met de door Facebook in acht te nemen maatschappelijke zorgvuldigheid. Haar verweer dat zij dit alles vrijwillig doet (als, in haar woorden, ‘Good Samaritan’) en niet mag worden gestraft voor haar proactieve optreden, wordt dan ook verworpen. 4.
60. Voorts geldt dat, ook als Facebook zich wel met succes op de vrijwaringsbepaling zou kunnen beroepen, dit niet in de weg staat aan het verkrijgen van een rechterlijk verbod of bevel (artikel 6:196c lid 5 BW). Een dergelijk bevel kan ook inhouden een op de toekomst gerichte maatregel, zo valt af te leiden uit overweging 45 van de Considerans bij de Richtlijn waarop dit artikel is gebaseerd: “De beperking van de (…) aansprakelijkheid van dienstverleners die als tussenpersoon optreden, doet geen afbreuk doen aan de mogelijkheid om verschillende soorten verbodsmaatregelen te treffen. Die maatregelen bestaan in het bijzonder in rechterlijke of administratieve uitspraken waarin de beëindiging of voorkoming van een inbreuk wordt bevolen, met inbegrip van de verwijdering of het ontoegankelijk maken van onwettige informatie.” 2Algemeen filtergebod (“mag niet”) 4.
61. Volgens Facebook kan de vordering van [eiser] onder I niet worden toegewezen, omdat dit op gespannen voet zou staan met artikel 15 van de Richtlijn, dat een algemene monitorplicht verbiedt. In overweging 47 van de Considerans bij de Richtlijn is dat inderdaad expliciet vastgelegd: “De lidstaten mogen dienstverleners geen toezichtverplichtingen van algemene aard opleggen.” Daaraan is echter toegevoegd: “Dit geldt niet voor toezichtverplichtingen in speciale gevallen en doet met name geen afbreuk aan maatregelen van nationale autoriteiten in overeenstemming met de nationale wetgeving.” Uitgangpunt is dus enerzijds dat een algemeen filtergebod niet is toegestaan, en dat aan de internetdienstverlener geen excessieve verplichtingen mogen worden opgelegd. Anderzijds bestaat wel ruimte voor het opleggen van een voldoende specifiek gebod om – óók preventief – op te treden tegen handelen dat op basis van artikel 6:162 BW onrechtmatig moet worden geacht. Ook in het recente arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 3 oktober 2019 (ECLI:EU:C:2019:821 ( [naam arrest] /Facebook Ierland)) wordt bevestigd dat (met name artikel 15 lid 1 van de Richtlijn) niet eraan in de weg staat dat een rechterlijke instantie van een lidstaat een internetdienstverlener gelast, binnen de grenzen van het relevante internationale recht, om informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken. Gewezen wordt in dit verband ook op overweging 48 van de Considerans bij de Richtlijn: “