ECLI:NL:RBAMS:2019:8741

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/647072 / HA ZA 18-432 Vonnis van 20 november 2019 in de zaak van de stichting STICHTING VOLKSWAGEN CAR CLAIM, gevestigd te Rotterdam, eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaat mr. P. Haas te Rotterdam, tegen 1. de vennootschap naar buitenlands recht VOLKSWAGEN AG, gevestigd te Wolfsburg (Duitsland), 2. de vennootschap naar buitenlands recht AUDI AG, gevestigd te Ingolstadt (Duitsland), 3. de vennootschap naar buitenlands recht ŠKODA AUTO A.S., gevestigd te Mladá Boleslav (Tsjechië), 4. de vennootschap naar buitenlands recht SEAT S.A., gevestigd te Martorell (Spanje), gedaagden in de hoofdzaak, eiseressen in het incident, advocaat mr. J.K. van Hezewijk te Amsterdam, 5. de vennootschap naar buitenlands recht [gedaagde sub 5] , gevestigd te [plaats] (Duitsland), gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident, advocaat mr. D. Horeman te Amsterdam, 6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PON'S AUTOMOBIELHANDEL B.V., gevestigd te Leusden , gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident, advocaat mr. B.W.G. van der Velden te Amsterdam, [de procedure jegens gedaagden 7 en 8 is bij vonnis van 3 april 2019 doorgehaald] 9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 9] , gevestigd te [plaats] , 10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 10] , gevestigd te [plaats] , 11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 11] , gevestigd te [plaats] , 12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 12] , gevestigd te [plaats] , 13. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 13] , gevestigd te [plaats] , 14. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 14] , als rechtsopvolgster onder algemene titel van [bedrijf 1] , gevestigd te [plaats] , 15. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 15] , gevestigd te [plaats] , 16. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 16] , gevestigd te [plaats] , 17. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 17] , gevestigd te [plaats] , 18. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CENTURY AUTOGROEP B.V., gevestigd te Groningen, 19. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AUTO ARENA B.V., gevestigd te Venlo, 20. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WEALER B.V., gevestigd te Brunssum, 21. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AUTO BORCHWERF ROOSENDAAL B.V., gevestigd te Roosendaal, 22. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 22] , gevestigd te [plaats] , 23. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 23] , gevestigd te [plaats] , 24. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 24] , gevestigd te [plaats] , 25. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HERON AUTO B.V., gevestigd te Purmerend, [gedaagde 26 is opgegaan in gedaagde 43] 27. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 27] , gevestigd te [plaats] , 28. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 28] , als rechtsopvolgster onder algemene titel van [bedrijf 2] , gevestigd te [plaats] , 29 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PON DEALER B.V. , gevestigd te Amersfoort , 30. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 30] , gevestigd te [plaats] , 31. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WOUP DEALER B.V., gevestigd te [plaats] , 32. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidAUTO MUNTSTAD B.V., gevestigd te Utrecht, 33. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 33] , gevestigd te [plaats] , 34. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 34] , gevestigd te [plaats] , 35. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 35] , gevestigd te [plaats] , 36. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 36] , gevestigd te [plaats] , 37. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 37] , gevestigd te [plaats] , 38. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[gedaagde sub 38] , gevestigd te [plaats] , 39. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 39] , gevestigd te [plaats] , 40. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 40] , gevestigd te [plaats] , 41. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 41] , gevestigd te [plaats] , 42. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 42] , gevestigd te [plaats] , 43. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid A-POINT B.V., [ook rechtsopvolgster onder algemene titel van Lexpoint B.V., voormalig gedaagde 26], gevestigd te Amsterdam, 44. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 44] , gevestigd te [plaats] , 45. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 45] , gevestigd te [plaats] , [gedaagde 46 en 47 zijn gefuseerd tot:]46. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagden sub 46 en 47] , als rechtsopvolgster onder algemene titel van Garagebedrijf [bedrijf 3] en Garagebedrijf [bedrijf 4] , gevestigd te [plaats] , 48. de vennootschap onder firma [gedaagde sub 48] , gevestigd te [plaats] , 49. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 49] , gevestigd te [plaats] , 50. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidCENTURY AUTOGROEP B.V., als rechtsopvolgster van [bedrijf 5] , gevestigd te Groningen, 51. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 51] , gevestigd te [plaats] , 52. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 52] , gevestigd te [plaats] , 53. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AUTOBEDRIJF ROTOR B.V., gevestigd te Heerlen, 54. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AUTOMOBIELBEDRIJF RIJNWOUD B.V., gevestigd te Rotterdam, 55. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 55] , gevestigd te [plaats] , 56. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 56] , gevestigd te [plaats] , 57. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AUTO FLEVO B.V., gevestigd te Harderwijk, 58. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AUTO CARMA B.V., gevestigd te Rotterdam, 59. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AMES AUTO CASA B.V., gevestigd te Dordrecht, 60. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 60] , gevestigd te [plaats] , 61. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AUTO TRAA B.V., gevestigd te Nijmegen , 62. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 62] , gevestigd te [plaats] , 63. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 63] , gevestigd te [plaats] , 64. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 64] , gevestigd te [plaats] , gedaagden in de hoofdzaak, eiseressen in het incident, advocaat mr. M.W.E. Evers. Eiseres wordt hierna Car Claim genoemd. De gedaagden 1-4 worden afzonderlijk Volkswagen, Audi, Seat en Škoda genoemd en samen Volkswagen c.s. of de autofabrikanten. De overige gedaagden worden [gedaagde sub 5] , Pon en de Autodealers genoemd. In dit vonnis wordt een aantal verkorte aanduidingen gebruikt, waarbij de rechtbank zoveel mogelijk aansluit bij de verkorte aanduidingen die partijen in hun processtukken hebben gehanteerd. Een overzicht van de in het vonnis gebruikte verkorte aanduidingen is als bijlage 1 aan dit vonnis gehecht. Als bijlage 2 is de tekst van de wetsartikelen die in dit vonnis worden genoemd aangehecht. 1De procedure 1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: - de rolbeslissing van 3 april 2019, - de conclusie in fase 2 van de procedure (incidentele verweren) van Volkswagen c.s., - de conclusie houdende preliminaire verweren van [gedaagde sub 5] , - de incidentele conclusie in fase 2 van de procedure van Pon, - de conclusie van antwoord in fase 2 van de procedure van de Autodealers, - de conclusie van antwoord ten aanzien van preliminaire verweren en incidenten alsmede toepasselijk recht tevens houdende vermindering van eis ex artikel 129 Rv, - het proces-verbaal van de zitting van 7 oktober 2019 en de daarin genoemde stukken. - de brief van 30 oktober 2019 van mr. Hezewijk namens alle gedaagden, met opmerkingen over het proces-verbaal. 1.2. De rechtbank merkt naar aanleiding van de brief van mr. Hezewijk op dat bij de beoordeling van de vorderingen tegen Volkswagen c.s. zullen worden betrokken de door Volkswagen c.s. (schriftelijk en mondeling) naar voren gebrachte en nog te brengen argumenten ten aanzien van de vorderingen die zijn ingesteld tegen de medegedaagden. Er bestaat dan ook geen noodzaak tot voeging aan de zijde van de medegedaagden. 1.3. Vervolgens is vonnis bepaald. 2Overzicht van het vonnis Waar deze zaak over gaat Car Claim komt in deze collectieve actie op voor de belangen van bezitters van auto’s met zogenaamde sjoemelsoftware. In deze fase van de procedure gaat het over de ontvankelijkheid van Car Claim en over het toepasselijk recht op de vorderingen van Car Claim tegen Volkswagen c.s. en [gedaagde sub 5] . Samenvatting van de in dit vonnis gegeven beslissingen Voor de ontvankelijkheid van Car Claim is van belang of de situaties van de autobezitters voldoende met elkaar overeenkomen om in een collectieve actie te worden behandeld. Dat is voor een aantal vorderingen van Car Claim wel het geval, voor andere vorderingen niet. De vorderingen tegen de autofabrikanten berusten op het verwijt dat zij vanaf 2008 tot september 2015 auto’s in het verkeer hebben gebracht die voorzien waren van sjoemelsoftware, waardoor de instellingen van de motor bij tests anders waren dan in het normale gebruik. Bij tests werd zo wel voldaan aan de uitlaatgaseisen, maar in de praktijk werden meer stikstofoxiden uitgestoten. Dat is in Europese (en Nederlandse) regelgeving uitdrukkelijk verboden. Ook verwijt Car Claim hen dat de update die de autobezitters door de autofabrikanten is aangeboden nog steeds verboden elementen bevat. Nu deze verwijten opgaan voor alle autobezitters dan wel voor alle autobezitters die hun auto hebben laten updaten, is de vordering van Car Claim die op deze verwijten is gebaseerd ontvankelijk. Car Claim stelt ook dat de auto’s na de update minder goed functioneren. Volgens Car Claim blijkt uit een in het buitenland gehouden enquête dat ruwweg de helft van de Autobezitters na de update klachten rapporteert. De belangen van de autobezitters met betrekking tot de gestelde negatieve gevolgen van de update komen zozeer met elkaar overeen, dat de rechtbank ook deze vordering ontvankelijk acht. Op de vordering tegen toeleverancier [gedaagde sub 5] is Duits recht van toepassing voor zover het gaat om de in de auto’s ingebouwde sjoemelsoftware. Als [gedaagde sub 5] echter bij de update betrokken zou zijn (wat nog niet duidelijk

1. is)en die verboden elementen bevat, zou zij daarvoor mede aansprakelijk kunnen zijn. Omdat die update aan alle autobezitters ter beschikking is gesteld, komt hun situatie zozeer overeen dat daarover in deze collectieve actie kan worden geoordeeld. Importeur Pon kan alleen aansprakelijk zijn als zij op de hoogte was of moest zijn van de sjoemelsoftware voordat dat in september 2015 algemeen bekend werd. Op dit moment staat dat niet vast, maar ook niet dat Pon hiervan niets kon weten. Gelet hierop en op het feit dat de situaties van de autobezitters die zonder het te weten een auto met sjoemelsoftware hebben gekocht met elkaar overeenkomen, kan de collectieve actie op dit punt vooralsnog doorgaan. In deze procedure wordt ervan uitgegaan dat de Autodealers voor september 2015 niet op de hoogte waren van de sjoemelsoftware. Toch is de collectieve actie tegen hen mogelijk voor zover het gaat om de vorderingen die zijn gebaseerd op dwaling en non-conformiteit. Bij dwaling gaat het er in deze zaak om dat beide partijen niet wisten van de sjoemelsoftware en dat de koper, als hij geweten zou hebben dat de sjoemelsoftware aanwezig was, de koop niet of niet voor die prijs zou hebben gesloten. Bij non-conformiteit gaat het er om dat de auto met sjoemelsoftware niet voldoet aan wat een koper redelijkerwijs mocht verwachten. Voor deze vorderingen geldt dat alle autobezitters in een voldoende vergelijkbare positie verkeren. Dat geldt ook voor zover de autodealers ter oplossing van het gebrek de update hebben aangeboden (en veelal ook hebben toegepast), voor zover het verwijt wordt gemaakt dat deze ook weer verboden elementen bevat. De vordering dat de koopovereenkomst mag worden ontbonden houdt verband met de vordering dat de zaak niet beantwoord aan de redelijke verwachting van de koper en kan daarom ook in de collectieve actie worden beoordeeld. Als het tot (volledige) ontbinding zou komen, zou, gelet op de vordering, de vraag zijn of de Autodealer voor het jarenlange gebruik van de auto een vergoeding op de koopprijs in mindering zou mogen brengen. Die vraag is echter zozeer van de omstandigheden van het geval afhankelijk, dat daarover in een collectieve actie niet geoordeeld kan worden. De vorderingen op grond van oneerlijke handelspraktijken van de Autodealers zijn niet geschikt voor een collectieve actie, omdat daarbij moet worden beoordeeld welke informatie aan elk van de kopers is gegeven en dat van geval tot geval zal verschillen. Tot slot, voldoet Car Claim aan de wettelijke eisen die voor een collectieve belangenorganisatie gelden en aan de Claimcode 2011. Verdere verloop van de procedure Nu Car Claim in een aantal vorderingen ontvankelijk is, gaat de procedure de volgende fase in, waarin de zaak inhoudelijk zal worden behandeld. De rechtbank heeft in dit vonnis een aantal vragen opgenomen die voorafgaand hieraan nog beantwoord moeten worden. Zowel Car Claim als de gedaagden moeten nog een schriftelijk stuk indienen. 3De feiten in het incident Voor de beoordeling van de vragen die aan de orde zijn in deze fase van de procedure, zijn de volgende feiten van belang. 3.1. Volkswagen c.s. brengt auto’s met een dieselmotor op de markt. In verschillende modellen van elk van de vier fabrikanten is gebruik gemaakt van de dieselmotor met typeaanduiding EA 189, waarvan drie varianten bestaan: de 1,2 liter TDI, de 1,6 liter TDI en de 2,0 liter TDI. 3.2. Motoren van het type EA 189 waren gedurende de jaren 2008 - 2015 voorzien van motormanagement hardware en daarbij behorende software. Deze software was zodanig geprogrammeerd dat indien de auto in een testomgeving werd geplaatst andere instellingen van toepassing waren dan bij normaal gebruik, waardoor in de testomgeving de toepasselijke uitstootnormen konden worden behaald, terwijl die in het normale gebruik niet werden behaald. Hierdoor was sprake van een Manipulatie-instrument als bedoeld in de onder 3.14 bedoelde Emissieverordening. In perspublicaties is deze software bekend als sjoemelsoftware. 3.3. De EA 189 motor is ontwikkeld door Volkswagen, geproduceerd door Volkswagen en Audi en gebruikt in verschillende modellen van Volkswagen, Audi, Seat en Škoda. Auto’s voorzien van deze motor die door Volkswagen c.s. in de periode vanaf 2008 tot 18 september 2015 in het verkeer zijn gebracht worden in dit vonnis aangeduid als Betrokken Voertuigen en in de weergave van vorderingen van Car Claim als Getroffen voertuigen. 3.4. [gedaagde sub 5] heeft het motormanagementsysteem geleverd dat is gebruikt in de EA 189 2,0 liter TDI motor. 3.5. Pon heeft auto’s van Volkswagen c.s. met een EA 189 motor in Nederland geïmporteerd en doorverkocht aan de Autodealers, die ze vervolgens hebben verkocht aan consumenten, zakelijke gebruikers en leasemaatschappijen. 3.6. De United States Environmental Protection Agency (EPA) heeft bij brief van 18 september 2015 aan Volkswagen, Audi en Volkswagen Group of America Inc. een notice of violation gestuurd, met de strekking dat EPA heeft vastgesteld dat Volkswagen bepaalde modellen met een 2,0 liter dieselmotor met een ‘defeat device’ heeft uitgerust en dat deze defeat devices het uitlaatgascontrolesysteem buiten werking stellen, waardoor de voertuigen niet voldoen aan de toepasselijke uitlaatgasnormen. 3.7. Een door Volkswagen op 20 September 2015 uitgebracht persbericht luidt als volgt: “Statement of [naam CEO] , CEO of Volkswagen AG: The U.S. Environmental Protection Agency and the California Air Resources Board (EPA and CARB) revealed their findings that while testing diesel cars of the Volkswagen Group they have detected manipulations that violate American environmental standards. (…)” 3.8. Car Claim is op 1 oktober 2015 opgericht. Zij heeft haar statuten op 18 december 2017 gewijzigd. Volgens artikel 2 van haar gewijzigde statuten heeft zij onder meer als doel: “(...) a. het vaststellen en het onderzoeken van de gang van zaken die heeft geleid tot en betrekking heeft op (
2. i)het ontwikkelen en het installeren van verboden soft- en/of hardware in de Gemanipuleerde Voertuigen en (
3. ii)het verkopen en/of leveren van de Gemanipuleerde Voertuigen aan de Autobezitters; b. het vaststellen en het onderzoeken van de gang van zaken die heeft geleid tot en betrekking heeft op (de gevolgen van) de toepassing van de Update op de Gemanipuleerde Voertuigen; c. het vaststellen en het onderzoeken van (
4. i)alle (financiële) gevolgen van het bovenstaande voor de Autobezitters, (
5. ii)de mogelijkheid voor Autobezitters om tot ontbinding van de door hen gesloten koopovereenkomsten van Gemanipuleerde Voertuigen met Lokale Handelaren over te gaan tegen (volledige) terugbetaling van de koopprijs, (iii) de mogelijkheid voor Autobezitters tot (algehele) vergoeding van de door hen geleden en nog te lijden schade te verkrijgen van de verantwoordelijke partijen, (
6. iv)(…) (
7. v)de alternatieve mogelijkheden tot oplossing van de uitstootproblemen van Gemanipuleerde Voertuigen; d. het verkrijgen van een (aansprakelijkheids)verklaring voor recht van iedere bevoegde rechtbank dat Audi, [gedaagde sub 5] , Seat, Skoda en Volkswagen, (…) de Importeur en/of de Lokale Handelaren en/of andere verwijtbare partijen toepasselijke wet- en regelgeving waaronder begrepen maar niet beperkt tot schending van wet- en regelgeving op het gebied van milieu(normen), oneerlijke handelspraktijken, misleidende reclame en/of het (consumenten)kooprecht en enige daaruit voor hen voortvloeiende plichten jegens de Autobezitters hebben geschonden; (…) f. het verkrijgen van compensatie voor de (financiële) gevolgen voor de Autobezitters; (…) In de gewijzigde statuten is Autobezitter gedefinieerd als ‘(rechts)persoon die in de Relevante Periode één of meerdere Gemanipuleerde Voertuigen heeft gekocht of geleased’. Participant is gedefinieerd als ‘(rechts)persoon die een participatieovereenkomst met de stichting heeft gesloten’. De Relevante Periode is gedefinieerd als ‘de periode waarin Gemanipuleerde Voertuigen zijn verkocht en/of geleverd. Onder Autobezitters vallen volgens Car Claim de volgende groepen: Consumenten A: consumenten die een nieuw voertuig hebben gekocht, Consumenten B die een tweedehands voertuig hebben gekocht, Zakelijke Rijders A die een nieuw voertuig hebben gekocht, Zakelijke Rijders B die een tweedehands voertuig hebben gekocht en Leaserijders. 3.9. In artikel 2 tweede lid van de gewijzigde statuten is vermeld op welke wijze Car Claim dit doel tracht te bereiken en in het derde lid van het artikel is vermeld dat Car Claim geen winstoogmerk heeft. 3.10. Op 3 november 2015 heeft Seat Nederland aan de bezitter van een Betrokken voertuig een brief gezonden met de volgende inhoud: “Informatie over dieselauto’s met EA 189 motoren. Geachte (…) Helaas moeten wij u informeren dat volgens onze database* uw auto met kenteken (…) en chassisnummer (…) is uitgerust met een EA 189 dieselmotor. Deze is voorzien van software die de stikstofwaarden (NOx) optimaliseert tijdens tests. Het spijt ons zeer dat op deze manier uw vertrouwen is geschonden.(…)” 3.11. In brieven van respectievelijk november 2015, april 2017, juni 2017 en 1 december 2017 heeft Car Claim Volkswagen, [gedaagde sub 5] , de Autodealers en Pon aansprakelijk gesteld en hen (tevergeefs) uitgenodigd voor overleg om tot een vergelijk te komen. 3.12. De Autoriteit Consument en Markt (ACM) heeft op 18 oktober 2017 een besluit genomen tot het opleggen van een boete aan Volkswagen (hierna: het Boetebesluit). Dit besluit luidt voor zover van belang als volgt. “2. In dit besluit stelt de ACM vast dat Volkswagen AG zich schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken. Volkswagen AG plaatste manipulatiesoftware in tienduizenden auto’s van de merken Volkswagen, SEAT, ŠKODA en Audi die zij tussen 2009 en 2015 heeft geproduceerd. Deze software herkende de testomgeving en zorgde ervoor dat de uitstoot van stikstofoxiden in die testomgeving minder was dan op de weg. Volkswagen AG profileerde zich tegelijkertijd als een milieubewuste organisatie die duurzaamheid hoog in het vaandel heeft staan en adverteerde hiermee richting consumenten. Bovendien gaf zij te kennen dat zij typegoedkeuring voor de betrokken auto’s had verkregen, terwijl zij feitelijk niet aan de voorwaarden daarvoor had voldaan. Hiermee heeft Volkswagen AG gehandeld in strijd met de vereisten van professionele toewijding en heeft zij consumenten misleid. De ACM legt hiervoor een boete op aan Volkswagen AG van in totaal EUR 450.000. (…) 18. In oktober 2009 werd de zogeheten Euro 5-norm van kracht. In de Emissieverordening en de daarop gebaseerde regelgeving is ook de grensnorm vastgelegd voor de uitstoot van NOx, gemeten overeenkomstig de New European Driving Cycle (NEDC). De testmethode bestaat kort weergegeven uit de herhaling van vier stadscycli, met een maximum snelheid van 50 kilometer per uur en een cyclus buiten de stad met een maximum snelheid van 120 kilometer per uur. Gedurende 20 minuten wordt het voertuig getest op een rollerbank (dynamometer) op onder andere verschillende snelheden en gedurende verschillende tijdsintervallen. (…) 19. De NEDC is enkel gebaseerd op situaties in een laboratoriumopstelling. In het Europese systeem van het verkrijgen van typegoedkeuring wordt de uitstoot van NOx in de praktijk (op de weg) niet getest. 6.3 De handelspraktijk van Volkswagen AG 6.3.1 De dieselmotor 20. Een dieselmotor is een zogenaamde zelfontbrander. Lucht wordt onder hoge druk samengeperst in de cilinder, waar tevens brandstof wordt ingespoten. Door de hoge compressietemperatuur komt dit mengsel tot zelfontbranding, waardoor de zuiger naar beneden wordt gedrukt in de cilinder. Deze neerwaartse kracht wordt vervolgens overgebracht op de krukas. Door de verbranding van het brandstof-luchtmengsel ontstaat roet/fijnstof en verschillende verontreinigende gassen, waaronder NOx en CO2. 21. Sinds de introductie van de ‘Turbocharged Direct Injection’ (hierna: TDI) technologie in de jaren ’80 van de vorige eeuw gebruikt Volkswagen AG Exhaust Gas Recirculation-systemen (hierna: EGR-systemen) in haar dieselmotoren om de vorming van NOx te beperken. Volgens Volkswagen AG werkt een EGR-systeem als volgt, en hiervan gaat de ACM ook uit: “De uitlaatgassen worden door een stalen leiding en via een koeler naar het inlaatspuitstuk geleid. Daar wordt het uitlaatgas vermengd met de lucht die de verbrandingskamer in wordt gezogen. Het uitlaatgas zorgt ervoor dat verbrandingstemperatuur daalt en dat de uitstoot van NOx omlaag wordt gebracht. De motormanagementsoftware regelt of en hoe ver de EGR-klep openstaat. Het EGR-systeem maakt deel uit van de motor. Bij auto’s met een EA189 motor kent het EGR-systeem twee standen; modus 1 voor een geoptimaliseerde NOx-uitstoot en modus 2 die de deeltjes-uitstoot beperkt. Modus 1 wordt gebruikt wanneer de snelheid van de auto voldoet aan die van de New European Driving Cycle (NEDC), onder alle andere omstandigheden wordt modus 2 toegepast.” (…) 6.3.2 De software 23. Volkswagen AG heeft in de periode van 2009 tot 2015 met het oog op de Euro 5-norm onder andere auto’s met een dieselmotor van het type EA189 geproduceerd. Bepaalde modellen van die auto’s van de merken Volkswagen, Audi, ŠKODA en SEAT waren voorzien van software, waarmee aan de hand van diverse parameters (zoals de bewegingen van wielen, stuur, gaspedaal en beweging van de auto) werd herkend of die auto op dat moment werd getest in een testomgeving of niet. 24. Bij herkenning van de NEDC-testcyclus, werd door positionering van de EGR-klep het mengsel van lucht en (gerecirculeerde) uitlaatgassen dat in de cilinder werd ingebracht gemoduleerd. Daarmee werd de emissie van de motor beïnvloed. Met andere woorden, het EGR-systeem paste ‘modus 1’ toe. Hierdoor werden de testresultaten met betrekking tot de NOx-uitstoot positief beïnvloed, waardoor die binnen de typegoedkeuringseisen bleven. Op het moment dat de software geen testcyclus herkende, bleef de EGR-klep opereren in ‘modus 2’. In dat geval was de NOx-uitstoot duidelijk hoger. Deze werking van de software werd voor de bevoegde goedkeuringsinstanties verborgen gehouden. 25. Voor de auto’s die door Volkswagen AG zijn voorzien van de bedoelde software is een typegoedkeuring afgegeven. De importeur heeft deze auto’s vervolgens geïmporteerd en op de Nederlandse markt gebracht. De importeur heeft in de relevante periode 43.376 Volkswagens, 9.179 Audi’s, 15.437 ŠKODA’s en 14.195 SEAT’s die waren voorzien van de software op de Nederlandse markt gebracht die vervolgens aan consumenten zijn verkocht. Deze auto’s worden in het navolgende aangeduid als ‘de betrokken auto’s’. 26. Na bekendwording met de door Volkswagen AG geplaatste manipulatiesoftware, heeft het KBA geoordeeld dat de betrokken auto’s niet conform de afgegeven typegoedkeuring waren. Het KBA heeft Volkswagen AG op grond van artikel 30 Kaderrichtlijn opgedragen om deze auto’s in Europa terug te roepen en aan te passen. Volkswagen AG heeft op 29 september 2015 in een persbericht haar actieplan aangekondigd om de betreffende auto’s te herstellen. Voor het herstel van de auto’s heeft Volkswagen AG voor ieder motortype een aparte software-update ontwikkeld, die door het KBA moet worden goedgekeurd. Nadat de software-update is uitgevoerd, kent het EGR-systeem nog maar één stand, aangeduid als ‘modus 1’, waarin het ontstaan van NOx wordt beperkt. Switchen naar een andere stand is dan niet meer mogelijk. In Nederland wordt de terugroepactie gecoördineerd door de RDW. De terugroep- en herstelactie is in Nederland ten tijde van dit besluit nog gaande. (…) 8.3.2 Manipulatie-instrument in de zin van de Emissieverordening 61. Volkswagen AG heeft erkend dat zij in de periode van 2009 tot 2015 in de betrokken auto’s software heeft geïnstalleerd om de uitstoot van NOx specifiek in een testomgeving te beïnvloeden. Buiten de testomgeving schakelde de software naar een modus met een hogere uitstoot. De goedkeuringsautoriteiten werden van deze ‘switching logic’ niet op de hoogte gesteld. Niettemin betoogt Volkswagen AG dat deze software juridisch gezien niet als verboden manipulatie-instrument kwalificeert, zoals bedoeld in de Emissieverordening. 62. Het KBA heeft vastgesteld dat deze software was aan te merken als een verboden manipulatie-instrument in de zin van artikel 5, tweede lid, Emissieverordening, waardoor de betrokken auto’s niet conform de afgegeven typegoedkeuring waren. Het KBA heeft de andere Europese goedkeuringsinstanties hiervan op de hoogte gesteld. 63. De ACM gaat af op de vaststelling van het KBA, nu dit een bevoegde goedkeuringsinstantie is die de typegoedkeuring in eerste instantie heeft afgegeven. Op het moment dat zij als aangewezen organisatie vaststelt dat de betrokken auto’s niet voldoen aan de door haar afgegeven typegoedkeuring, mag de ACM uitgaan van de juistheid van deze vaststelling. Anders dan Volkswagen AG op dit punt betoogt, is nader zelfstandig onderzoek door de ACM op dit punt niet noodzakelijk. (…) 8.4 Artikel 8.8a Whc jo artikel 6:193b, tweede lid, BW: handelen in strijd met de vereisten van professionele toewijding (…) 79. Ten aanzien van het hiervoor genoemde element ‘de zorgvuldigheid’ is de ACM van oordeel dat het gebruik, de installatie en het verzwijgen van manipulatiesoftware als bedoeld in artikel 5, tweede lid, Emissieverordening evident in strijd is met de zorgvuldigheid die van een professionele partij als Volkswagen AG mag worden verwacht. De consument moet er zonder meer van op aan kunnen dat de auto die hij koopt, of waarvan hij de aanschaf overweegt, geen illegale en schadelijke onderdelen bevat. (…) 89. De gemiddelde consument heeft door de handelwijze van Volkswagen AG een besluit over een overeenkomst kunnen nemen, dat hij anders – ware hij wel goed geïnformeerd over de manipulatie van de uitstoot van de betrokken auto’s en het verzwijgen daarvan – niet had genomen. (…) 8.5 Artikel 8.8. Whc jo artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, BW: verstrekken van misleidende informatie over de voornaamste kenmerken van het product (…) 103. De gemiddelde consument kon door genoemde milieuclaims een besluit over een overeenkomst nemen dat hij anders niet had genomen – als hij had geweten dat de testresultaten ten aanzien van NOx-uitstoot waren beïnvloed en de auto’s met dat motortype door deze manipulatie ogenschijnlijk hadden voldaan aan de Euro 5-norm, en dat de dieselauto’s met motortype EA189 daardoor wellicht minder schoon waren dan voorgesteld. Zoals de ACM hiervoor al in randnummer 89 heeft overwogen, kan een groeiend milieubewustzijn het economisch gedrag van consumenten beïnvloeden en spelen handelaren hier in hun reclame-uitingen bewust op in. 104. Gelet op het voorgaande komt de ACM tot de conclusie dat Volkswagen AG in elk geval in de periode van februari 2009 tot en met 23 februari 2015 informatie heeft verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden ten aanzien van de voornaamste kenmerken van het product, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst kon nemen dat hij anders niet had genomen. Volkswagen AG heeft hiermee gehandeld in strijd met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, BW. Dit levert een overtreding op van artikel 8.8 Whc. Doordat de overtreding is begaan op de websites www.volkswagen.nl, www.seat.nl en www.skoda.nl en in brochures over de merken Volkswagen, Audi, SEAT en ŠKODA is sprake van een structurele inbreuk en daarmee van een inbreuk op de collectieve belangen van consumenten als bedoeld in de Whc. 8.6 Artikel 8.8. Whc juncto artikel 6:193g, aanhef en onder d, BW: zwarte lijst misleidende handelspraktijken (…) 110. Door het gebruik en de installatie van de software zijn voor de betrokken auto’s ten onrechte of in elk geval op basis van gemanipuleerde testresultaten typegoedkeuringen afgegeven. Volkswagen AG heeft de betrokken auto’s vervolgens ten onrechte van een CvO voorzien en hen aan de importeur afgeleverd. De betrokken auto’s waren immers niet in overeenstemming met de typegoedkeuringsvoorschriften van de EU. 111. De importeur heeft de betrokken auto’s op haar beurt geregistreerd bij de RDW en op de Nederlandse markt gebracht. (…)” 3.13. De ACM heeft bij beslissing van 25 oktober 2018 de door Volkswagen gemaakte bezwaren tegen het Boetebesluit ongegrond verklaard en het besluit gehandhaafd onder aanvulling van de motivering. 3.14. Verordening (EG) nr. 715/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2007 betreffende de typegoedkeuring van motorvoertuigen met betrekking tot emissies van lichte personen- en bedrijfsvoertuigen (Euro 5 en Euro 6) en de toegang tot reparatie- en onderhoudsinformatie (hierna de Emissieverordening) luidt - voor zover in deze zaak van belang - als volgt: “Artikel 3 Definities In deze verordening en de uitvoeringsmaatregelen ervan wordt verstaan onder: (…) 10. „manipulatie-instrument”: een constructieonderdeel dat de temperatuur, de rijsnelheid, het motortoerental, de versnelling, de inlaatonderdruk of andere parameters meet om een onderdeel van het emissiecontrolesysteem in werking te stellen, te moduleren, te vertragen of buiten werking te stellen, zodat de doelmatigheid van het emissiecontrolesysteem wordt verminderd onder omstandigheden die bij een normaal gebruik van het voertuig te verwachten zijn; Artikel 5 Voorschriften en tests 1. De fabrikanten rusten hun voertuigen zo uit dat de onderdelen die van invloed kunnen zijn op de emissies zodanig ontworpen, geconstrueerd en gemonteerd zijn dat het voertuig onder normale gebruiksomstandigheden aan deze verordening en de uitvoeringsmaatregelen ervan kan voldoen. 2. Het gebruik van manipulatie-instrumenten die de doelmatigheid van de emissiecontrolesystemen verminderen, is verboden. Dit verbod geldt niet indien:
8. a)het instrument nodig is om de motor te beschermen tegen schade of ongevallen en om de veilige werking van het voertuig te verzekeren;
9. b)het instrument slechts functioneert als de motor gestart wordt, of
10. c)de omstandigheden in belangrijke mate zijn meegenomen in de testprocedures voor de controle van de verdampingsemissies en de gemiddelde uitlaatemissies. Artikel 13 Sancties 1. De lidstaten stellen de sancties vast die bij overtreding van deze verordening door fabrikanten worden opgelegd en nemen alle nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat die sancties worden toegepast. De sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn. (…) 2. Het soort overtredingen waarvoor sancties worden opgelegd, is in elk geval: (…)
11. d)het gebruiken van manipulatie-instrumenten;” In dit vonnis wordt de term Manipulatie-instrument gebruikt in de betekenis die daarin in de Emissieverordening is gegeven. 4De gewijzigde eis 4.1. Car Claim vordert – na wijziging van haar eis – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1. Voor recht te verklaren dat: i. de gedragingen van de respectievelijke Handelaren jegens consumenten A en B onrechtmatig zijn, doordat zij kwalificeren als een handelspraktijk in de zin van artikel 6:193b BW;ii. de respectievelijke Handelaren op grond van artikel 6:193j lid 2 BW voor de dientengevolge ontstane schade jegens Consumenten A en B in beginsel aansprakelijk zijn;iii. overeenkomsten tussen Consumenten A en B en de respectievelijke Handelaren, die na 12 juni 2014 tot stand zijn gekomen, als gevolg van de sub 1(
12. i)genoemde oneerlijke handelspraktijk in beginsel vernietigbaar zijn op grond van artikel 6:193j lid 3 BW;iv. de sub 2(
13. i)genoemde gebreken en de omissies aan de Getroffen Voertuigen zo essentieel zijn dat een weldenkende koper bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden, zou hebben gesloten; 2. Voor recht te verklaren dat:i. de Getroffen Voertuigen niet de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn, althans dat de Getroffen Voertuigen andere dan gebruiksbepalende eigenschappen bezitten die niet aan de door Consumenten A en B en/of Zakelijke Rijders A en B met de respectievelijke Handelaren gesloten overeenkomsten voldoen;ii. de klachtplicht ex artikel 6:89 BW en artikel 7:23 BW een beroep van respectievelijk de Consumenten A en B en de Zakelijke Rijders A en B op het sub 2(
14. i)gevorderde niet in de weg staat;iii. de Update niet tot herstel van de Getroffen Voertuigen heeft geleid en dat de redelijke termijn tot herstel en/of vervanging van de gebreken in de Getroffen Voertuigen ex artikel 7:21 lid 3 BW is verstreken;iv. Consumenten A en B, gelet op het bepaalde in artikel 7:22 aanhef lid 1 en sub a BW, in beginsel de bevoegdheid hebben om hun respectievelijke overeenkomsten met de respectievelijke Handelaren tot koop en levering van een Getroffen Voertuig, te ontbinden;v. toewijzing van het gevorderde sub 2 i t/m iii leidt tot een tekortkoming van de respectievelijke Handelaren in de nakoming van hun verplichtingen uit de respectievelijke overeenkomsten met Zakelijke Rijders A en B tot koop en levering van een Getroffen Voertuig, zodat Zakelijke Rijders A en B in beginsel het recht hebben de overeenkomsten met de respectievelijke Handelaren te ontbinden; 3. Voor recht te verklaren dat Consumenten A en B en/of Zakelijke Rijders A en B die een overeenkomst met de respectievelijke Handelaren ontbinden of vernietigen, geen vergoeding voor het gebruik van de betreffende Getroffen Voertuigen verschuldigd zijn; 4. Voor recht te verklaren dat:i. de Handelaren die aan Consumenten A en B een Getroffen Voertuig hebben geleverd uit hoofde van de betreffende gesloten overeenkomsten jegens hen tekort zijn geschoten in de nakoming van de contractuele verplichtingen;ii. de Handelaren die aan Zakelijke Rijders A en B een Getroffen Voertuig hebben geleverd uit hoofde van de betreffende gesloten overeenkomsten jegens hen tekort zijn geschoten in de nakoming van de contractuele verplichtingen; 5. Voor recht te verklaren dat:i. Volkswagen en/of Audi en/of Škoda en/of SEAT en/of [gedaagde sub 5] en/of de Importeur onrechtmatig hebben gehandeld jegens de Consumenten, en dat de Handelaren onrechtmatig hebben gehandeld jegens die Consumenten A en B met wie zij een overeenkomst tot koop en levering van een Getroffen Voertuig hebben afgesloten;ii. Volkswagen en/of Audi en/of Škoda en/of SEAT en/of [gedaagde sub 5] en/of de Importeur onrechtmatig hebben gehandeld jegens de Zakelijke Rijders, en dat de Handelaren onrechtmatig hebben gehandeld jegens die Zakelijke Rijders A en B met wie zij een overeenkomst tot koop en levering van een Getroffen Voertuig hebben afgesloten;iii. Volkswagen en/of Audi en/of Škoda en/of SEAT en/of [gedaagde sub 5] en/of de Importeur onrechtmatig hebben gehandeld jegens de Leaserijders;iv. Volkswagen en/of Audi en/of Škoda en/of SEAT en/of [gedaagde sub 5] en/of de Importeur en/of de respectievelijke Handelaren deel uitmaken van en hebben gehandeld als een groep in de zin van artikel 6:166 lid 1 BW; 6. Gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, met inbegrip van de nakosten. Voor de in deze eis opgenomen verkorte aanduidingen verwijst de rechtbank naar bijlage 1 bij dit vonnis. 4.2. In deze fase van de procedure hebben gedaagden nog geen inhoudelijk verweer tegen de eis gevoerd, maar hebben zij zich zoals op de regiezitting overeengekomen, uitgelaten over het toepasselijke recht en de ontvankelijkheid van de vorderingen van Car Claim. In dit vonnis wordt alleen daarover beslist. De standpunten van partijen daarover worden hierna per onderwerp besproken. Voor zover in de in deze fase gewisselde conclusies standpunten zijn ingenomen over de toewijsbaarheid van de vorderingen wordt daarop alleen ingegaan voor zover dat relevant is voor de in dit vonnis te beslissen geschilpunten. 4.3. Voor zover partijen onderdelen hebben besproken van de oorspronkelijke eis, die in de gewijzigde eis niet meer voorkomen, zal de rechtbank daarop niet ingaan. 5De beoordeling – de ontvankelijkheid van Car Claim – algemene vragen 5.1. Volkswagen c.s. en [gedaagde sub 5] zijn in het buitenland gevestigd. Hoewel een betwisting op dit punt ontbreekt moet de rechtbank ambtshalve beoordelen of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft om over de vorderingen van Car Claim tegen Volkswagen c.s. en [gedaagde sub 5] te oordelen. De Nederlandse rechter heeft op grond van artikel 26 van de Verordening Brussel I-bis rechtsmacht, omdat Volkswagen c.s. en [gedaagde sub 5] zijn verschenen zonder de rechtsmacht van de Nederlandse rechter te betwisten. 5.2. De vraag of Car Claim als 305a-organisatie ontvankelijk is jegens Volkswagen c.s. en [gedaagde sub 5] moet op de voet van artikel 10:3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) worden beantwoord naar Nederlands recht. Dit geldt ongeacht het recht dat van toepassing is op de vorderingen van Car Claim tegen Volkswagen c.s. en [gedaagde sub 5] zoals hierna onder 7 aan de orde zal komen. 5.3. In artikel 3:305a lid 1 BW is bepaald dat (onder meer) een stichting, zoals Car Claim,
15. i)een rechtsvordering kan instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen (‘het gelijksoortigheidsvereiste’),
16. ii)voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt (‘het statutenvereiste’). In lid 2 is bepaald dat iii) de belangenorganisatie voldoende moet hebben getracht het gevorderde te bereiken door het voeren van overleg met de gedaagde(
17. n)(‘het overlegvereiste’), en dat
18. iv)met de rechtsvordering de belangen van de personen ten behoeve van wie de vordering is ingesteld voldoende zijn gewaarborgd (‘het waarborgvereiste’). In lid 3 is bepaald dat de vordering niet kan strekken tot schadevergoeding in geld. 5.4. Gedaagden voeren aan dat Car Claim niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen, omdat de belangen van de achterban van Car Claim niet voldoen aan het gelijksoortigheidsvereiste en Car Claim niet voldoet aan het statutenvereiste, het overlegvereiste en het waarborgvereiste. Verder betwisten gedaagden dat Car Claim belang heeft bij haar vorderingen in de zin van artikel 3:303 BW. De standpunten van partijen over de ontvankelijkheid van Car Claim worden hierna besproken. Eerst gaat de rechtbank daarbij in op kwesties die van belang zijn voor alle vorderingen van Car Claim en vervolgens zullen de vorderingen afzonderlijk worden besproken. i Het gelijksoortigheidsvereiste 5.5. Het gaat hier om de vraag of de door Car Claim ingestelde vorderingen strekken tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is aan het vereiste van gelijksoortigheid voldaan als de belangen ter bescherming waarvan de vordering strekt, zich lenen voor bundeling, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbenden kan worden bevorderd. De vorderingen lenen zich voor bundeling als daarover in één procedure geoordeeld kan worden zonder naar de bijzondere omstandigheden van de individuele belanghebbenden te kijken (HR 26 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK5756, Baas in Eigen Huis / Plazacasa). Gedaagden voeren verschillende argumenten aan waarom geen sprake is van voldoende gelijksoortige belangen die zich lenen voor bundeling. Verschillende groepen Autobezitters 5.6. Gedaagden voeren aan dat de feitelijke situaties van Consumenten, Zakelijke rijders en Leaserijders zo ongelijksoortig zijn dat daarover niet in één procedure geoordeeld kan worden. Zo zijn Consumenten die een Betrokken voertuig hebben gekocht daar eigenaar van geworden, terwijl dat voor de Leaserijders niet het geval is en zijn er verschillende typen Leaserijders die verschillende leaseovereenkomsten (zakelijke lease, private lease en operationele of financiële lease) hebben afgesloten. Verder zijn er tussen Consumenten en Zakelijke rijders verschillen met betrekking tot het voertuig, het verkoopproces, de wijze van informatieverstrekking, het aankoopmotief, het tijdstip waarop het voertuig is gekocht, het gebruik en onderhoud van het voertuig en zijn niet alle Betrokken voertuigen voorzien van de update. 5.7. Car Claim wijst erop dat het erom gaat dat belangen die de vorderingen beogen te dienen, ondanks dat zij betrekking kunnen hebben op een grote verscheidenheid van gevallen, zich in voldoende mate laten veralgemeniseren om te kunnen worden gerekend tot de gelijksoortige belangen waarop artikel 3:305a BW het oog heeft. Car Claim stelt dat de bezitters van betrokken voertuigen een gelijksoortig belang hebben, nu de door hen gekochte auto was voorzien van een Manipulatie-instrument en dat ook na de update nog sprake is van Manipulatie-instrumenten, waardoor de bezitters van Betrokken voertuigen schade hebben geleden. Zij wijst erop dat zij haar statutaire achterban in verschillende groepen heeft gecategoriseerd en dat de belangen binnen deze groepen homogeen zijn. 5.8. De rechtbank overweegt dat de omstandigheid dat de feitelijke situaties van verschillende groepen Autobezitters ongelijksoortig kunnen zijn niet wegneemt dat bepaalde belangen binnen die groepen voldoende met elkaar overeenstemmen om in een collectieve actie beoordeeld te kunnen worden. In de vorderingen van Car Claim is rekening gehouden met de verschillende posities van de groepen Autobezitters, door per groep bepaalde vorderingen in te stellen. De verschillende groepen hebben in ieder geval met elkaar gemeen dat zij bezitter zijn van een Betrokken voertuig of dit hebben geleased. Daarom is er geen reden om aan te nemen dat de verschillen reeds aan de ontvankelijkheid van Car Claim in de weg zouden staan. Hierna zal onder 6 per vordering worden beoordeeld of die vordering belangen betreft die zich voldoende laten veralgemeniseren. Verschillende groepen gedaagden 5.9. De Autodealers stellen dat zij een heterogene groep vormen. Niet alle Autodealers verkopen alle merken van Volkswagen c.s. Soms verkopen zij ook andere merken. Het aantal vestigingen verschilt. Ook loopt het aantal werknemers van de onderneming uiteen van zes tot ongeveer 2.800. Daarnaast is niet uitgesloten dat er Autodealers zijn waarvoor geldt dat zich onder hun klanten geen Autobezitters bevinden ten behoeve van wie Car Claim stelt op te komen. Ook kan het zo zijn dat er Autodealers zijn waarvoor een deel van de vorderingen van Car Claim niet relevant is omdat de verwijten die aan die vorderingen ten grondslag liggen aan die Autodealers niet kunnen worden gemaakt. Verder verschillen de verweren van de Autodealers, waardoor individuele procedures noodzakelijk blijven. Volgens de Autodealers draagt deze collectieve actie daarom niet bij aan een effectieve en/of efficiënte rechtsbescherming en zal een veroordelend vonnis nauwelijks betekenis hebben in individuele vervolgprocedures, mede omdat een deel van de vorderingen enkel is ingesteld ten behoeve van een gedeelte van de achterban en tegen een deel van de gedaagden. De Autodealers hebben verzocht per autodealer te beoordelen of aan de ontvankelijkheidseis is voldaan. 5.10. Ook als van de juistheid van de door de Autodealers gestelde onderlinge verschillen wordt uitgegaan, staan die verschillen niet in de weg aan ontvankelijkheid van Car Claim. Tussen partijen staat vast dat in Nederland ongeveer 180.000 auto’s met een EA 189 dieselmotor zijn verkocht. Nu de Autodealers in ieder geval dit gemeen hebben dat zij allen hebben gehandeld in auto’s van één of meer merken van Volkswagen c.s. en nu elk van die merken auto’s met een EA 189 dieselmotor heeft geproduceerd, kan ervan uit worden gegaan dat die ook door elk van de Autodealers verhandeld zijn. Indien een autodealer meent dat zij in de periode 2008 tot september 2015 geen enkele auto met een EA 189 dieselmotor heeft verkocht, heeft zij in de nog te nemen conclusie van antwoord de gelegenheid dat te stellen en te onderbouwen. Vooralsnog kunnen de Autodealers als één groep worden gezien, waarvoor in ieder geval wat de ontvankelijkheid van de jegens hen ingestelde vorderingen betreft steeds hetzelfde geldt. 5.11. Het voorgaande geldt ook voor Volkswagen c.s. Zij voert aan dat de situatie van Volkswagen, Audi, Seat en Škoda feitelijk en juridisch zou verschillen, omdat alleen Volkswagen betrokken was bij het ontwerpen en ontwikkelen van de EA 189 dieselmotoren en enkel Volkswagen en Audi die motoren hebben geproduceerd en vervolgens hebben geleverd aan Seat en Škoda. Die omstandigheden nemen echter niet weg dat elk van deze merken auto’s met een EA 189 dieselmotor heeft geproduceerd, zodat in zoverre sprake is van min of meer identieke omstandigheden. 5.12. Dat de vorderingen een verschillende feitelijke en juridische grondslag hebben en dat ten aanzien van Volkswagen c.s. en [gedaagde sub 5] moet worden bepaald welk recht op de vordering van Car Claim van toepassing is, staat een beoordeling in deze collectieve actie ook niet in de weg. Immers, gedaagden wordt verweten dat zij auto’s die niet voldeden aan de Nederlandse en Europese regelgeving in het verkeer hebben gebracht door de auto’s te produceren, op de markt te brengen en daarin te handelen, zodat in zoverre sprake is van dezelfde feitelijke gebeurtenissen, ook al hebben deze gebeurtenissen verschillende gevolgen voor verschillende groepen personen. Voldoende representatieve achterban? 5.13. Volkswagen c.s. en Pon voeren aan dat Car Claim niet heeft aangetoond dat zij een voldoende grote achterban heeft die belang heeft bij de gevorderde verklaringen voor recht; het voeren van een collectieve actie is daardoor geen effectieve en efficiënte rechtsgang. Het is niet duidelijk of er zich Consumenten A en/of B, Zakelijke Rijders A en/of B, en/of Leaserijders A en/of B hebben gemeld. Volgens Pon moet ervan uit moet worden gegaan dat de achterban van Car Claim slechts uit 1% van vermeende Nederlandse gedupeerden bestaat, hetgeen volgens haar onvoldoende is om deze collectieve actie te rechtvaardigen. Ook zal een deel van de achterban geen bezitter van een Betrokken voertuig meer zijn, omdat na 1 oktober 2015 tot 1 juni 2019 106.286 Getroffen voertuigen van eigenaar zijn gewisseld, aldus Pon. Volgens Volkswagen c.s. is de relevante groep Leaserijders niet groot genoeg om voldoende belang te hebben bij de op hen gerichte verklaring voor recht, omdat het aandeel van Betrokken voertuigen in de leasemarkt hoogstens 5.000 is. Bovendien heeft nog geen enkele leaserijder zich bij Volkswagen of Pon gemeld, aldus Volkswagen c.s. 5.14. Verder voeren Volkswagen c.s., Pon en de Autodealers aan dat Car Claim zich hoofdzakelijk op Volkswagen richt. Hoeveel bezitters van Betrokken voertuigen van de merken Audi, Škoda en Seat bij de achterban van Car Claim zijn betrokken is volgens Volkswagen c.s. onduidelijk. Volkswagen c.s., Pon en de Autodealers wijzen erop dat de achterban van Car Claim zich zeer waarschijnlijk heeft aangesloten met het idee om een procedure te starten tegen Volkswagen (en niet Audi, Škoda en Seat, Pon en de Autodealers). Verder wijst Pon erop dat haar betrokkenheid beperkt is, zij heeft de Betrokken voertuigen niet ontwikkeld of geproduceerd, zij heeft geen contractuele relatie met de achterban van Car Claim en niet alle Betrokken voertuigen zijn door haar geïmporteerd. Zij is door geen enkele bezitter van een Betrokken voertuig in rechte betrokken. Toen de dagvaarding werd uitgebracht stond zij niet vermeld op de website van Car Claim, terwijl zij nu slechts een keer wordt genoemd met de vermelding dat zij wordt aangesproken voor haar rol in het geheel. Ook de Autodealers wijzen erop dat er geen individuele procedures tegen de Autodealers zijn gestart en dat het aantal klachten dat zij heeft ontvangen na het bekend worden van het emissieschandaal zeer minimaal is. De Autodealers stellen dat de achterban van de Stichting relatief klein is in verhouding tot het totaal aantal Nederlandse bezitters van auto’s van Volkswagen c.s. [gedaagde sub 5] voert aan dat een groot deel van de achterban geen belang heeft bij een vordering jegens [gedaagde sub 5] , omdat [gedaagde sub 5] enkel de EDC-systemen voor de 2,0 liter TDI van de EA 189 dieselmotor heeft geleverd. Omdat Car Claim onvoldoende inzicht in haar achterban heeft gegeven, is onduidelijk of deze collectieve actie jegens [gedaagde sub 5] enig voordeel voor de achterban kan opleveren, aldus [gedaagde sub 5] . 5.15. Car Claim stelt dat zij volgens haar statuten opkomt voor alle Autobezitters die in de relevante periode een Getroffen voertuig hebben gekocht. 5.16. Bij de beoordeling wordt vooropgesteld dat de wetgever er voor heeft gekozen om voor ontvankelijkheid van de belangenorganisatie in een collectieve actie geen representativiteitseis te stellen. Daarom is het aantal personen dat zich bij Car Claim heeft aangesloten niet van belang voor de ontvankelijkheid van Car Claim. Wel is het zo dat als de groep van personen ten behoeve van wie de vordering is ingesteld van zodanige omvang is dat het procederen op naam eenvoudig te realiseren is, het instellen van een collectieve actie niet efficiënt en effectief is (TK 2011-2012, 33 126, nr. 3, p. 6-7). Verder is de omvang van de groep benadeelden die zijn aangesloten bij de organisatie en in hoeverre zij de collectieve actie ondersteunen een gezichtspunt bij de beoordeling van het waarborgvereiste (zie hierna onder 5.27 e.v.). 5.17. Zoals Car Claim terecht stelt wordt haar achterban gelet op haar statuten gevormd door (in beginsel) alle bezitters van Getroffen voertuigen en niet slechts de personen die zich bij haar hebben aangemeld. Car Claim heeft toegelicht dat in Nederland 180.000 Betrokken voertuigen zijn verkocht. Ter zitting heeft Pon dit aantal onweersproken nader gespecificeerd tot 164.677 voertuigen. In het vervolg zal van dit aantal worden uitgegaan. Van de 164.677 Betrokken voertuigen zijn volgens Car Claim en Pon 144.678 voertuigen door Pon geïmporteerd. Ook uit het Boetebesluit volgt dat een zeer groot deel van de Betrokken voertuigen door Pon is geïmporteerd en op de Nederlandse markt gebracht. Verder heeft Car Claim toegelicht dat zich bijna 9.000 gedupeerde bezitters van Betrokken voertuigen bij haar hebben aangemeld. Daarmee heeft Car Claim voldoende aangetoond dat er een (omvangrijke) groep personen is die een concreet belang heeft bij een collectief oordeel in de hoofdzaak. ii Het statutenvereiste 5.18. Het statutenvereiste houdt in dat (
19. i)het te behartigen belang in de statuten van de stichting is geformuleerd en (
20. ii)er activiteiten op het desbetreffende gebied zijn ontplooid. De enkele vermelding van het te behartigen belang in de statuten van Car Claim is dus voor ontvankelijkheid niet voldoende. De belangenorganisatie moet het belang waarom het in de procedure gaat ook feitelijk behartigen en dat moet blijken uit de activiteiten voor of na de oprichting van de stichting. 5.19. Gedaagden betwisten niet dat de behartiging van de belangen van de bezitters van Betrokken voertuigen in deze procedure valt binnen de statutaire doelomschrijving van Car Claim. Artikel 2, tweede lid van haar gewijzigde statuten somt de activiteiten van Car Claim op. Dit zijn onder andere: het onderhandelen en het aangaan van overeenkomsten om geschillen tussen gedaagden enerzijds en Car Claim, participanten en Autobezitters anderzijds te schikken en het eisen van compensatie voor participanten en Autobezitters van gedaagden. Uit deze opsomming van activiteiten volgt dat Car Claim deze belangen behartigt voor alle Autobezitters, dus ook voor diegenen die zich niet bij Car Claim hebben aangemeld. Ook aan de eis van feitelijke belangenbehartiging is voldaan. Dit blijkt uit de activiteiten die Car Claim sinds haar oprichting heeft verricht. Zij heeft toegelicht dat zij onderzoek doet naar de Dieselgate-affaire en naar de rol van gedaagden daarbij, dat zij heeft geprobeerd om met gedaagden in overleg te treden, samenwerkingsovereenkomsten is aangegaan met consumentenorganisaties in Nederland, Oostenrijk en Zwitserland, deel uitmaakt van een netwerk van belangenorganisaties die proberen om een oplossing voor Dieselgate te bereiken, zich heeft gevoegd in een Amerikaanse Discovery procedure om toegang te krijgen tot relevante stukken en verzoeken tot het openbaar maken van stukken bij de RDW, de KBA en Europese commissie heeft ingediend. 5.20. Anders dan Volkswagen c.s. en de Autodealers betogen maakt daarbij geen verschil dat Car Claim haar statutaire doel twee dagen voor het uitbrengen van de dagvaarding, op 18 december 2017, heeft gewijzigd waarbij de belangenbehartiging van bij Car Claim aangesloten participanten is gewijzigd in die van participanten en Autobezitters. Volgens de wetgever gaat het om activiteiten voor of na de oprichting van de organisatie. Dit impliceert dat de werkzaamheden die Car Claim voor de statutenwijziging heeft uitgevoerd meetellen. Verder geldt dat Volkswagen c.s. en de Autodealers niet hebben aangevoerd dat het hun niet duidelijk was ter behartiging van wier belangen Car Claim optrad. In zoverre zijn zij door de statutenwijziging niet in hun belangen geschaad. Voormalige en/of huidige bezitters van Betrokken voertuigen. 5.21. Volkswagen c.s., [gedaagde sub 5] , Pon en de Autodealers voeren aan dat uit het gebruik van het woord ‘bezitter’ in de definitie van ‘Autobezitter’ in de statuten van Car Claim moet worden afgeleid dat Car Claim alleen opkomt voor personen die nog een Betrokken voertuig in bezit hebben. 5.22. Car Claim betwist dat en wijst erop dat zij in haar processtukken Autobezitters heeft gedefinieerd als de Consumenten, Zakelijke rijders en Leaserijders en dat uit de definities van die groepen kan worden afgeleid dat het hierbij gaat om zowel voormalige bezitters als huidige bezitters van Betrokken voertuigen. De rechtbank verwijst voor die betekenissen naar bijlage 1. 5.23. De rechtbank volgt de definities van Car Claim en zal dus waar hierna sprake is van ‘Autobezitters’ daaronder in navolging van de daaraan door Car Claim gehechte betekenis verstaan: zowel voormalige als huidige bezitters van Betrokken Voertuigen. Daarbij wordt opgemerkt dat, zoals Volkswagen c.s. betoogt, de door Car Claim gehanteerde definitie vragen oproept, omdat Car Claim met betrekking tot één auto stelt op te komen voor verschillende personen, te weten zowel de huidige bezitter als voormalige bezitters. Hierop wordt nader ingegaan onder 8.8. iii Het overlegvereiste 5.24. Op grond van het bepaalde in artikel 3:305a lid 2, eerste volzin BW is een partij die een collectieve actie begint niet ontvankelijk indien deze partij in de gegeven omstandigheden onvoldoende heeft getracht het gevorderde door het voeren van overleg met de gedaagde(
21. n)te bereiken. Een termijn van twee weken na de ontvangst door de gedaagde van een verzoek tot overleg onder vermelding van het gevorderde is volgens lid 2 van artikel 3:305a BW in elk geval voldoende. 5.25. Pon voert aan dat Car Claim onvoldoende mogelijkheid heeft geboden om met haar in gesprek te gaan. Pon wijst erop dat Car Claim haar op 1 december 2017 heeft aangeschreven en dat bij de brief de conceptdagvaarding was gevoegd. Pon heeft gereageerd op 14 december 2017 en verzocht om voldoende tijd om de dagvaarding te bestuderen. Vervolgens is de dagvaarding op 19 december 2017 uitgebracht. 5.26. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het doel van dit overlegvereiste kort gezegd is te voorkomen dat een gedaagde rauwelijks wordt gedagvaard en te bevorderen dat partijen zelf tot een oplossing komen. De termijn die Car Claim aan Pon heeft geboden is kort, maar voldoet aan de wettelijke eis. Verder heeft Pon niet gesteld dat zij door de korte termijn tussen de eerste brief van Car Claim en de dagvaarding in haar belangen is geschaad. De rechtbank ziet dan ook geen reden om Car Claim op deze grond niet-ontvankelijk te verklaren. iv Het waarborgvereiste 5.27. De vraag of de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld, voldoende gewaarborgd zijn, moet aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval worden beantwoord. Die toets moet op grond van de situatie zoals die nu is (‘ex nunc’) plaatsvinden. Daarbij moeten volgens de wetsgeschiedenis van de Wet tot wijziging van de Wet collectieve afwikkeling massaschade (MvT, TK 2011-2012, 33 126, nr.3), in geval van betwisting twee centrale vragen beantwoord worden: