vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/681442 / KG ZA 20-272 CdK/LO Vonnis in kort geding van 22 mei 2020 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid REIMERT BOUW- EN INFRASTRUCTUUR B.V., gevestigd te Almere, eiseres bij dagvaarding van 24 maart 2020, advocaat mr. L.C. van den Berg te 's-Gravenhage, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE AMSTERDAM, zetelend te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. E. van der Hoeven te Amsterdam. Partijen zullen hierna Reimert en de Gemeente worden genoemd. 1De procedure Vanwege de bijzondere omstandigheden door de coronacrisis is overeenkomstig de Tijdelijke afwijkende regeling voor kort gedingen rechtbanken handel/familie een mondelinge behandeling bepaald op 7 mei 2020 via Skype for Business. Op de mondelinge behandeling heeft Reimert de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. De Gemeente heeft verweer gevoerd aan de hand van een op voorhand in het geding gebrachte conclusie van antwoord. Beide partijen hebben producties en een pleitnotitie in het geding gebracht. Reimert en de Gemeente hebben hun standpunten tijdens de mondelinge behandeling nader toegelicht. Bij de mondelinge behandeling via Skype for Business waren aanwezig: aan de zijde van Reimert: [naam 1] en [naam 2] , [functie] met mr. Van den Berg; en aan de zijde van de Gemeente: [naam 3] , [functie] voor het project De Nieuwe Zijde, en [naam 4] , [functie] , in dienst bij GVB Infra met mr. Van der Hoeven. 2De feiten 2.
- De Gemeente heeft een aanbesteding uitgeschreven voor het project ‘De Nieuwe Zijde’ in Amsterdam. Het project betreft werkzaamheden die in opdracht van de Gemeente, Stichting Waternet, Liander N.V. en GVB Infra B.V. worden uitgevoerd, en omvat kort gezegd herinrichting van de weg, inclusief de daar aanwezige trambaan, van de Nieuwezijds Voorburgwal en Singel, tussen de Martelaarsgracht en de Paleisstraat (De Nieuwe Zijde Noord) en tussen de Paleisstraat tot aan het begin van de Leidsestraat (De Nieuwe Zijde Zuid). 2.
- De aanbesteding betreft een niet-openbare procedure volgens de Aanbestedingswet 2012, waarop ook het ARW 2016 van toepassing is verklaard. 2.
- Onderdeel van de aanbestedingsstukken is de Selectieleidraad van 5 december
- Daarin staat onder meer het volgende. (…) (…) (…) artikel 6.
- (…) 2.
- In de Nota van Inlichtingen die deel uitmaakt van de aanbestedingsstukken staat onder meer het volgende. 2.
- Reimert heeft ingeschreven op de aanbesteding. Zij heeft als referentie voor kerncompetentie D opgegeven een werk aan het Stadionplein in Amsterdam. Nadat de Gemeente haar had gevraagd aan te tonen dat bij dat project sprake was van werk aan én in de trambaan, heeft Reimert een zogenoemd BLVC-plan, een inschrijfstaat en tekeningen van dat project aangeleverd. 2.
- In het bestek van het werk aan het Stadionplein, dat niet door Reimert bij de Gemeente is aangeleverd bij de inschrijving, staat onder meer het volgende. (…) Opbreken niet teerhoudend asfalt (…) Situering: rijweg (…) Opbreken asbesthoudende fundering (…) Situering: rijweg (…) Opbreken fundering … Situering: rijweg (…) Verwijderen funderingslaag (…) Situering: rijweg (…) Kleeflaag (…) Aanbrengen kunststof oppervlaktebehandeling (beton) (…) Situering: fietspad/rijweg tpv trambaan Ondergrond: betonverharding (…) Aanbrengen van kantvoorzieningen bij contactvlakken van asfalt tegen verticale vlakken. (…) Situering: contactvlak asfalt tegen zijkant trambaan (…) 2.
- Bij brief van 28 februari 2020 heeft de Gemeente de inschrijving van Reimert afgewezen. In die brief staat onder meer het volgende. “(…) Het door u opgegeven referentiewerk Strawinskylaan, bedoeld als bewijsmiddel op de kerncompetentie “Werken aan én in de trambaan” voldoet niet aan de geformuleerde geschiktheidseis. Bij deze werkzaamheden, waarvan de gemeente Amsterdam als opdrachtgever heeft geopereerd, ontbreken de feitelijke werkzaamheden ‘in’ de trambaan (…)” 2.
- Reimert heeft bezwaar gemaakt tegen de afwijzingsbeslissing, omdat de Gemeente de beslissing heeft gebaseerd op de beoordeling van het verkeerde referentiewerk en omdat zij wel voldoet aan de geschiktheidseisen. 2.
- Bij brief van 3 maart 2020 heeft de Gemeente op het bezwaar van Reimert gereageerd als volgt: “(…) Wij hebben per abuis in de brief van 28 februari 2020 gerefereerd aan het referentiewerk van een andere partij. Wij bieden hiervoor onze oprechte excuses aan. De beslissing om u niet uit te nodigen in de verdere aanbesteding betreft de onderstaande onderbouwing met verwijzing naar het door u opgegeven referentiewerk. ‘Het door u opgegeven referentiewerk ‘Herinrichting Stadionplein’ , bedoeld als bewijsmiddel op de kerncompetentie “Werken aan én in de trambaan” voldoet niet aan de geformuleerde geschiktheidseis. Bij deze werkzaamheden, waarvan de gemeente Amsterdam als opdrachtgever heeft geopereerd, ontbreken de feitelijke werkzaamheden ‘in’ de trambaan.’ (…)” 2.
- Reimert heeft opnieuw bezwaar gemaakt tegen de afwijzing. Kort gezegd stelt Reimert dat in de eerste plaats van te voren niet duidelijk was wat werken ‘aan en in de trambaan’ betekent. Ten tweede spreekt de Gemeente in de laatste zin van genoemde eis in de selectieleidraad over werken ‘in de veiligheidszone’ van de tram en daaraan voldoet haar referentie ruimschoots. Er was geen aanleiding om hier vragen over te stellen, omdat Reimert er niet aan twijfelde dat de genoemde referentie aan de eis voldoet. 2.
- De Gemeente heeft bij brief van 11 maart 2020 gereageerd op het bezwaar van Reimert (2.10). In die brief staat onder meer het volgende. (…) De gemeente houdt vast aan haar opstelling u niet uit te nodigen in de verdere aanbesteding voor dit project (…) De geschiktheidseis vraagt een referentiewerk waarbij aan en ín de trambaan is gewerkt. In het door u opgegeven referentiewerk ‘Herinrichting Stadionplein’ zijn de werkzaamheden ín de trambaan door KWS Infra B.V. uitgevoerd. U voldoet hierdoor niet aan de eis. (…) 2.
- Reimert is onder voorbehoud van de uitkomst van deze procedure toegelaten tot de gunningsfase om vertraging van het aanbestedingstraject te voorkomen. 3Het geschil 3.
- Reimert vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: Primair: A. Reimert alsnog toe te laten tot de aanbestedingsprocedure en het de Gemeente te verbieden de aanbesteding voort te zetten voordat Reimert weer is toegelaten; Subsidiair: De aanmelding van Reimert opnieuw te beoordelen door andere beoordelaars dan diegenen die de eerdere beoordeling hebben gedaan en de Gemeente te verbieden de aanbesteding voort te zetten totdat die beoordeling zal hebben plaatsgevonden en totdat – indien Reimert nog altijd niet zou worden toegelaten – een nadere termijn is gesteld waarbinnen Reimert de hernieuwde beoordeling zo nodig aan de rechter kan voorleggen; Primair en subsidiair: een en ander op straffe van een dwangsom; met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.
- De Gemeente voert verweer. 3.
- Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4De beoordeling 4.
- Kern van het geschil is de vraag of kerncompetentie D genoemd onder 4.2.6 van de Selectieleidraad (hierna: kerncompetentie 4.2.6.) voldoende duidelijk is omschreven in aanbestedingsstukken, of Reimert bij haar inschrijving heeft aangetoond dat zij beschikt over kerncompetentie 4.2.6 en in het verlengde daarvan de vraag of de Gemeente Reimert terecht heeft uitgesloten van de gunningsprocedure. 4.
- Wegens de complexiteit van het project heeft de Gemeente in de aanbestedingsdocumenten veel nadruk gelegd op de ervaring van de inschrijvers. Het gaat om een drukke verkeersader in de Amsterdamse binnenstad, met verwevenheid van kabel- en leidingwerkzaamheden. Daarnaast is dit project onderdeel van een groter project, De Oranje Loper, en hebben vertragingen dus grote consequenties. 4.
- Reimert heeft gesteld dat het proces door de Gemeente onzorgvuldig is geweest. De afwijzing van Reimert is immers gebaseerd op een referentiewerk waarop Reimert geen beroep had gedaan. Verder is de afwijzing ook inhoudelijk ongegrond. In de Selectieleidraad is niet exact geformuleerd wat de kwalificatie ‘Werken aan en in de trambaan’ behelst. De uitleg die de Gemeente geeft aan de betreffende eis (kerncompetentie 4.2.6) is niet de uitleg die de ‘maatman-inschrijver’(de zorgvuldig handelende en oplettende inschrijver) daaraan heeft kunnen en moeten geven. De Gemeente gaat er ten onrechte vanuit dat het werken in de trambaan uitsluitend betrekking heeft op werkzaamheden tussen de rails. Essentieel voor werk aan de trambaan is echter het werken in de veiligheidszone, dat wil zeggen het gebied tot 60 cm buiten de spoorstaven, zoals ook wordt genoemd in de laatste zin van paragraaf 4.2.
- Reimert heeft gesteld dat uit artikel 2.93 van de Aanbestedingswet (Aw) volgt dat de aanbestedende dienst die om referenties vraagt moet vragen naar vergelijkbare opdrachten, en niet een gelijke opdracht mag verlangen. Het referentiewerk van Reimert aan het Stadionplein is vergelijkbaar aan het werk waarop de aanbesteding betrekking heeft. Het Stadionplein is evenzeer een drukke binnenstedelijke omgeving waarin meerdere tramverbindingen lopen. Zoals de Gemeente zelf aangeeft heeft Reimert ook gewerkt met in dienst zijnde tramlijnen en binnen de veiligheidszones van de trams. Zij heeft verhardingswerkzaamheden uitgevoerd tegen de trambaan aan, hetgeen vanzelfsprekend met grote precisie dient te worden uitgevoerd. Daarmee is voldoende aangetoond dat Reimert aan kerncompetentie 4.2.6 voldoet. Aldus steeds Reimert. Onzorgvuldig proces 4.
- De Gemeente heeft in haar brief van 28 februari 2020 een onjuist referentiewerk genoemd. Zij heeft dit echter in haar brief van 3 maart 2020 hersteld, door daarin het juiste referentiewerk te noemen, en heeft de termijn voor bezwaar verlengd, tot zeven dagen na dagtekening van die tweede brief. Ter zitting heeft de Gemeente toegelicht dat ook de eerste afwijzing was beoordeeld naar het juiste referentiewerk Stadionplein en niet naar het in die brief genoemde. Reimert is al met al niet in haar belangen geschaad, zodat dit geen grond vormt voor het alsnog toelaten van Reimert of heroverwegen van de beslissing. Duidelijkheid selectiecriterium 4.
- De kernbegrippen in het aanbestedingsrecht, transparantie en gelijkheid, brengen mee dat het bij de uitleg van een selectiecriterium erom gaat hoe een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende gegadigde het selectiecriterium heeft kunnen begrijpen. Hierbij moet worden uitgegaan van de zogenaamde ‘CAO-norm’. De bewoordingen van het selectiecriterium, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overige (relevante) aanbestedingsstukken, zijn van doorslaggevende betekenis die – naar objectieve maatstaven – volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn opgesteld. 4.
- Partijen verschillen van mening over wat moet worden verstaan onder “werken aan én in het spoor” (kerncompetentie 4.2.6). De relevante aanbestedingsstukken bij deze kerncompetentie zijn weergegeven onder 2.
- Daaruit blijkt (letterlijk) dat de werkzaamheden (mede) omvatten het civieltechnische deel van de spoorwerkzaamheden, nader gespecificeerd als onderbed (fundering), bovenbed en asfalt, waarbij het spoor mogelijk in gebruik is. Uit de context van alle aanbestedingsstukken is verder voldoende duidelijk dat niet alleen het wegdek tot aan de buitenkant van de spoorstaven wordt bedoeld, maar dat werkzaamheden ín het spoor (geaccentueerd door het accent op de e bij ‘én’) óók een belangrijk onderdeel zijn. Voor de zorgvuldig handelende en oplettende inschrijver had duidelijk moeten zijn dat de Gemeente een verschil aanwezig acht tussen het werk áán de trambaan en ín de trambaan in exploitatie. Dat deze twee werkzaamheden een verschillende aanpak vergen is bovendien evident. Bij het vervangen van de fundering (onderbed) van een trambaan in exploitatie komt immers heel wat meer kijken dan slechts het vervangen van (fundering van) wegdek. Alleen al het feit dat de spoorstaven stabiel en op dezelfde plaats moeten blijven, terwijl er regelmatig trams over rijden en terwijl de fundering tussen de rails moet worden verwijderd vereist specialistische kennis en ervaring, ook gelet op het veiligheidsaspect voor reizigers en omstanders. Dat met het werk aan en in de trambaan bedoeld is het werken in de veiligheidszone, of het beheersgebied van GVB ligt dan ook niet voor de hand. Het stellen van nadere vragen hieromtrent is gelet op dit verwachte begrip van de kerncompetentie overbodig. Voldoet Reimert aan de eis? 4.
- Met het door Reimert ingebrachte referentiewerk aan het Stadionplein en de in het kader daarvan door haar aangeleverde stukken heeft zij de specifieke ervaring, zoals hiervoor onder 4.6 aangeduid, niet aangetoond. In de inschrijfstaat noch in het BLVC-plan voor het Stadionplein wordt melding gemaakt van door Reimert uitgevoerde werkzaamheden aan en in de trambaan. Niet in geschil is dat Reimert werkzaamheden heeft uitgevoerd binnen de veiligheidszone, aan de buitenkant van het spoor, tegen de trambaan aan. Dit betrof voornamelijk het aanbrengen van asfalt tegen de betonplaten die tot 60 cm buiten de spoorstaven liggen en op enkele oversteekplaatsen het aanbrengen van asfalt tegen en tussen de spoorstaven. Dit is echter niet vergelijkbaar met het vervangen van een trambaanfundering. 4.
- De conclusie is dat kerncompetentie 4.2.6 voldoende duidelijk is omschreven in de aanbestedingsstukken, dat Reimert niet heeft aangetoond aan die kerncompetentie te voldoen, en dat de Gemeente op terechte gronden Reimert heeft uitgesloten van de verdere gunningsprocedure. De vorderingen van Reimert zullen dan ook worden afgewezen. 4.
- Reimert zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gemeente worden begroot op: - griffierecht € 656,00 - salaris advocaat 980,00 Totaal € 1.636,00 4.
- De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. 5De beslissing De voorzieningenrechter 5.
- weigert de gevraagde voorzieningen, 5.
- veroordeelt Reimert in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente tot op heden begroot op € 1.636,00, 5.
- veroordeelt Reimert in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,- voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,- en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, 5.
- verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. L. Oostinga, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 22 mei
- type: LO coll: MvG