ECLI:NL:RBAMS:2020:3957

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummers: AMS 20/3439 en AMS 20/3440 uitspraak van de voorzieningenrechter van 13 augustus 2020 op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen [verzoekster] , te Amsterdam, verzoekster (gemachtigde: mr. G.L.M. Teeuwen), en het College van B&W van de gemeente Amsterdam, namens het dagelijks bestuur van de bestuurscommissie, verweerder (gemachtigde: mr. H.J. van der Wal). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [derde-partij], te Amsterdam. Procesverloop Bij besluit van 5 juni 2019 (het primaire besluit 1) heeft verweerder verzoekster vier afzonderlijke lasten onder dwangsom opgelegd met betrekking tot diverse spullen, een koelcel en overkappingen, die in de naast haar horecagelegenheden gelegen [adres 1] staan of zijn gemaakt. Bij besluit van 7 augustus 2019 (het primaire besluit 2) heeft verweerder verzoekster een last onder dwangsom opgelegd met betrekking tot een tweede koelcel die in de [adres 1] is geplaatst. Bij besluit van 15 augustus 2019 (het primaire besluit 3) heeft verweerder aan verzoekster wederom een last onder dwangsom opgelegd met betrekking tot deze tweede koelcel. Bij besluit van 21 augustus 2019 (het primaire besluit 4) heeft verweerder geweigerd om de begunstigingstermijn van één week genoemd in het besluit van 7 augustus 2019 te verlengen. Bij besluit van 8 oktober 2019 (het primaire besluit 5) heeft verweerder aan verzoekster bericht dat de op grond van het besluit van 7 augustus 2019 verbeurde dwangsom zal worden ingevorderd. Verzoekster heeft tegen alle besluiten bezwaar gemaakt. Hangende het bezwaar tegen het besluit van 15 augustus 2019 heeft zij tevens een verzoek voorlopige voorziening ingediend. De voorzieningenrechter heeft bij uitspraak van 19 september 2019 het besluit van 15 augustus 2019 geschorst tot zes weken na de beslissing op bezwaar. Bij besluit van 20 mei 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder alle bezwaren van verzoekster ongegrond verklaard. Verweerder heeft verder besloten tot aanvulling van de grondslag van de lasten van 5 juni 2019 en 15 augustus 2019 en tot verlenging van de begunstigingstermijn tot zes weken na de het opheffen van de landelijke (corona)sluiting van eet- en drinkgelegenheden. Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij heeft verder de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Bij brief van 2 juli 2020 heeft verweerder de begunstigingstermijn verlengd tot vier weken na de uitspraak van de voorzieningenrechter. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 juli

1. De zitting heeft, overeenkomstig artikel 2, eerste lid, van de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid, plaatsgevonden via een beeldverbinding (skype). Verzoekster heeft zich later vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Tevens heeft aan de zitting deelgenomen [de persoon 1] , werkzaam bij de [afdeling] van verweerder. Derde-partij is met bericht van verhindering van [de persoon 2] niet verschenen. Overwegingen Voorgeschiedenis en besluitvorming
2. Verzoekster, handelend onder de namen [verzoekster] , [verzoekster] en [verzoekster], exploiteert horecagelegenheid [verzoekster] aan de [adres 2] en horecagelegenheid [verzoekster] aan de [adres 3] .
3. Na een verzoek om handhaving van de derde-partij heeft de inspecteur bouwtoezicht op 25 maart 2019 een inspectie uitgevoerd ter plaatse. In het constateringsrapport van 27 maart 2019 staat vermeld dat in de [adres 1] twee overkappingen zijn gemaakt, afgeschermd door twee plantenbakken, dat er sprake is van diverse opslag van o.a. frisdrank, twee kliko’s, dat er ladders staan en 5 koelcel-units. Ook zijn foto’s toegevoegd.
4. Daarop heeft verweerder op 26 maart 2019 aan verzoekster een voornemen tot handhaving gestuurd. Verzoekster heeft een zienswijze ingediend. Daarop heeft verweerder het besluit van 5 juni 2019 (het primaire besluit 1) genomen. De begunstigingstermijn is naar aanleiding van een verzoek daartoe in het bezwaarschrift door verweerder verlengd tot zes weken na de beslissing op bezwaar.
5. In het besluit van 5 juni 2019 is vermeld dat ten eerste is geconstateerd dat in de [adres 1] ter hoogte van [adres 3] en [adres 2] bouwwerkzaamheden zijn verricht zonder daarvoor verleende bouwvergunning, namelijk het realiseren van een overkapping en dat dit in strijd is met de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). Voorts is geconstateerd dat de steeg wordt gebruikt voor diverse opslag, namelijk kasten, kratten, ladders en dergelijke en een koelcel, hetgeen in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan “ [bestemmingsplan] ”. Volgens het bestemmingsplan kent de [adres 1] de bestemming “Verkeer”. Het besluit stelt dat het verboden is om de gronden binnen het plangebied te gebruiken op een wijze of tot een doel in strijd met de bestemming. Uitbreiding van de horeca in de steeg is daarom niet toegestaan. Lastgeving 1 van dit besluit houdt in dat verzoekster alle opslag in de [adres 1] , ter plaatse van de panden aan de [adres 3] en [adres 2] dient te verwijderen en verwijderd te houden. Lastgeving 2 van dit besluit houdt in dat verzoekster de koelcel dient te verwijderen en verwijderd dient te houden. Lastgeving 3 vermeldt dat verzoekster het gebruik van de [adres 1] ten behoeve van opslag dient te staken en gestaakt dient te houden. Lastgeving 4 houdt in dat verzoekster de gerealiseerde overkapping dient te verwijderen en verwijderd dient te houden. Per lastgeving bedraagt de dwangsom € 5.000,- en de begunstigingstermijn duurt tot zes weken na de datum verzending van het besluit. Aan de lastgeving is ten grondslag gelegd artikel 125 Gemeentewet, artikel 5:32 Algemene wet bestuursrecht (Awb), artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo, artikel 2.3a, eerste lid van de Wabo en het bestemmingsplan [bestemmingsplan] .
6. Naar aanleiding van een nieuwe klacht van een omwonende is er op 6 augustus 2019 opnieuw een inspectie geweest van de inspecteur bouwtoezicht. In het constateringsrapport van 6 augustus 2019 staat vermeld dat in de [adres 1] ter hoogte van [bedrijf 1] op nummer [adres 4] een betonplaat is gestort waarop een koelcel/bieropslag met toebehoren is geplaatst en waarvan de leidingen lopen langs de achtergevel van de panden [adres 4] - [adres 3] en bij [adres 2] naar binnen gaan. Deze koelcel is een andere dan waarvoor al eerder een dwangsombesluit is opgelegd, zo vermeldt het rapport.
7. Op 7 augustus 2019 (het primaire besluit 2) heeft verweerder aan verzoekster de tweede last onder dwangsom opgelegd. De plaatsing van de tweede koelcel wordt daarbij gekwalificeerd als bouwwerkzaamheden die moeten worden aangepast door de koelcel te verwijderen en verwijderd te houden. Aan de last wordt – voor zover van belang – artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a van de Wabo en het bestemmingsplan ten grondslag gelegd. De dwangsom bedraagt € 10.000,- en de begunstigingstermijn is één week.
8. Op 14 augustus 2019 om 17:58 uur heeft de gemachtigde van verzoekster per mail aan verweerder verzocht de begunstigingstermijn te verlengen. Bij besluit van 15 augustus 2019 heeft verweerder een voornemen tot invordering van de verbeurde dwangsom aan verzoekster gestuurd. Hierin is vermeld dat geconstateerd is dat de tweede koelcel niet is verwijderd. Bij besluit van 21 augustus 2019 (het primaire besluit 4) is het verzoek tot verlenging van de begunstigingstermijn afgewezen, onder verwijzing naar artikel 5:32a, tweede lid van de Awb en het late tijdstip van het verzoek.
9. Tevens heeft verweerder bij besluit van 15 augustus 2019 (het primaire besluit 3) een tweede last onder dwangsom aan verzoekster opgelegd ten aanzien van deze tweede koelcel, gelijkluidend aan de eerste. De dwangsom bedraagt echter € 20.000,- en de begunstigingstermijn is weer één week.
10. De voorzieningenrechter heeft het besluit van 15 augustus 2019 geschorst tot zes weken na de beslissing op bezwaar. Verweerder heeft ter zitting van de voorzieningenrechter op 10 september 2019 aangekondigd onderzoek te willen doen naar verklaringen van de verhuurder van verzoekster waarin wordt gesteld dat de verhuurder, [bedrijf 2] , eigenaar is van de koelcel in kwestie en degene die de plaatsing van de koelcel heeft verricht. Dit naar aanleiding van verzoeksters ontkenning de overtreder te zijn ten aanzien van de koelcellen en de overkapping daarboven. Deze zijn niet van haar en zij heeft het niet in haar macht om deze te verwijderen.
11. Bij besluit van 8 oktober 2019 heeft verweerder een invorderingsbeschikking aan verzoekster gestuurd ten aanzien van de verbeurde dwangsom van het besluit van 7 augustus
13. Alle bezwaarschriften zijn behandeld op een hoorzitting van 17 december
14. Tijdens de hoorzitting is gesproken – en door verweerder om advies gevraagd – over een wijziging van de lasten door daarin mede te bepalen dat het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van de steeg en daarmee het gebruik van de koelcellen ten behoeve van de horeca-inrichtingen van verzoekster moet worden gestaakt en dat dit zo moet blijven. In het Advies is hieraan aandacht besteed en is geadviseerd de lasten te wijzigen door aldus te bepalen. Door de koelcellen te verwijderen en geen nieuwe te plaatsen kan op vrijwel dezelfde wijze voldaan worden aan deze uitgebreide lastgeving, aldus het Advies van de bezwaaradviescommissie.
15. In de beslissing op bezwaar (het bestreden besluit) heeft verweerder het advies overgenomen en bepaald dat de bezwaarschriften tegen de lasten onder dwangsom van 5 juni, 7 augustus en 15 augustus 2019 ongegrond worden verklaard, dat de besluiten van 5 juni en 15 augustus 2019 zodanig worden aangevuld dat de lasten ten aanzien van de twee koelcellen mede zijn gebaseerd op een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c van de Wabo, dat de begunstigingstermijnen van de besluiten van 5 juni en 15 augustus 2019 worden verlengd en dat het bezwaar tegen de invorderingsbeschikking eveneens ongegrond wordt verklaard. Beoordeling
16. Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep. Is verzoekster overtreder? 14.1 Verzoekster heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat zij niet als overtreder kan worden aangemerkt ten aanzien van de koelcellen en bijbehorende overkapping die worden vermeld in de diverse lasten onder dwangsom die (alleen) aan haar zijn gericht. Daarom zal de voorzieningenrechter eerst dit standpunt bespreken. 14.2 Verzoekster voert ter onderbouwing van haar standpunt aan dat zij niet de eigenaar is van de betreffende koelcellen en deze niet heeft laten plaatsen. Daarom kan zij niet als overtreder worden aangemerkt van de overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a van de Wabo. Zij verwijst daarbij naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling). Wel erkent zij dat de koelcellen noodzakelijk zijn voor en ten dienste staan aan haar exploitatie, daar deze koelcellen de bieropslag van haar onderneming bevatten. De eerste koelcel stond er ook al toen zij de onderneming startte en het pand betrok. Er lopen of liepen inderdaad leidingen vanuit deze koelcellen naar het pand aan de [adres 2] . De overkapping boven de koelcellen hoort daarbij vanwege bescherming van de motor, die mag verzoekster dus ook niet verwijderen. Bieropslag binnen is onmogelijk vanwege ruimtegebrek. De verhuurder van verzoekster, [bedrijf 2] , heeft bij monde van haar bevoegde bestuurder, [de persoon 3] , in meerdere schriftelijke verklaringen laten weten dat zij eigenaar is en opdracht heeft gegeven tot de bouw en de plaatsing van de koelcellen en dat haar huurder, verzoekster, deze niet mag verwijderen. Er zijn facturen ten aanzien van een in begin juli 2019 door [bedrijf 2] bestelde tank-bierinstallatie en koelcel overgelegd en ten aanzien van in april 2019 in opdracht van [bedrijf 2] uitgevoerd onderhoud aan de eerste koelcel. Verweerder heeft daarentegen geen begin van bewijs geleverd dat (ook) eiser de bouwer c.q. opdrachtgever is van de bouw van de koelcellen. Dat verzoekster dat zou hebben gezegd in het zienswijzegesprek wordt ontkend. Er is in dat gesprek volgens verzoekster alleen om uitstel gevraagd voor de verwijdering omdat de eigenaar/verhuurder bezig is met het funderingsherstel waarna mogelijk inpandig bieropslag kan plaatsvinden. 14.3 Verweerder stelt zich op het standpunt dat ondanks de verklaring van [bedrijf 2] verzoekster toch als (mede)overtreder kan worden aangemerkt ten aanzien van de koelcellen, gelet op een eerdere tegenstijdige verklaring van [bedrijf 2] en gelet op hetgeen namens verzoekster in het zienswijzegesprek van 17 april 2019 is gezegd. Eerder is namelijk namens [bedrijf 2] tegen verweerder gezegd dat verzoekster verantwoordelijk is voor de plaatsing van de koelcellen. In het zienswijze gesprek heeft verzoekster volgens verweerder gezegd dat de koelcel is geplaatst in afwachting van het herstel van de fundering van het pand aan de [adres 2] . Daarnaast stelt verweerder zich op het standpunt dat de stelling van verzoekster dat zij als huurder niet bevoegd zou zijn om veranderingen aan deze koelcel aan te brengen, niet volgt uit de tussen verzoekster en verhuurder gesloten huurovereenkomst, omdat daarin niets is bepaald over zaken buiten het casco gehuurde pand maar wel dat huurder verantwoordelijk is voor de koelingen. Bovendien zijn deze koelingen essentieel voor de bedrijfsvoering van verzoekster en acht verweerder het niet aannemelijk dat deze geheel buiten verzoekster om zijn geplaatst, geïnstalleerd en in gebruik genomen. Daarom kunnen de overtredingen ten aanzien van beide koelcellen aan verzoekster worden toegerekend, aldus verweerder. 15.1 Op grond van artikel 5.1, tweede lid van de Awb kan verzoekster alleen als overtreder worden aangemerkt als zij een overtreding heeft gepleegd of medegepleegd. Voor de vraag of verzoekster overtreder is van het verbod in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo, is bepalend of verzoekster de koelcellen en overkapping heeft gebouwd. Verzoekster huurt de panden vanaf 1 oktober 2017 als [verzoekster] i.o., is opgericht op 1 februari 2018 en heeft gesteld dat de (eerste) koelcel met overkapping er toen al stond. Ten aanzien van de tweede koelcel heeft verzoekster verklaringen en (vlak voor de zitting) facturen overgelegd die erop wijzen dat niet zij, maar haar verhuurder, [bedrijf 2] , eigenaar is van en tevens opdrachtgever voor de plaatsing/bouw van de tweede koelcel in juli
17. 15.2 Verweerder heeft deze verklaringen niet verder onderzocht, maar stelt dat wat daar ook van zij, verzoekster mede-overtreder is omdat zij aan de bouw van de koelcellen wel moet hebben meegewerkt en omdat de bouw en plaatsing ten behoeve van haar onderneming is gebeurd. Zij gebruikt ze dus. Daarom is de overtreding, namelijk de bouw, ook aan haar toe te rekenen. 15.3 De voorzieningenrechter is van oordeel dat op grond van het voorgaande niet kan worden vastgesteld dat verzoekster overtreder is van het verbod in artikel 2.1, eerste lid aanhef en onder a van de Wabo. Het is aan verweerder die het belastende besluit neemt om te bewijzen dan wel voldoende aannemelijk te maken dat de overtreding is begaan door verzoekster. Daarin is verweerder niet geslaagd. De voorzieningenrechter baseert zich voor dit oordeel op de overgelegde verklaringen over beide koelcellen en facturen ten aanzien van de tweede koelcel die geplaatst is in juli
18. Omdat ter zitting is komen vast te staan dat de tweede koelcel is geplaatst ter vervanging van de eerste, die is weggehaald, wordt zeer aannemelijk geacht dat ook de eerste koelcel is geplaatst door en in eigendom was bij [bedrijf 2] , zoals ook is verklaard. De verwijzingen van verweerder naar onderdelen van de huurovereenkomst tussen verzoekster en [bedrijf 2] maken dit niet anders. Die huurovereenkomst gaat alleen over het pand en wat zich daarin bevindt. Gelet hierop heeft verweerder verzoekster ten onrechte aangemerkt als overtreder van het bouwverbod ten aanzien van de koelcellen en heeft haar dus ten onrechte opgedragen deze te verwijderen. 15.4 Ook door aanvulling van de grondslag van de lasten van 5 juni en 15 augustus 2019 met het artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c. van de Wabo, het verbod op strijdig gebruik, heeft verweerder niet kunnen gelasten dat verzoekster de koelcellen die zijn geplaatst ten behoeve van het strijdige gebruik (namelijk “horeca” in plaats van “Verkeer”) diende te verwijderen, omdat niet is komen vast te staan dat de koelcellen door verzoekster zijn geplaatst en in eigendom zijn bij verzoekster, maar een andere partij heeft verklaard eigenaar te zijn alsmede opdrachtgever voor de plaatsing. Verweerder heeft verzoekster dus alleen kunnen gelasten het strijdige gebruik van de steeg te beëindigen en niet om de koelcellen te verwijderen. 16.1 Ten aanzien van de overkappingen wordt als volgt overwogen. Alleen in het besluit van 5 juni 2019 wordt in lastgeving 4 gesproken over de gerealiseerde overkapping. In het bestreden besluit stelt verweerder hierover dat verzoekster ook voor de overkapping boven de eerste koelcel als overtreder kan worden aangemerkt, omdat uit de klacht c.q. het handhavingsverzoek blijkt dat na de start van [verzoekster] een deel van de steeg is overkapt. Die tijdslijn komt overeen met foto’s uit 2010 en 2011 waarop geen overkapping is te zien. De overkapping van de eerste koelcel was onderdeel van een grotere overkapping over de gehele breedte van de beide panden. De overkappingen vallen verder ook buiten de huurovereenkomst, aldus verweerder. 16.2 Ter zitting is gesteld dat de overkappingen in de steeg door verzoekster zijn verwijderd voor zover niet behorend bij de koelcellen. Ook is onbetwist gesteld dat de eerste koelcel is verwijderd. Of dat (inmiddels) ook geldt voor de overkapping behorend bij deze eerste koelcel is niet duidelijk. Ook is niet duidelijk of ten behoeve van de tweede koelcel een nieuwe overkapping is gerealiseerd en door wie. De plaatsaanduiding van de eerste koelcel is volgens de lastgeving 2 van het besluit van 5 juni 2019 “in de [adres 1] , ter plaatse van de achterzijde van de panden aan de [adres 3] en [adres 2] ”. De plaatsaanduiding van de tweede koelcel is volgens het besluit van 7 en 15 augustus 2019 “aan de achterzijde van de [adres 5] ter hoogte van nummer [adres 4] in de [adres 1] ”. In deze laatste lastgevingen wordt echter niet meer gesproken van de/een overkapping die verwijderd moet worden, maar alleen over een koelcel. 16.3 Hoewel aannemelijk is dat bij een buiten geplaatste bier-tankinstallatie met koelcel een overkapping noodzakelijk is voor de bescherming daarvan tegen regen, blijkt uit de overgelegde facturen en de verklaring van [de persoon 3] namens [bedrijf 2] niet dat hij ook eigenaar claimt te zijn van de overkapping boven de koelcellen. Anderzijds heeft verweerder onvoldoende aannemelijk gemaakt dat verzoekster deze overkappingen zou hebben gebouwd. Daarvoor is de verwijzing naar een klachtbrief/handhavingsverzoek van begin 2019 en foto’s uit 2010 en 2011 onvoldoende. Tussen 2011 en het tijdstip