beschikking RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 8140549 EA VERZ 19-781 beschikking van: 23 december 2019 func.: 25 beschikking van de kantonrechter Inzake [verzoekster] wonende te [woonplaats] verzoekster nader te noemen: [verzoekster] gemachtigde: mr. H.E. van Zijll tegen de stichting Ons Tweede Thuis gevestigd te Aalsmeer verweerster nader te noemen: Ons Tweede Thuis gemachtigde: mr. W.F. Roelink VERLOOP VAN DE PROCEDURE [verzoekster] heeft op-30 oktober een verzoek met producties ingediend strekkende tot vaststelling van ernstig verwijtbaar handelen van Ons Tweede Thuis tevens houdende tot toekenning van een billijke vergoeding, met nevenverzoeken. Ons Tweede Thuis heeft een verweerschrift ingediend, met producties. Het verzoek is mondeling behandeld op 11 december
- [verzoekster] is verschenen, vergezeld door de gemachtigde en namens Ons Tweede Thuis is onder meer verschenen mevrouw [naam locatiemanager] (locatiemanager), eveneens vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben hun standpunt toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Na verder debat is beschikking gevraagd en is een datum voor beschikking bepaald. � J 2 Feiten
- Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast. 1.
- [verzoekster] , geboren op [geboortedatum] , is per 8 augustus 2018 voor bepaalde tijd tot 31 augustus 2019 in dienst getreden van Ons Tweede Thuis. Het betrof een leer/arbeidsovereenkomst in het kader van de opleiding Sociaal Pedagogische Hulpverlening. [verzoekster] heeft op 4 september 2018 tevens een opleidingsovereenkomst getekend. 1.
- [verzoekster] was werkzaam als Werkstudent Sociaal Pedagogische Hulpverlening tegen een salaris van € 1.623,20 bruto per maand te vermeerderen met onregelmatigheidstoeslagen, vakantietoeslag van 8% en eindejaarsuitkering. 1.
- Artikel 17 van de leer-arbeidsovereenkomst luidt: De werkgever vergoedt de tijdens de opleidingsduur te betalen les- en collegegelden en studiematerialen voor 100%. Medewerker verklaart door ondertekening van deze leer arbeidsovereenkomst akkoord te gaan met bijgaande Terugbetalingsregeling studiefaciliteiten OTT. 1.
- Artikel 12 van de bij Ons Tweede Thuis gehanteerde gedragscode luidt: De aanspreekbaarheid waarover het in deze gedragscode gaat, heeft ook betrekking op je wijze van kleden en je lichaamsverzorging. We doen niet aan kledingvoorschriften, maar verwachten van elke medewerker dat hij of zij zich op een bij het werk, werkplek en/unctie op passende wijze kleedt. Echter kleding die andere lichaamsdelen dan armen en benen ontbloot (b.v. buik) is niet wenselijk. Daarnaast zijn kleding en sieraden die vanwege tekst of symboliek grof zijn, uitlokken tot agressie of discriminatie of bedoeld zijn om reacties op te wekken, niet wenselijk. 1.
- [verzoekster] was werkzaam bij een woonvoorziening voor mensen, onder wie kinderen, met een meervoudige complexe beperking die extra ondersteuning nodig hebben. 1.
- [verzoekster] is praktiserend moslim en heeft in december 2018 besloten om een hoofddoek te gaan dragen, een hidjab, waarbij het haar bedekt is. 1.
- In februari 2019 is [verzoekster] overgegaan tot het dragen van een ghimar of khimar, een langere hoofddoek, lijkend op een cape met lange mouwen. Het gezicht is daarbij niet bedekt. 1.
- [verzoekster] heeft voorafgaande hieraan geen overleg gevoerd met Ons Tweede Thuis, maar werd aanvankelijk evenmin aangesproken door haar leidinggevende. 1.
- Omstreeks april 2019 kreeg [verzoekster] een meningsverschil met de moeder van een van de cliënten van Ons Tweede Thuis, die zich afvroeg of haar zoon geen hinder zou ondervinden van de gewijzigde kleding van [verzoekster] . 1.
- Op 15 april 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoekster] en mevrouw [naam locatiemanager] (locatiemanager), waarbij [naam locatiemanager] [verzoekster] heeft verzocht om haar kleding aan te passen. 1.
- Op 19 april 2019 is het gesprek voortgezet. [verzoekster] heeft toen meegedeeld dat zij haar kleding niet wenste aan te passen. 1.
- Bij ter hand gestelde en aangetekend verzonden brief van 29 april 2019 heeft [naam locatiemanager] onder meer aan [verzoekster] laten weten: Op 15 en 19 april heb ik, als jouw leidinggevende, een aantal gesprekken met je gevoerd over de recente wijziging van jouw kledingstijl. De laatste tijd draag je een donkere mantel en gedeeltelijk gezicht bedekkende kleding. Uit de gesprekken is naar voren gekomen dat je je kleding in overeenstemming wenst te brengen met je geloofsovertuiging hetgeen je ook hebt gedaan. Natuurlijk respecteren we jouw geloofsovertuiging, maar de nadrukkelijke wijze waarop je daar door middel van je kleding uiting aan geeft binnen je werk vinden we vanuit beide organisaties niet acceptabel. In de gehandicaptenzorg hebben wij te maken 3 met een veelal kwetsbare doelgroep; dat speelt in het bijzonder binnen de locatie en afdeling waar jij je werkzaamheden verricht. Voor deze doelgroep waar wij voor en mee werken, is non-verbale communicatie van groot belang. Als gevolg van de kleding die je draagt wordt communiceren met jou voor onze cliënten nog ingewikkelder dan het toch al is. Voor totale communicatie, welke nodig is voor het communiceren met mensen met een ernstige meervoudige beperking is het van belang dat het lichaam en de stem beiden optimaal ingezet kunnen worden, dat is nu niet mogelijk. Wij vragen daarnaast van al onze medewerkers dat zij passend gekleed zijn voor de werkzaamheden die zij moeten verrichten. Dit betekent op een groep met veel lichamelijke verzorging dat het van belang is dat kleding goed aansluit en er makkelijk hygiënisch gewerkt kan worden. Binnen onze organisatie werken en wonen veel mensen met diverse achtergronden. Daarom willen we graag zoveel mogelijk een levensbeschouwelijke neutraliteit uitdragen. ( ) Ik heb vervolgens aangegeven dat [wij] een andere zienswijze hebben en dat van jou wordt verwacht dat je je kleding zult aanpassen. Je hebt uitdrukkelijk aangegeven aan dat verzoek niet te zullen voldoen( ). Ik blijf bij het standpunt dat je huidige kledingstijl binnen de organisatie niet gewenst is en aanpassing behoeft. Voor een dergelijk kledingvoorschrift bestaat in dit geval een objectieve rechtvaardigingsgrond; enerzijds is dat de hiervoor besproken kwetsbare doelgroep, anderzijds de vereiste om hygiënisch werken en, geoordeeld tegen de achtergrond van de grote diversiteit van mensen binnen Ons Tweede Thuis, de vereiste levensbeschouwelijke neutraliteit. Ik wil je natuurlijk een laatste kans geven om je standpunt te wijzigen en de vereiste neutraliteit in jouw wijze van kleden in acht te nemen. Indien je daar niet toe bereid bent, zal dat, helaas en tot mijn spijt, noodzakelijkerwijs tot de beëindiging van de relatie tussen jou en Ons Tweede Thuis leiden.( ). 1.
- [verzoekster] heeft bij e-mail van 4 mei 2019 haar reactie gegeven en laten weten dat zij een melding bij het Meldpunt discriminatie heeft gedaan en bij ontslag verdere stappen zal nemen. 1.
- Op 10 mei 2019 heeft [naam locatiemanager] onder meer aan [verzoekster] gemaild: ( ) Wij hebben in de eerdere gesprekken met jou al voldoende tot uitdrukking gebracht dat wij respect hebben voor jouw geloofsovertuiging. ( ) Er bestaat geen reden om van slag of gekwetst te zijn over de inhoud van onze brief; je overschrijdt een grens door aan te geven dat je je zo gediscrimineerd voelt dat je melding hebt gedaan bij het meldpunt discriminatie. Discriminatie is een ernstig strafbaar feit en voor jouw nodeloos grievende en kwetsende beschuldiging bestaat geen grond; ook zonder de in de gedragscode opgenomen kernwaarde dat we voorzichtig zijn met het beschuldigen zijn van een collega moet dat voldoende duidelijk voor jou zijn. Op zichzelf levert dat voor ons een reden op om het dienstverband met jou na expiratie van de leer/arbeidsovereenkomst niet voort te zetten. Helaas kan niet meer van een situatie van wederzijds respect en vertrouwen worden gesproken. 1.
- Bij e-mail van 15 mei 2019 heeft Ons Tweede Thuis [verzoekster] in de gelegenheid gesteld om bij wijze van laatste kans op 16 mei 2019 neutraal gekleed te verschijnen op het werk. 1.
- [verzoekster] heeft hiervan geen gebruik gemaakt, waarna Ons Tweede Thuis haar met onmiddellijke ingang op non-actief heeft gesteld tot het einde van de leer arbeidsovereenkomst met behoud van salaris. 1.
- Bij brief van 1 juli 2019 heeft de gemachtigde van [verzoekster] bezwaar gemaakt tegen de op non-actiefstelling en de aanzegging van het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op de aangevoerde gronden, omdat dit strijdig is met goed werkgeverschap. 4 Verzoek
- [verzoekster] verzoekt: A. vast te stellen dat de gehanteerde gronden voor de op non-actiefstelling en de beslissing om het dienstverband met [verzoekster] niet voort te zetten zijn te beschouwen als ernstig verwijtbaar handelen van Ons Tweede Thuis als werkgever; B. vast te stellen dat aan [verzoekster] een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van€ 3.000,00 netto toekomt; C. te bepalen dat aan [verzoekster] de uitbetaling van de onterecht ingehouden opleidingskosten van € 1.030,00 netto toekomt; D. te bepalen dat Ons Tweede Thuis binnen 7 dagen na deze beschikking tot uitbetaling van voornoemde bedragen dient over te gaan; met veroordeling van Ons Tweede Thuis in de kosten van deze procedure.
- [verzoekster] heeft hiertoe gesteld -kort gezegd- dat het verzoek van Ons Tweede Thuis om "neutrale" kleding te gaan dragen moet worden beschouwd als een direct dan wel indirect onderscheid op grond van godsdienst. Nu voor dit onderscheid geen objectieve rechtvaardiging bestond, heeft Ons Tweede Thuis een verboden onderscheid gemaakt op grond van godsdienst. Dit discriminatoire handelen van Ons Tweede Thuis is ernstig verwijtbaar, zodat haar een billijke vergoeding toekomt, aldus steeds [verzoekster] .
- [verzoekster] maakt ook aanspraak op € 1.030,00 netto aan opleidingskosten, welke volgens haar ten onrechte zijn ingehouden blijkens de laatste salarisafrekening. Verweer
- Ons Tweede Thuis verweert zich tegen het verzoek. Zij voert aan - samengevat - dat het dragen van de khimar [verzoekster] wel degelijk belemmerde bij de uitvoering van de werkzaamheden, met name ook in de communicatie met de cliënten. De khimar heeft volgens Ons Tweede Thuis een veel opvallender en nadrukkelijker uitstraling dan de reguliere hoofddoek.
- Ons Tweede Thuis wijst erop dat zij [verzoekster] niet aanstonds heeft verboden om de khimar te dragen, maar pas nadat zij een klacht ontving van de moeder van een van de cliënten. Ons Tweede Thuis stelt dat de betreffende bewoner van de verschijning van [verzoekster] was geschrokken, omdat haar silhouet erg afweek van wat hij gewend was. Dit was aanleiding voor Ons Tweede Thuis om [verzoekster] in het gesprek van 15 april 2019 te verzoeken haar kleding aan te passen. Volgens Ons Tweede Thuis is daarbij ook verwezen naar het uitgangspunt op bladzijde 4 in de Gedragscode van Ons Tweede Thuis dat de relatie met de mensen met een verstandelijke beperking en de belangen van de cliënten centraal staan.
- Ons Tweede Thuis stelt verder dat zij zich absoluut niet herkent in de door [verzoekster] jegens haar uitgesproken verwijten betreffende discriminatie. Ons Tweede Thuis meent dat [verzoekster] hiermee de verhoudingen op de spits heeft gedreven. Ons Tweede Thuis doet een beroep op de door haar gehanteerde gedragscode, waarin respect voor iedereen voorop staat. Onder deze omstandigheden had volgens Ons Tweede Thuis van [verzoekster] mogen worden verwacht dat zij haar kledingstijl zou aanpassen, zodat de door haar genomen maatregelen gerechtvaardigd waren.
- Ons Tweede Thuis verzet zich toekenning van enige vergoeding of terugbetaling van de 5 ingehouden opleidingskosten. Beoordeling
- In deze zaak heeft [verzoekster] verzocht om toekenning van een billijke vergoeding ten laste van Ons Tweede Thuis als werkgever omdat deze volgens haar ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door haar op non-actief te stellen en de arbeidsovereenkomst niet voort te zetten. [verzoekster] stelt dat het niet accepteren van de kledingkeuze van [verzoekster] in strijd is met de vrijheid van godsdienst en ongerechtvaardigde discriminatie oplevert.
- [verzoekster] heeft in het opschrift van het verzoekschrift verwezen naar artikel 7:681 lid 1 BW, waarin onder c. strijdigheid met de artikelen 7:646 e.v. BW (gelijke behandeling) wordt genoemd. Nu het verzoek in het petitum algemeen is geformuleerd, zal het verzoek ambtshalve langs de meetlat van artikel 7:673 lid 9 BW worden gelegd, waarin bepaald wordt dat indien, na een einde van rechtswege, het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, de kantonrechter ten laste van de werkgever een billijke vergoeding kan toekennen.
- [verzoekster] draagt vanwege haar islamitische geloofsovertuiging een khimar. Zoals hierboven omschreven is dit een lang model hoofddoek, lijkend op een cape met lange mouwen. [verzoekster] is deze in februari 2019 zonder voorafgaand overleg met Ons Tweede Thuis gaan dragen. Ons Tweede Thuis heeft haar hier aanvankelijk niet op aangesproken. Naar aanleiding van een klacht van een ouder van een van de bewoners van de instelling waar [verzoekster] werkte, heeft Ons Tweede Thuis [verzoekster] in april 2019 verzocht om haar kleding aan te passen. Ons Tweede Thuis heeft hierbij een beroep gedaan op haar gedragscode, waarin het belang van de cliënten centraal wordt gesteld. Volgens Ons Tweede Thuis is de keuze voor een khimar daarmee niet in overeenstemming, omdat de aanblik van het gewijzigde silhouet van [verzoekster] de cliënt in kwestie heeft doen schrikken. Daarnaast zou de hygiëne in gevaar komen. Ons Tweede Thuis heeft daaraan toegevoegd, blijkens de brief van 29 april 2019, dat dit objectieve rechtvaardigingsgronden zijn "geoordeeld tegen de achtergrond van de grote diversiteit van mensen binnen Ons Tweede Thuis, de vereiste levensbeschouwelijke neutraliteit". Naar aanleiding van de mededeling van [verzoekster] dat zij haar kleding niet wenste aan te passen en een melding had gedaan bij het Meldpunt discriminatie heeft Ons Tweede Thuis op 10 mei 2019 laten weten dat [verzoekster] door dit laatste een grens heeft overschreden en dat dit op zichzelf een reden is om de arbeidsovereenkomst niet meer voort te zetten.
- Om met dit laatste te beginnen: het niet voortzetten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd enkel vanwege een melding bij het Meldpunt discriminatie zou op zichzelf - bijzondere omstandigheden daargelaten - ernstige verwijtbaarheid van de werkgever kunnen opleveren. Nu Ons Tweede Thuis dit wel zo aan [verzoekster] heeft meegedeeld, maar haar niettemin nog een "laatste" kans gegeven om op 16 mei 2019 in "neutrale" kleding op het werk te verschijnen, is deze opmerking wel verwijtbaar maar niet ernstig verwijtbaar te achten. Daarbij wordt opgemerkt dat de verwijzing van Ons Tweede Thuis naar de in haar Gedragscode opgenomen basisnorm voor onderlinge bejegening en communicatie, niet erg gelukkig is, aangezien in die redenering een ieder die opkomt voor zijn of haar (grond)rechten bij voorbaat daarmee in strijd handelt.
- De vraag is of Ons Tweede Thuis door haar eis om niet langer een khimar te dragen een 6 onderscheid heeft gemaakt en zo ja, of hiervoor een rechtvaardigheidsgrond bestond. [verzoekster] heeft er als praktiserend moslim voor gekozen om niet alleen haar haar te bedekken, maar ook haar bovenlichaam. Door dit niet toe te staan, maakt Ons Tweede Thuis indirect onderscheid. [verzoekster] wordt immers belemmerd om zich te kleden volgens haar religieuze opvattingen. Dat [verzoekster] als alternatief kan kiezen voor een "gewone" hoofddoek, zoals Ons Tweede Thuis stelt, maakt dit niet anders. Vervolgens komt aan de orde of het door Ons Tweede Thuis gemaakte onderscheid gerechtvaardigd is. De stelling dat de wijziging van het silhouet angstige gevoelens oproept bij haar clientèle althans bij de betrokken cliënt, is door [verzoekster] betwist. Partijen zijn het er wel over eens dat de moeder van een van de cliënten hierover heeft geklaagd. Het had op de weg van Ons Tweede Thuis gelegen om naar aanleiding van die klacht een nader onderzoek in te stellen en daarbij tevens aandacht besteden aan een eventuele oplossing waarbij [verzoekster] de door haar gewenste kleding wel had kunnen dragen, bijvoorbeeld door een gewenningsperiode in te lassen of [verzoekster] op een andere afdeling te laten werken. Hiervan is echter niet gebleken. Het argument van Ons Tweede Thuis dat de keuze voor de khimar in strijd is met haar algemene voorschrift om passend gekleed te gaan, snijdt evenmin hout, te meer omdat in de Gedragscode juist alleen maar wordt verwezen naar te blote of agressieve kleding. Het beroep op de hygiëne maakt meer indruk, maar kan toch de doorslag niet geven, nu Ons Tweede Thuis heeft nagelaten te motiveren waarom de khimar deze belemmert, terwijl [verzoekster] onbetwist heeft aangevoerd dat zij in haar huidige werkkring, waarin sprake is van vergelijkbare werkzaamheden en cliënten, zonder problemen de khimar draagt.
- De conclusie is dan ook dat het zwaarwegend belang van Ons Tweede Thuis om inbreuk te maken op het grondrecht van [verzoekster] om zich overeenkomstig haar religieuze opvatting te kleden, ontbreekt en het gekozen middel om [verzoekster] te verbieden de khimar te dragen passend noch noodzakelijk was. Hier komt nog bij dat in de bijzonder uitgebreide gedragscode nauwelijks een aanknopingspunt te vinden is voor de beslissing van Ons Tweede Thuis. Onder deze omstandigheden, ook met het oog op het belang van [verzoekster] als student bij continuatie van haar werkplek, is de beslissing van Ons Tweede Thuis om [verzoekster] met onmiddellijke ingang op non-actief te stellen en de leer/arbeidsovereenkomst niet te verlengen, ernstig verwijtbaar te achten.
- De gevraagde verklaring voor recht is derhalve toewijsbaar als na te melden. Aan [verzoekster] zal tevens een billijke vergoeding worden toegekend van€ 3.250,00 bruto, bij wijze van tegemoetkoming in de door haar geleden schade wegens de onderbreking van haar ervaringswerkplek en alle gevolgen die dat met zich mee bracht.
- Nu Ons Tweede Thuis in het ongelijk is gesteld betreffende haar beslissing om de het dienstverband met [verzoekster] niet voort te zetten, moet ook de inhouding van de opleidingskosten als ongerechtvaardigd worden beschouwd. Het ingehouden bedrag van € 1.030,00 netto zal dan ook worden toegewezen. Bovendien is tegen deze vordering geen verweer gevoerd.
- Ons Tweede Thuis zal als de in het ongelijk gestelde partij worden belast met de proceskosten. 7 BESLISSING De kantonrechter: I. stelt vast dat de gehanteerde gronden voor de op non-actiefstelling en de beslissing om de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met [verzoekster] niet voort te zetten ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van Ons Tweede Thuis opleveren; II. kent aan [verzoekster] ten laste van Ons Tweede Thuis een billijke vergoeding toe van € 3.250,00 bruto; veroordeelt Ons Tweede Thuis om aan [verzoekster] te voldoen € 1.030,00 netto wegens onterecht ingehouden opleidingskosten; veroordeelt Ons Tweede Thuis in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [verzoekster] begroot op: salaris griffierecht€ totaal €720,00 € 162,00 € 882,00 voor zover van toepassing, inclusief btw; veroordeelt Ons Tweede Thuis in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op € 60,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van de beschikking, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat Ons Tweede Thuis niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan deze beschikking heeft voldaan en betekening van de beschikking pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden; verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; VII. wijst het anders of meer verzochte af. VII. Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wesdorp, kantonrechter, en op 23 december 2019 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. De griffier De kantonrechter