ECLI:NL:RBAMS:2021:3328

RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 9226228 KK EXPL 21-371 vonnis van: 6 juli 2021 vonnis van de kantonrechterkort geding i n z a k e [eiseres] , wonende te [woonplaats] , eiseres, nader te noemen: [eiseres] , gemachtigde: mr. M. Koolhoven, t e g e n de publiekrechtelijke rechtspersoon de gemeente Amsterdam, zetelend te Amsterdam, gedaagde, nader te noemen: de Gemeente, gemachtigde: mr. A.C. Kaandorp. VERLOOP VAN DE PROCEDURE Bij dagvaarding van 26 mei 2021, met producties, heeft [eiseres] een voorlopige voorziening gevorderd. Ter zitting van 22 juni 2021 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiseres] is met haar gemachtigde verschenen. Namens de Gemeente is verschenen [naam 1] , teamleider dienst Toezicht en Handhaving Openbare Ruimte (THOR) Zuid, met de gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunten aan de hand van een pleitnota toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. Daarna is verzocht om vonnis te wijzen en is de datum van het vonnis bepaald op heden. GRONDEN VAN DE BESLISSING Uitgangspunten

1. Als uitgangspunt geldt het volgende. 1.
2. [eiseres] is sinds 24 februari 1997 in dienst van de Gemeente, laatstelijk als Handhaver D bij de THOR. Sinds 8 mei 2018 is [eiseres] arbeidsongeschikt voor de werkzaamheden in deze functie. Zij ontvangt sinds 17 juni 2020 een WIA-uitkering, waarbij haar mate van arbeidsongeschiktheid is vastgesteld op 47%. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Gemeenten van toepassing. Krachtens deze cao geldt gedurende de eerste drie jaar van ziekte een ontslagverbod. In deze periode heeft de arbeidsongeschikte medewerker een voorrangspositie bij vacaturevervulling. 1.
3. [eiseres] re-integreert al geruime tijd via licht administratieve werkzaamheden bij de Gemeente voor 36 uur per week. Ze verwerkt op dit moment meldingen van ervaren overlast, zoals losliggende stoeptegels, die administratief worden verwerkt en beoordeeld en verdeeld over de handhavers. 1.
4. Op 28 mei 2020 heeft een arbeidsdeskundige van het UWV de mate van arbeidsongeschiktheid van [eiseres] beoordeeld in het kader van de WIA aanvraag. Zij achtte [eiseres] op dat moment aangewezen op een werksituatie zonder storingen/onderbrekingen en op licht fysiek werk, met weinig tot geen klantcontact waarin geen confrontatie is met emotionele problemen van anderen en face to face conflictsituaties of veelvuldige piekbelasting. Gedacht moest worden aan lichte productiewerkzaamheden of administratief werk. De functionele mogelijkheden (FML) van [eiseres] , die in mei 2020 door het UWV zijn vastgesteld, zijn volgens de bedrijfsarts nog steeds leidend. Op 25 juni 2020 heeft de Gemeente het WIA besluit met [eiseres] besproken. Toen is ook besproken dat de functie van mentor/begeleider GH GV (dit betekent: gastheer of gastvrouw van de Gemeente), waarvoor [eiseres] belangstelling heeft, mogelijk voor haar niet passend is. 1.
5. In het najaar van 2020 heeft [naam 2] , verzuimadviseur van de Gemeente, de taken van een mentor/begeleider GH GV gelegd naast de FML van het UWV. Zij meende dat een aantal taken de belastbaarheid van [eiseres] overschrijden: - het zijn van eerste aanspreekpunt voor de gastheren en gastvrouwen,- het houden van een briefing met haar groep,- het incidenteel begeleiden van haar groep op de fiets op straat,- het geven van informatie over de ontwikkeling van de gastheren en gastvrouwen aan de teamleider van Pantar,- het, indien nodig, rechtstreeks doorgeven van informatie aan de informatie analist. De Gemeente heeft deze bevindingen besproken met [eiseres] en haar toenmalige vertrouwenspersoon [naam 3][naam 2] heeft geadviseerd een proefperiode in te gaan waarbij er rekening gehouden wordt met de genoemde beperkingen. 1.
6. [eiseres] heeft eind 2020 een gesprek gehad met de selectiecommissie voor de functie mentor/begeleider GH GV. [naam 3] was lid van de selectiecommissie. Dit betreft overigens (nog) geen duurzame arbeidsplaats waarop [eiseres] kan worden herplaatst; het gaat om een project. De selectiecommissie achtte haar geschikt maar de Gemeente heeft besloten haar niet te plaatsen, onder meer omdat deze functie volgens de Gemeente geen passende arbeid biedt zoals bedoeld in artikel 7:658a van het Burgerlijk Wetboek (BW). Daar is [eiseres] het niet mee eens. 1.
7. [eiseres] heeft aan het UWV een deskundigenoordeel gevraagd over de vraag of de functie van mentor/begeleider GH GV passend is. Op 19 maart 2021 heeft een arbeidsdeskundige van het UWV een rapport uitgebracht waarin de functie als passend is beoordeeld. Dit is als volgt toegelicht:Ten eerste is er op het persoonlijk functioneren geen sprake van een overschrijding van haar belastbaarheid, omdat er geen sprake is van veelvuldige storingen/onderbrekingen in het werk. Gedurende de dag wordt ongeveer 1 keer gebeld met vragen door de GV/GH bij twijfel of advies. Daarbij worden deze telefoontjes door de 3 mentoren opgepakt, waardoor de storingen/onderbrekingen in de praktijk per mentor nog veel lager is. Ook gedurende de briefing/debriefing worden vragen gesteld door de GV/GH, maar ook daar staat de mentor niet alleen, maar samen met 2 andere mentoren (hooguit 2/3 keer per briefing). Van veelvuldige storingen/onderbrekingen en een hoge productiepiek is in de functie geen sprake. Daarnaast zijn er op het sociaal functioneren ook geen overschrijdingen van haar belastbaarheid. Mevrouw [eiseres] trekt zich doorgaans problemen van anderen erg aan, maar kan desondanks wel voldoende afstand nemen in gedrag, echter niet in beleving. In het werk kan het voorkomen dat de mentor van de GV/GH persoonlijke problemen te horen krijgt of signaleert. Het is hierbij de taak aan de mentor op de GV/GH te verwijzen naar de teamleider van Pantar, zodat dit verder kan worden opgepakt. Daarnaast kan gedurende de briefing de mentor te maken krijgen met een GV/GH, die het niet eens is met de indeling en daarbij onredelijk wordt (komt incidenteel voor). Ook hierbij geldt dat er 3 mentoren aanwezig zijn en dat dit niet alleen hoeft te worden opgelost. Daarbij komt ook dat indien het niet op dat moment onderling opgelost kan worden, hulp van de coördinator wordt ingeroepen (aanwezig op locatie). In de functie is geen sprake van rechtstreeks contact met burgers, waardoor ook dit belastitem binnen haar belastbaarheid valt. Tevens betreft het geen functie waarin doorgaans rechtstreeks contact met klanten vereist is. Ten slotte betreft het geen leidinggevende functie en is er geen sprake van een hoge verantwoordelijkheid. In de functie worden de GV/GH begeleid, maar de leiding en verantwoordelijkheid ligt bij de coördinator of de teamleider van Pantar.Ten slotte worden in de functie geen zware fysieke handelingen verricht (…). 1.
8. In opdracht van de Gemeente heeft een arbeidsdeskundige van Elabo op 4 juni 2021 gerapporteerd over zijn onderzoek of de functie van mentor/begeleider GH GV passend is bij de belastbaarheid van [eiseres] . Hij acht [eiseres] niet geschikt voor de functie omdat haar belastbaarheid op een aantal aspecten aangaande het persoonlijk en sociaal functioneren wordt overschreden:Gedurende een werkdag wordt een mentor gestoord door anderen. Door een inkomend telefoongesprek. Een e-mail met het verzoek om hier (spoedig) inhoudelijk op te reageren. Een collega komt langs voor advies, wil iets met haar bespreken. Op zo’n moment moet een mentor haar werkzaamheden onderbreken, op een later moment hervatten en afronden. Deze momenten zijn niet altijd te plannen, komen vaak onverwacht. Er zijn situaties te bedenken dat een mentor onder tijdsdruk moet werken. Bijvoorbeeld als de medewerkers ’s morgens komen (de briefing), verdeeld moeten worden in koppels. Aan het einde van de dag als de medewerkers naar huis gaan, vertellen wat ze hebben meegemaakt, zich bezighoud etc. (de dagevaluatie). Van een mentor wordt verwacht dat ze de afgesproken projecten inzet en de voortgang bewaakt.Gedurende een werkdag komt piekdrukte voor, omdat bepaalde taken/activiteiten conform afspraak moeten plaatsvinden. Als zich een calamiteit voordoet, wordt van een mentor verwacht dat ze hier adequaat en professioneel op anticipeert, indien nodig hulp en ondersteuning van anderen inroept, zodanig dat de ontstane situatie spoedig wordt opgelost, de-escaleert.Emotionele problemen van anderen hanteren: een mentor geeft leiding aan een groep van 8 medewerkers. Bijna alle medewerkers hebben grote maatschappelijke en sociale problemen (gekend). De functie vraagt een goed inlevingsvermogen, voldoende begrip hebben voor de medewerkers en voor hun (verschillende) standpunten. Van een mentor wordt verwacht dat ze goed kan luisteren en nadenken bij wat wordt gezegd, herkennen van gevoelens bij mensen, met daarbij het vermogen om voldoende afstand te bewaren in gedrag en beleving.Het komt voor dat een mentor onvriendelijk te woord wordt gestaan. Op zo’n moment wordt van een mentor verwacht dat ze hier adequaat en professioneel op reageert, zodanig dat de (werk)relatie geen (blijvende) schade oploopt. Het komt voor dat een mentor tegenstrijdige belangen moet behartigen. De functie kent leidinggevende aspecten. Een mentor geeft leiding aan 8 medewerkers. Bijna elke medewerker heeft grote maatschappelijke en sociale problemen (gekend). Dit vraagt van een mentor bepaalde eisen aangaande communicatieve vaardigheden en conflicthantering. Ook al kan een mentor terugvallen op een collega-mentor of leidinggevende, er zijn situaties te bedenken dat een mentor er alleen voorstaat, keuzes moet maken, moet handelen. Een mentor draagt een mate van verantwoordelijkheid over een groep van 8 medewerkers die thans afstand hebben tot de arbeidsmarkt en willen terugkeren in het arbeidsmarkt [bedoeld zal zijn: arbeidsproces, kntr]. Vordering en verweer
9. [eiseres] vordert, kort gezegd, haar te benoemen in de functie van mentor/begeleider GH GV en haar in de gelegenheid te stellen om in deze functie werkzaam te zijn, op straffe van een dwangsom. Zij stelt daartoe dat tegenover het rapport van Elabo het oordeel van de selectiecommissie en het deskundigenoordeel van het UWV staan. Het rapport van Elabo is volgens [eiseres] onvoldoende om te weerleggen dat de functie passend is. En zelfs al zou de functie toch niet geheel passend zijn, dan moet de Gemeente onderzoeken of deze kan worden aangepast. Ook dat is niet gebeurd. Verder stelt [eiseres] dat de functie weliswaar nog niet is geformaliseerd, maar dat het wel de bedoeling is dat dit gaat gebeuren. Het is nu dus weliswaar geen duurzame formatieplaats, maar de werkzaamheden zijn er nu wel en kunnen dus aan [eiseres] worden aangeboden.
10. De Gemeente voert daartegen aan dat de selectiecommissie niet heeft toegelicht waarom [eiseres] geschikt werd geacht ondanks het advies van de verzuimadviseur [naam 2] dat de functie niet paste bij haar functionele mogelijkheden (de FML). Verder bevat het rapport van het UWV volgens de Gemeente een aantal belangrijke hiaten. De Gemeente concludeert op basis van het rapport van Elabo dat de werkzaamheden van mentor/begeleider GH GV geen passende arbeid bieden voor [eiseres] en dat het zou getuigen van slecht werkgeverschap als de Gemeente haar in die functie zou aanstellen. Beoordeling
11. In dit kort geding moet worden beoordeeld of de vordering van [eiseres] voldoende spoedeisend belang heeft en of het voldoende aannemelijk is dat deze in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen.
12. Het spoedeisend belang is er: [eiseres] wil graag op korte termijn de functie van mentor/begeleider krijgen.
13. De vraag of de vordering voldoende aannemelijk is moet in dit geval worden beantwoord aan de hand van artikel 7:658a BW en de cao. Het komt erop neer dat de Gemeente aan [eiseres] een voorrangspositie moet geven bij de vervulling van de functie van mentor/begeleider GH GV, mits deze functie voor [eiseres] passend is, gelet op onder meer haar gezondheidstoestand.
14. [eiseres] is (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt. Degenen die een deskundig oordeel kunnen geven over de vraag of de functie voor haar passend is, zijn dan ook de arbeidsdeskundigen en niet de leidinggevende of de leden van de selectiecommissie. De arbeidsdeskundigen van het UWV en Elabo zijn het er echter niet over eens of de functie passend is. Voor toewijzing van de vordering van [eiseres] is nodig dat de passendheid aannemelijk is. Dat is niet het geval indien de twee voorliggende rapporten, die tot een tegenovergestelde conclusie komen, even zwaar meewegen of indien het rapport van Elabo meer gewicht in de schaal legt. De vordering is dus alleen toewijsbaar als het rapport van het UWV zwaarder meeweegt dan het rapport van Elabo.
15. Partijen zijn daarover verdeeld. [eiseres] stelt dat de arbeidsdeskundige van het UWV is uitgegaan van een juiste functieomschrijving en een juist functieprofiel. Beide arbeidsdeskundigen gaan voor de beperkingen van haar mogelijkheden uit van de FML. Het rapport van het UWV sluit daarop beter aan dan dat van Elabo, aldus [eiseres] . De Gemeente voert daartegen aan dat in het UWV rapport geen rekening wordt gehouden met het feit dat de gastheren en gastvrouwen mensen die zijn die bijna allemaal grote sociale en maatschappelijke problemen hebben (gekend) en geregeld agressief of onredelijk kunnen reageren. En als mentor moet je zelf een actieve inbreng hebben en overleggen met anderen. Ook heeft de arbeidsdeskundige van het UWV volgens de Gemeente niet met de juiste persoon van de Gemeente gesproken, namelijk met [naam 3] en niet met de leidinggevende van [eiseres] . [naam 3] is wel coördinator van de mentoren GH GV (en als zodanig bekend met de functie) maar hij is ook vertrouwenspersoon geweest van [eiseres] en lid van de selectiecommissie.
16. Geconstateerd kan worden dat beide arbeidsdeskundigen uitgaan van dezelfde functie-inhoud en dezelfde FML van [eiseres] . Wat wel opvalt is dat de deskundige van het UWV de mentale weerbaarheid en de eigen verantwoordelijkheid die voor de functie nodig zijn veel lager inschat dan de deskundige van Elabo. Dit verschil is te verklaren doordat de twee deskundigen, behalve met [eiseres] en de verzuimadviseur [naam 2] , niet met dezelfde personen van de Gemeente hebben gesproken. De arbeidsdeskundige van het UWV heeft gesproken met [naam 3] en die van Elabo met [naam 1] .
17. [naam 3] is coördinator van de mentoren GH GV en hij is dus goed bekend met de functie-eisen, maar hij is ook vertrouwenspersoon van [eiseres] geweest. En hij is lid geweest van de selectiecommissie die [eiseres] heeft voorgedragen. Deze twee hoedanigheden maken aannemelijk dat hij [eiseres] de functie graag gunt, met het risico dat hij de functie te rooskleurig heeft beschreven bij de deskundige van het UWV. Dit leidt tot het oordeel dat het rapport van het UWV niet meer gewicht in de schaal legt dan dat van Elabo, omdat er vraagtekens kunnen worden gezet bij de informatievoorziening aan de arbeidsdeskundige van het UWV. Daarom is niet aannemelijk geworden dat de functie van mentor/begeleider GH GV voor [eiseres] passend is, gelet op haar beperkte mogelijkheden wegens haar ziekte.
18. De Gemeente hoeft [eiseres] dan ook niet in deze functie te benoemen. De vordering is niet toewijsbaar en [eiseres] zal in de proceskosten moeten worden veroordeeld. Deze worden aan de zijde van de Gemeente begroot op € 498,- aan salaris van de gemachtigde. BESLISSING De kantonrechter: weigert de gevraagde voorziening; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van de Gemeente begroot op € 498,00; veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 62,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2021, in tegenwoordigheid van de griffier.