ECLI:NL:RBAMS:2021:3617

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/647072 / HA ZA 18-432 Vonnis van 14 juli 2021 (bij vervroeging) in de zaak van de stichting STICHTING VOLKSWAGEN CAR CLAIM, gevestigd te Rotterdam, eiseres, advocaat mr. P. Haas te Rotterdam, tegen

de vennootschap naar buitenlands recht VOLKSWAGEN AG, gevestigd te Wolfsburg (Duitsland),
de vennootschap naar buitenlands recht AUDI AG, gevestigd te Ingolstadt (Duitsland),
de vennootschap naar buitenlands recht ŠKODA AUTO A.S., gevestigd te Mladá Boleslav (Tsjechië),
de vennootschap naar buitenlands recht SEAT S.A., gevestigd te Martorell (Spanje), gedaagden, advocaat mr. J.K. van Hezewijk te Amsterdam,
de vennootschap naar buitenlands recht [gedaagde 5] , gevestigd te Gerlingen (Duitsland), gedaagde, advocaat mr. D. Horeman te Amsterdam,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 6] , gevestigd te Leusden, gedaagde, advocaat mr. B.W.G. van der Velden te Amsterdam, [de procedure jegens gedaagden 7 en 8 is bij vonnis van 3 april 2019 doorgehaald]
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 9] , gevestigd te Drachten,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BOURGUIGNON LEEUWARDEN B.V., gevestigd te Leeuwarden,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VALLEI AUTO GROEP B.V., gevestigd te Ede,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 12] , gevestigd te Aalten,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AUTOBEDRIJF DAGO B.V.,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 14] , als rechtsopvolgster van algemene titel van Autohaas B.V., gevestigd te Leusden,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 15] , gevestigd te Tiel,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 16] , gevestigd te Nijmegen,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ZIJM B.V., gevestigd te Arnhem,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CENTURY AUTOGROEP B.V., gevestigd te Groningen,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AUTO ARENA B.V., gevestigd te Venlo,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WEALER B.V., gevestigd te Brunssum,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AUBORRO B.V., voorheen handelend onder de naam Auto Borchwerf Roosendaal B.V., gevestigd te Roosendaal,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 22] , gevestigd te 's-Hertogenbosch,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 23] , gevestigd te Waalwijk,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 23] , gevestigd te Breda,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 24] , voorheen handelend onder de naam [handelsnaam] ., gevestigd te Purmerend, [gedaagde 26 is opgegaan in gedaagde 43]
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 27] , gevestigd te Uithoorn,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 28] , als rechtsopvolgster onder algemene titel van [naam 1] ., zijnde de rechtsopvolgster onder algemene titel van [naam 2] , gevestigd te Harderwijk,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 29] , gevestigd te Amersfoort,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HUISKES-KOKKELER AUTOMOBIELBEDRIJVEN B.V., gevestigd te Hengelo,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 14] , voorheen handelend onder de naam Woup Dealer B.V., gevestigd te Leusden,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidAUTO MUNTSTAD B.V., gevestigd te Utrecht,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 33] , gevestigd te Woerden,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 34] , gevestigd te Goes,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 35] , gevestigd te Dordrecht,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 36] , gevestigd te Rotterdam,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 37] , gevestigd te Alphen aan den Rijn, [gedaagde 38 is opgegaan in gedaagde 39]
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 39] , voorheen handelend onder de naam Automobielbedrijf [naam 3] en rechtsopvolgster van Automobielbedrijf [naam 4] gevestigd te Krimpen aan den IJssel,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 40] , gevestigd te Gouda,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WITTEBRUG B.V., gevestigd te 's-Gravenhage,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 42] , gevestigd te Nieuwkoop,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid A-POINT B.V., [ook rechtsopvolgster onder algemene titel van Lexpoint B.V., voormalig gedaagde 26], gevestigd te Amsterdam,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 44] , gevestigd te Arnhem,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AUTOBEDRIJF MELSE GOES B.V., gevestigd te Goes, [gedaagde 46 en 47 zijn gefuseerd tot:]
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 45] , als rechtsopvolgster onder algemene titel van Garagebedrijf Auto Noordhoek Den [gedaagde 5] B.V. en Garagebedrijf Auto Noordhoek B.V., gevestigd te Waalwijk,
de vennootschap onder firma [gedaagde 48] , gevestigd te Nuenen,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 49] , gevestigd te Zoetermeer,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidCENTURY AUTOGROEP B.V., als rechtsopvolgster van [naam 6] , gevestigd te Groningen,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 51] ., gevestigd te Emmen,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 52] , gevestigd te Hoogeveen,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AUTOBEDRIJF ROTOR B.V., gevestigd te Heerlen,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 54] , gevestigd te Rotterdam,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 55] , gevestigd te Staphorst,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 56] , gevestigd te Gouda,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AUTO FLEVO B.V., gevestigd te Harderwijk,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AUTO CARMA B.V., gevestigd te Rotterdam,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AMES AUTO CASA B.V., gevestigd te Dordrecht,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 60] , gevestigd te Zwolle,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AUTO TRAA B.V., gevestigd te Nijmegen,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 62] , gevestigd te Aalsmeer,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 63] , gevestigd te Zoetermeer,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 64] , gevestigd te Waddinxveen, gedaagden, advocaat mr. M.W.E. Evers. Eiseres wordt hierna Car Claim genoemd. De gedaagden 1 tot en met 4 worden afzonderlijk Volkswagen, Audi, Seat en Škoda genoemd en samen VW c.s. of de Autofabrikanten. De overige gedaagden worden [gedaagde 5] , [gedaagde 6] en de Autodealers genoemd. In dit vonnis wordt een aantal verkorte aanduidingen gebruikt, waarbij de rechtbank zoveel mogelijk aansluit bij de verkorte aanduidingen die partijen in hun processtukken hebben gehanteerd. Een overzicht van de in het vonnis gebruikte verkorte aanduidingen is als bijlage 1 aan dit vonnis gehecht. Als bijlage 2 is de tekst van de wetsartikelen die in dit vonnis worden genoemd aangehecht. 1De procedure 1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 20 november 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:8741 (hierna: het tussenvonnis) en de daarin genoemde (proces)stukken- de akte uitlating ex artikel 22 Rv tevens houdende overzichtsdocument ten behoeve van fase 3 van Car Claim. - de conclusies van antwoord van VW c.s., [gedaagde 5] , [gedaagde 6] en de Autodealers, - het proces-verbaal van de zittingen van 26 en 28 mei 2021 en de daarin genoemde (proces)stukken, - de rolbeslissing van 2 juni 2021, - de akte van VW c.s. van 9 juni 2021, - de akte van Car Claim van 16 juni 2021, - de brief van 16 juni 2021 van mr. Van der Velden en mr. Leung met opmerkingen over het proces-verbaal. 1.
De rechtbank heeft in de rolbeslissing van 2 juni 2021 bij VW c.s. een ogenschijnlijk ontbrekend goedkeuringsbericht van het KBA opgevraagd en VW c.s. en Car Claim de instructie gegeven om de te nemen akten tot dit onderwerp te beperken. De toelichting van VW c.s. hield in dat dit document wel aanwezig was in de al overgelegde documenten. Voor zover partijen op andere onderwerpen zijn ingegaan dan de vraag of alle goedkeuringsberichten van het KBA in het geding waren gebracht, heeft de rechtbank dat bij de beoordeling buiten beschouwing gelaten. Het was immers niet de bedoeling partijen in de gelegenheid te stellen hun standpunten nader toe te lichten of nieuwe informatie in het geding te brengen. 1.
Vervolgens is vonnis bepaald op 21 juli
Partijen zijn van de eerdere vonnisdatum op de hoogte gebracht. 2Overzicht van het vonnis Waar deze zaak over gaat Car Claim komt in deze collectieve actie op voor de belangen van bezitters van auto’s van de merken Volkswagen, Audi, Škoda en Seat met een dieselmotor met zogenaamde sjoemelsoftware. Dat was software die er voor zorgde dat de motor testomstandigheden herkende en dan anders reageerde dan in normale omstandigheden. In de testomstandigheden werd aan de normen voor uitstoot wel voldaan, terwijl onder normale omstandigheden een andere programmering van de motor werd ingeschakeld, waarin meer werd uitgestoten dan toegestaan. Volgens de Europese Emissieverordening is dat een verboden Manipulatie-instrument. In de media is deze software bekend geworden als sjoemelsoftware. Car Claim verwijt de Autofabrikanten dat zij vanaf 2008 tot september 2015 auto’s in het verkeer hebben gebracht die voorzien waren van sjoemelsoftware. Het gaat in Nederland om ongeveer 150.000 auto’s.Na het ontdekken daarvan zijn de Autofabrikanten verplicht de auto’s te herstellen. De auto’s moesten naar de autodealer voor een software-update, waarbij de sjoemelsoftware werd verwijderd. Volgens Car Claim bevat die Update echter ook nog verboden elementen en stoten de auto’s nog steeds teveel uit. Car Claim stelt ook dat de auto’s na de Update minder goed functioneren. Zij vordert daarom dat de rechtbank voor recht verklaart dat de Autofabrikanten, softwareleverancier [gedaagde 5] en importeur [gedaagde 6] onrechtmatig hebben gehandeld. Ook vordert zij dat voor recht wordt verklaard dat de Autobezitters hun koopovereenkomst met de Autodealers kunnen vernietigen dan wel ontbinden. De beslissing van de rechtbank in hoofdlijnen De Autofabrikanten hebben onrechtmatig gehandeld doordat zij de toezichthouder en de kopers van de auto’s opzettelijk hebben misleid. De auto’s bevatten een verboden Manipulatie-instrument, waardoor zij de test goed doorstonden, maar in de praktijk niet aan de regelgeving voldeden. Dat is in een woord bedrog. Door dat bedrog hebben de kopers van de auto’s achteraf bezien teveel betaald voor de auto toen zij die kochten. Dat is hun schade. De rechtbank verklaart daarom voor recht dat de Autofabrikanten onrechtmatig hebben gehandeld. Wat de Update betreft hebben de Autofabrikanten aan de Duitse keuringsinstantie en toezichthouder – het KBA – openheid van zaken gegeven over de in de motor aanwezige mechanismen die de mate waarin het uitlaatgascontrolesysteem werkt, regelen bij bepaalde temperaturen en hoogte. Het KBA heeft de Update vervolgens goedgekeurd. Hoewel er gronden zijn voor twijfel aan de juistheid van die beslissing, is het niet aan deze rechtbank om die beslissing te beoordelen. De rechtbank moet beoordelen of de Autofabrikanten door deze Update voor te stellen en na goedkeuring toe te laten passen in de auto’s onrechtmatig hebben gehandeld. Dat is niet het geval. Dat de auto’s ook na de Update in de praktijk meer uitstoten dan onder testomstandigheden en dus in de praktijk niet voldoen aan de uitstootnormen, leidt niet tot een onrechtmatige daad van de Autofabrikanten. De toenmalige toepasselijke regelgeving bepaalde dat de auto bij de voorgeschreven laboratoriumtest moest voldoen aan bepaalde uitstootnormen en dat het uitlaatgascontrolesysteem in de praktijk duurzaam op dezelfde wijze moest werken als bij de test. De eis dat het resultaat van dat uitlaatgascontrolesysteem in de praktijk ook aan de uitstootnormen moest voldoen, werd niet gesteld. Inmiddels wordt overigens een verbeterde testmethode gebruikt waarbij het resultaat van de test en de praktijk beter op elkaar aansluiten. Car Claim stelt dat er veel klachten zijn over de gevolgen van de Update. De gedaagden betwisten dat en wijzen bovendien op de “Extra regeling” op grond waarvan gratis reparaties aan 11 onderdelen van het uitlaatgascontrolesysteem zijn uitgevoerd bij ongeveer 10% van de auto’s van de Autobezitters die de Update hebben laten uitvoeren. Van de klachten die zien op geleidelijke vervuiling, verstopping en technische defecten van verschillende motoronderdelen is niet aannemelijk dat een substantieel deel van de Autobezitters door deze gebreken schade heeft geleden als gevolg van de Update. Car Claim stelt ook dat als gevolg van de Update het brandstofverbruik en de geluidsproductie van de motor is toegenomen en het koppel is afgenomen. De onderzoeken waarnaar Car Claim en de Autofabrikanten op dit punt hebben gewezen leveren geen eenduidig beeld op. Dat deze effecten zich voor kunnen doen, kan niet worden uitgesloten, maar dat deze effecten zich bij een substantieel deel van de auto’s voordoen kan niet worden vastgesteld. Daarom wordt Car Claim in dit deel van de vorderingen niet-ontvankelijk verklaard. De Autodealers waren vóór september 2015 niet op de hoogte van de sjoemelsoftware. Zij hebben echter auto’s verkocht die niet voldeden aan de redelijke verwachtingen van de kopers (de zogenaamde non-conformiteit). De koper mag namelijk verwachten dat de auto bij aflevering aan de toepasselijke regelgeving voldoet. Een auto die daaraan niet voldoet is alleen al daarom minder waard dan de koopprijs. Dit gebrek aan de auto’s kan niet leiden tot de gevorderde volledige ontbinding van de koopovereenkomst, omdat de Autobezitters wel met de auto hebben kunnen rijden, maar wel tot gedeeltelijke ontbinding in de vorm van een prijsverlaging. Het belang van een eenvoudige en eenvormige afhandeling van schade, zoals dat wordt beoogd met een collectieve actie, vereist dat de rechtbank niet slechts een verklaring voor recht uitspreekt inhoudende dat de Consumenten recht hebben op prijsverlaging, omdat zij teveel voor de auto hebben betaald, maar dat zij ook vaststelt welke prijsverlaging kan worden gevorderd. Die prijsverlaging komt overeen met de lagere waarde van de auto zoals deze achteraf is gebleken. Omdat het telkens om hetzelfde gebrek gaat, te weten de aanwezigheid van ‘sjoemelsoftware’ kan dat bedrag voor elke Autobezitter gelijk zijn. De rechtbank begroot het teveel betaalde bedrag en dus de prijsverlaging op € 3.000 voor een nieuwe auto en € 1.500 voor een tweedehands auto. Dit geldt alleen voor auto’s die door een Consument zijn gekocht bij een van de in deze procedure betrokken Autodealers. Deze verklaring voor recht houdt dus in dat dat de kopers bij aankoop te veel hebben betaald en dat de Consumenten het te veel betaalde van de Autodealers kunnen terugvorderen. Op de vordering tegen toeleverancier [gedaagde 5] is Duits recht van toepassing voor zover het gaat om de in de auto’s ingebouwde sjoemelsoftware. Naar Duits recht zijn de vorderingen van de Autobezitters echter verjaard. Voor de betrokkenheid van [gedaagde 5] bij de Update geldt dat, nu Volkswagen niet onrechtmatig heeft gehandeld met betrekking tot de in de Update aanwezige softwarefuncties, ook [gedaagde 5] daarvan geen verwijt kan worden gemaakt. Importeur [gedaagde 6] kan alleen aansprakelijk zijn als zij op de hoogte was of moest zijn geweest van de sjoemelsoftware voordat dat in september 2015 algemeen bekend werd. Dat [gedaagde 6] op de hoogte was is niet gebleken. Wel waren er onderzoeken waaruit bleek dat in praktijkomstandigheden de uitstoot van dieselmotoren (waaronder ook van door [gedaagde 6] geïmporteerde voertuigen) afweken van de uitstoot onder testomstandigheden. Hieruit kon [gedaagde 6] echter niet afleiden dat een verboden Manipulatie-instrument werd gebruikt. De vorderingen tegen [gedaagde 6] worden daarom afgewezen. Het verdere verloop van de procedure In deze procedure word een aantal verklaringen voor recht toegewezen. Er worden geen veroordelingen tot betaling of prijsvermindering uitgesproken. Het is daarom niet zo dat de Autobezitters met die verklaringen voor recht een afdwingbaar recht op schadevergoeding of prijsvermindering verkrijgen. Wel kunnen zij zich in vervolgprocedures op deze verklaringen voor recht beroepen.Gezien het aantal Autobezitters dat bij deze zaak betrokken is, verdient echter een collectieve aanpak na deze uitspraak de voorkeur De wet voorziet in de mogelijkheid dat Car Claim met de Autofabrikanten en de Autodealers gaat overleggen over een overeenkomst tot vergoeding van schade. Omdat het de Autofabrikanten zijn die de auto’s met sjoemelsoftware op de markt hebben gebracht en de Autodealers daarvan niets wisten, ligt voor de hand dat de betalingen ten laste komen van de Autofabrikanten.Indien hierover een overeenkomst wordt gesloten, voorziet de wet in een procedure bij het gerechtshof om deze overeenkomst verbindend te verklaren voor alle bezitters van auto’s van de merken Volkswagen, Audi, Škoda en Seat met een dieselmotor met zogenaamde sjoemelsoftware die bij een van de Autodealers is gekocht in de periode van 2008 tot september
3Algemeen feitenoverzicht 3.
Voor de leesbaarheid van het vonnis zijn vaststaande feiten die op specifieke onderwerpen betrekking hebben bij die onderwerpen vermeld. 3.
VW c.s. brengt auto’s met een dieselmotor op de markt. In verschillende modellen van elk van de vier fabrikanten is gebruik gemaakt van de dieselmotor met typeaanduiding EA 189, waarvan drie varianten bestaan: de 1,2 liter TDI, de 1,6 liter TDI en de 2,0 liter TDI. 3.
Motoren van het type EA 189 waren gedurende de jaren 2008 - 2015 voorzien van motormanagement hardware en daarbij behorende software. Deze software was zodanig geprogrammeerd dat indien de auto in een testomgeving werd geplaatst andere instellingen van toepassing waren dan bij normaal gebruik op de weg, waardoor in de testomgeving de toepasselijke uitstootnormen konden worden behaald, terwijl die in het normale gebruik niet werden behaald. Hierdoor was sprake van een verboden Manipulatie-instrument als bedoeld in de onder 4.1 genoemde Verordening (EG) nr. 715/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2007 betreffende de typegoedkeuring van motorvoertuigen met betrekking tot emissies van lichte personen- en bedrijfsvoertuigen (Euro 5 en Euro 6) en de toegang tot reparatie- en onderhoudsinformatie nr. 715/2007 (hierna: de Emissieverordening). In perspublicaties is deze software bekend als sjoemelsoftware. 3.
De EA 189 motor is ontwikkeld door Volkswagen, geproduceerd door Volkswagen en Audi en gebruikt in verschillende modellen van Volkswagen, Audi, Seat en Škoda. Auto’s voorzien van deze motor die door VW c.s. in de periode vanaf 2008 tot 18 september 2015 in het verkeer zijn gebracht worden in dit vonnis aangeduid als Betrokken Voertuigen en in de weergave van vorderingen van Car Claim als Getroffen Voertuigen. 3.
[gedaagde 5] heeft het motormanagementsysteem (hardware en software) geleverd dat is gebruikt in de EA 189 motor, in ieder geval voor de variant 2,0 liter TDI. 3.
[gedaagde 6] heeft auto’s van VW c.s. met een EA 189 motor in Nederland geïmporteerd en doorverkocht aan de Autodealers, die ze vervolgens hebben verkocht aan Consumenten en zakelijke gebruikers. 3.
In het kader van de goedkeuring met betrekking tot de emissie van verontreinigende stoffen worden voertuigen getest volgens een protocol waarvan de parameters zijn vastgelegd in de regelgeving, in het bijzonder het gevolgde snelheidsprofiel, de temperatuur en de voorconditionering van het voertuig. Het snelheidsprofiel dat voor de goedkeuringstest wordt gebruikt, de „New European Driving Cycle” (NEDC), wordt uitgevoerd in een laboratorium en bestaat uit vier achtereenvolgende rijcycli in de stad en daarna een rijcyclus buiten de stad. Aan de hand hiervan kan worden nagegaan of de hoeveelheid uitgestoten NOx lager is dan de in bijlage I bij de Emissieverordening vastgestelde maximumdrempel. 3.
VW c.s. heeft voertuigen met een EA 189 motor ter goedkeuring aangeboden met software die onder testomstandigheden anders reageerde dan onder praktijkomstandigheden. Een nadere omschrijving van de werking van die software is vermeld onder 7.
De voertuigen hebben een typegoedkeuring verkregen. 3.
De United States Environmental Protection Agency (EPA) heeft bij brief van 18 september 2015 aan Volkswagen, Audi en Volkswagen Group of America Inc. een notice of violation gestuurd, met de strekking dat EPA heeft vastgesteld dat Volkswagen bepaalde modellen met een 2,0 liter dieselmotor met een ‘defeat device’ heeft uitgerust en dat deze defeat devices het uitlaatgascontrolesysteem buiten werking stellen, waardoor de voertuigen niet voldoen aan de toepasselijke uitlaatgasnormen. 3.
Een door Volkswagen op 20 September 2015 uitgebracht persbericht luidt als volgt: “Statement of Prof. Dr. Martin Winterkorn, CEO of Volkswagen AG:The U.S. Environmental Protection Agency and the California Air Resources Board (EPA and CARB) revealed their findings that while testing diesel cars of the Volkswagen Group they have detected manipulations that violate American environmental standards. The Board of Management at Volkswagen AG takes these findings very seriously. I personally am deeply sorry that we have broken the trust of our customers and the public. (…)” 3.
Car Claim is op 1 oktober 2015 opgericht. Zij heeft haar statuten op 18 december 2017 gewijzigd. Zij komt blijkens haar statutaire doel (uitgebreider geciteerd in het tussenvonnis onder 3.8) op voor Autobezitters, te weten (rechts)personen die in de Relevante Periode één of meerdere Gemanipuleerde Voertuigen hebben gekocht of geleased’. De Relevante Periode is gedefinieerd als ‘de periode waarin Gemanipuleerde Voertuigen zijn verkocht en/of geleverd’. Onder Autobezitters vallen volgens Car Claim de volgende groepen: Consumenten A: consumenten die een nieuw voertuig hebben gekocht, Consumenten B die een tweedehands voertuig hebben gekocht, Zakelijke Rijders A die een nieuw voertuig hebben gekocht, Zakelijke Rijders B die een tweedehands voertuig hebben gekocht en Leaserijders. 3.
De Duitse goedkeuringsinstantie Kraftfahrt-Bundesambt (hierna: het KBA) heeft een persbericht uitgebracht, gedateerd 16 oktober 2015, dat voor zover hier van belang als volgt luidt: “Kraftfahrt-Bundesamt ordnet den Rückruf von 2,4 Millionen Volkswagen an
Oktober
Das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) hat dem Hersteller VW gegenüber mit Schreiben vom
Oktober 2015 den Rückruf von 2,4 Millionen VW-Markenfahrzeugen angeordnet. Das Kraftfahrt-Bundesamt vertritt die Auffassung, dass es sich bei der in diesen Fahrzeugen verwendeten Software um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt. VW wird in dem Bescheid vom Kraftfahrt-Bundesamt auferlegt, die entsprechende Software aus allen Fahrzeugen zu entfernen und geeignete Maßnahmen zur Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit zu ergreifen. Dies ist durch entsprechende Nachweise zu belegen.” 3.
Op 3 november 2015 heeft Seat Nederland aan de bezitter van een Betrokken voertuig een brief gezonden met de volgende inhoud: “Informatie over dieselauto’s met EA 189 motoren. Geachte (…) Helaas moeten wij u informeren dat volgens onze database* uw auto met kenteken (…) en chassisnummer (…) is uitgerust met een EA 189 dieselmotor. Deze is voorzien van software die de stikstofwaarden (NOx) optimaliseert tijdens tests. Het spijt ons zeer dat op deze manier uw vertrouwen is geschonden.(…)” Soortgelijke brieven zijn door [gedaagde 6] namens Volkswagen, Audi en Škoda en Seat aan alle bezitters van Betrokken voertuigen gestuurd. [gedaagde 6] heeft de adressen van de bezitters van de RDW verkregen in het kader van een terugroepactie. In latere brieven zijn de Autobezitters uitgenodigd om een Update van het Betrokken voertuig te laten uitvoeren. 3.
De Autofabrikanten hebben aan het KBA voor veertien verschillende clusters van Betrokken voertuigen een voorstel gedaan voor een Update. Het KBA heeft voor elk van deze clusters in de periode van 27 januari 2016 tot 13 april 2017 de Update goedgekeurd. 3.
Van de Betrokken voertuigen heeft 76% ten tijde van de inhoudelijke behandeling van de zaak een Update ondergaan. 3.
Volkswagen c.s. heeft in 2016 een extra regeling in het leven geroepen voor Autobezitters die klachten hebben over bepaalde delen van het motor- en uitlaatgasreinigingssysteem, die zijn ontstaan nadat de Update is uitgevoerd (hierna: de Extra regeling). Autobezitters kunnen deze klachten onder voorwaarden kosteloos bij hun dealer laten verhelpen. De Extra regeling geldt volgens de informatie op de website van Volkswagen voor een periode van 24 maanden na uitvoering van de Update en alleen voor auto’s met een kilometerstand tot maximaal 250.000 km op het moment dat er van deze regeling gebruik wordt gemaakt (afhankelijk van wat als eerste wordt bereikt). De Extra regeling ziet op 11 met name genoemde onderdelen van het uitlaatgasterugvoersysteem, het brandstofinspuitsysteem en het uitlaatgasnabehandelingssysteem. 3.
De Autoriteit Consument en Markt (hierna: de ACM) heeft op 18 oktober 2017 een besluit genomen tot het opleggen van een boete aan Volkswagen (hierna: het Boetebesluit). Dit besluit is uitvoeriger geciteerd in het tussenvonnis onder 3.12; het luidt voor zover in dit vonnis van belang als volgt: “
In dit besluit stelt de ACM vast dat Volkswagen AG zich schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken. Volkswagen AG plaatste manipulatiesoftware in tienduizenden auto’s van de merken Volkswagen, SEAT, ŠKODA en Audi die zij tussen 2009 en 2015 heeft geproduceerd. Deze software herkende de testomgeving en zorgde ervoor dat de uitstoot van stikstofoxiden in die testomgeving minder was dan op de weg. Volkswagen AG profileerde zich tegelijkertijd als een milieubewuste organisatie die duurzaamheid hoog in het vaandel heeft staan en adverteerde hiermee richting consumenten. Bovendien gaf zij te kennen dat zij typegoedkeuring voor de betrokken auto’s had verkregen, terwijl zij feitelijk niet aan de voorwaarden daarvoor had voldaan. Hiermee heeft Volkswagen AG gehandeld in strijd met de vereisten van professionele toewijding en heeft zij consumenten misleid. De ACM legt hiervoor een boete op aan Volkswagen AG van in totaal EUR 450.
(…)
Met vermeldingen als “schoner rijden”, “schoonste diesel van het moment, zonder NOx-uitstoot”, “meest milieuvriendelijke en ecologisch verantwoorde dieselversie in zijn soort” wordt door Volkswagen AG gesuggereerd of de indruk gewekt dat haar dieselauto’s op het vlak van duurzaamheid voorbeeldige prestaties leveren, dan wel dat zij een positieve of geen negatieve invloed hebben op het milieu of het milieu minder schade toebrengen dan andere producten doen (…). Die door Volkswagen AG gebezigde milieuclaims stroken echter niet met het gebruik van software om emissieresultaten in een testprocedure te beïnvloedden en zijn daarom misleidend (…)
Bovendien kan Volkswagen AG niet claimen dat de dieselauto’s voldoen aan de Euro 5-norm, omdat vanwege de aanwezigheid van verboden manipulatiesoftware niet is voldaan aan de voorwaarden voor goedkeuring. Op zijn minst is een dergelijke vermelding onterecht, aangezien niet vast staat dat de betrokken auto’s voldeden aan de voorwaarden voor goedkeuring. De testresultaten voor de typegoedkeuring zijn immers op ongeoorloofde wijze beïnvloed. (…)
De gemiddelde consument kon door genoemde milieuclaims een besluit over een overeenkomst nemen dat hij anders niet had genomen – als hij had geweten dat de testresultaten ten aanzien van NOx-uitstoot waren beïnvloed en de auto’s met dat motortype door deze manipulatie ogenschijnlijk hadden voldaan aan de Euro 5-norm, en dat de dieselauto’s met motortype EA189 daardoor wellicht minder schoon waren dan voorgesteld. Zoals de ACM hiervoor al in randnummer 89 heeft overwogen, kan een groeiend milieubewustzijn het economisch gedrag van consumenten beïnvloeden en spelen handelaren hier in hun reclame-uitingen bewust op in.” 3.
De ACM heeft bij beslissing van 25 oktober 2018 de door Volkswagen gemaakte bezwaren tegen het Boetebesluit ongegrond verklaard en het besluit gehandhaafd onder aanvulling van de motivering. Tegen dit besluit is Volkswagen in beroep gekomen, welk beroep nog in behandeling is bij de rechtbank Rotterdam. 3.
Uit een persbericht van Staatsanwaltschaft Braunschweig van 13 juni 2018 blijkt dat wegens schending van de toezichtverplichtingen inzake het gebruik van een verboden Manipulatie-instrument aan Volkswagen een boete is opgelegd van € 1 miljard. Soortgelijke boetes zijn opgelegd aan Audi (€ 800 miljoen) en aan [gedaagde 5] (€ 90 miljoen). 4De toepasselijke regelgeving 4.
In de Emissieverordening zijn – voor zover in deze zaak van belang – de volgende bepalingen en overwegingen opgenomen. De aan de Emissieverordening voorafgaande relevante overwegingen luiden: “

(1)(...) De technische voorschriften voor de typegoedkeuring van motorvoertuigen met betrekking tot emissies moeten (…) worden geharmoniseerd om te voorkomen dat de voorschriften van lidstaat tot lidstaat verschillen en om voor een hoog niveau van milieubescherming te zorgen. (...)

(5)Om de luchtkwaliteitsdoelstellingen in de Europese Unie te halen, moet onverminderd worden gestreefd naar vermindering van voertuigemissies. (...)

(6)Met name de stikstofoxide-uitstoot van dieselvoertuigen moet aanzienlijk dalen om de luchtkwaliteit te verbeteren en te voldoen aan de grenswaarden voor luchtverontreiniging. (...)” De relevante bepalingen van de Emissieverordening luiden: “Artikel 3 Definities In deze verordening en de uitvoeringsmaatregelen ervan wordt verstaan onder: (…) 10. „Manipulatie-instrument”: een constructieonderdeel dat de temperatuur, de rijsnelheid, het motortoerental, de versnelling, de inlaatonderdruk of andere parameters meet om een onderdeel van het emissiecontrolesysteem in werking te stellen, te moduleren, te vertragen of buiten werking te stellen, zodat de doelmatigheid van het emissiecontrolesysteem wordt verminderd onder omstandigheden die bij een normaal gebruik van het voertuig te verwachten zijn; (…) Artikel 4 Verplichtingen van de fabrikanten 1. De fabrikanten tonen aan dat alle nieuwe voertuigen die verkocht, geregistreerd of in het verkeer worden gebracht in de Gemeenschap, een typegoedkeuring hebben gekregen in overeenstemming met deze verordening en aan de uitvoeringsmaatregelen ervan voldoen. (…) In deze verplichtingen is inbegrepen dat wordt voldaan aan de emissiegrenswaarden in bijlage I en de uitvoeringsmaatregelen zoals bedoeld in artikel 5.2. De fabrikanten zien erop toe dat de typegoedkeuringsprocedures voor de controle van de overeenstemming van de productie, de duurzaamheid van het emissiebeheersingssysteem en de overeenstemming van in gebruik zijnde voertuigen worden nageleefd. Bovendien moeten de door de fabrikant genomen technische maatregelen zo zijn dat is gewaarborgd dat de uitlaat- en verdampingsemissies in overeenstemming met deze verordening gedurende de hele normale levensduur van de voertuigen onder normale gebruiksomstandigheden daadwerkelijk worden beperkt. (…) Artikel 5 Voorschriften en tests 1. De fabrikanten rusten hun voertuigen zo uit dat de onderdelen die van invloed kunnen zijn op de emissies zodanig ontworpen, geconstrueerd en gemonteerd zijn dat het voertuig onder normale gebruiksomstandigheden aan deze verordening en de uitvoeringsmaatregelen ervan kan voldoen. 2. Het gebruik van manipulatie-instrumenten die de doelmatigheid van de emissiecontrolesystemen verminderen, is verboden. Dit verbod geldt niet indien:

a)het instrument nodig is om de motor te beschermen tegen schade of ongevallen en om de veilige werking van het voertuig te verzekeren;
b)het instrument slechts functioneert als de motor gestart wordt, of
c)de omstandigheden in belangrijke mate zijn meegenomen in de testprocedures voor de controle van de verdampingsemissies en de gemiddelde uitlaatemissies. (…) Artikel 13 Sancties 1. De lidstaten stellen de sancties vast die bij overtreding van deze verordening door fabrikanten worden opgelegd en nemen alle nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat die sancties worden toegepast. De sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn. (…) 2. Het soort overtredingen waarvoor sancties worden opgelegd, is in elk geval: (…)
d)het gebruiken van Manipulatie-instrumenten;” In dit vonnis wordt de term Manipulatie-instrument gebruikt in de betekenis die daaraan in de Emissieverordening is gegeven. 4.2. De Euro 5-emissiegrenswaarde voor voertuigen van categorie M met Compressieontsteking bedraagt volgens bijlage I bij de Emissieverordening 180 Mg/km. 4.3. Artikel 4 lid 3 van de (tot 31 augustus 2020 geldende) Richtlijn 2007/46/EG (hierna: de Kaderrichtlijn) bepaalde: “3. De lidstaten staan alleen toe dat voertuigen, systemen, onderdelen en technische eenheden die aan de voorschriften van deze richtlijn voldoen, worden geregistreerd, verkocht of in het verkeer gebracht. Zij mogen de registratie, de verkoop, de ingebruikneming of het in het verkeer brengen van voertuigen, onderdelen of technische eenheden die aan de voorschriften van deze richtlijn voldoen, niet verbieden, beperken of belemmeren op grond van aspecten die verband houden met de constructie of werking en die onder deze richtlijn vallen, indien zij aan de voorschriften van deze richtlijn voldoen.” 4.4. Deze bepaling was gedurende de gelding van genoemde Richtlijn geïmplementeerd in artikel 3.1 van de Regeling voertuigen, waarvan de leden 1 en 3 als volgt luidden: “1. Voertuigen van de voertuigcategorieën L, M, N, O, T, C, R en S, alsmede systemen, onderdelen, technische eenheden, uitrustingsstukken en voorzieningen ter bescherming van weggebruikers en passagiers die voor deze voertuigen zijn ontworpen en gebouwd, moeten zijn goedgekeurd voor toelating tot het verkeer op de weg. (…) 3. De goedkeuring, bedoeld in het eerste lid, bestaat uit een EU-typegoedkeuring, nationale typegoedkeuring, EU-kleine serie typegoedkeuring, nationale kleine serie typegoedkeuring, individuele goedkeuring of een goedkeuring afgegeven overeenkomstig een VN/ECE-reglement.” 4.5. Artikel 2 lid 1 van het Besluit typekeuring motorrijtuigen luchtverontreiniging (hierna: het Besluit typegoedkeuring) luidde van 20 maart 2014 tot 31 augustus 2020 als volgt: “1. Het is met betrekking tot voertuigen als bedoeld in artikel 2 van Verordening (EG) 715/2007 verboden: a. te handelen in strijd met artikel 4, eerste, tweede of derde lid, van Verordening (EG) 715/2007; b. te handelen in strijd met artikel 5, eerste of tweede lid, van Verordening (EG) 715/2007; (…)” 4.6. Het Besluit van 1 maart 2014 tot wijziging en intrekking van diverse besluiten ter uitvoering van Verordening (EG) nr. 715/2007 (…), Stb 2014, 120 bevat onder het artikelsgewijs commentaar op pagina 13 de volgende passage. “In de artikelen 2 en 3 van het Besluit typekeuring motorrijtuigen luchtverontreiniging zijn de verbodsbepalingen ten behoeve van de uitvoering van de verordeningen (EG) 715/2007 en 595/2009 opgenomen. Artikel 2 betreft de uitvoering van verordening (EG) 715/2007 en ziet dus op lichte personen- en bedrijfsvoertuigen. (…) Het Besluit typekeuring motorrijtuigen luchtverontreiniging berust op de artikelen 9.5.1 en 9.5.6 van de Wet milieubeheer. Artikel 1a, onder 2°, van de Wet op de economische delicten bepaalt dat overtreding van voorschriften die zijn gesteld bij of krachtens artikel 9.5.1 of 9.5.6 van de Wet milieubeheer een economisch delict is. Uit artikel 2 van de Wet op de economische delicten volgt dat dergelijke delicten als zij opzettelijk zijn begaan, worden aangemerkt als misdrijf; als ze niet opzettelijk zijn begaan, zijn het overtredingen. Indien sprake is van een misdrijf is de straf, blijkens artikel 6 van de Wet op de economische delicten, ten hoogste twee jaar gevangenisstraf, een taakstraf of een boete van de vierde categorie (ten hoogste € 19.500). De straf voor onopzettelijke overtreding is ten hoogste zes maanden gevangenisstraf, een taakstraf of een boete van de vierde categorie (ten hoogste € 19.500).” 5Het arrest van het Hof van Justitie van 17 december 2020 5.1. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het HvJ EU) heeft bij arrest van 17 december 2020 in de zaak C‑693/18 (ECLI:EU:C:2020:1040) geantwoord op prejudiciële vragen van onderzoeksrechters bij het Tribunal de grande instance de Paris (rechtbank van eerste aanleg in Parijs, Frankrijk). De beslissing luidt als volgt: “Het Hof (Tweede kamer) verklaart voor recht: 1) Artikel 3, punt 10, van verordening (EG) nr. 715/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2007 betreffende de typegoedkeuring van motorvoertuigen met betrekking tot emissies van lichte personen- en bedrijfsvoertuigen (Euro 5 en Euro 6) en de toegang tot reparatie- en onderhoudsinformatie moet aldus worden uitgelegd dat software die in het motormanagementsysteem is ingebouwd of die op dit systeem inwerkt, een „constructieonderdeel” in de zin van deze bepaling vormt, voor zover de software op de werking van het emissiecontrolesysteem inwerkt en de doelmatigheid ervan vermindert. 2) Artikel 3, punt 10, van verordening nr. 715/2007 moet aldus worden uitgelegd dat het begrip „emissiecontrolesysteem” in de zin van deze bepaling ziet op zowel de technologieën en de zogenoemde uitlaatgasnabehandelingsstrategie die de emissies achteraf – te weten na de vorming ervan – beperken als de technologieën en de strategie die, net als het systeem van uitlaatgasrecirculatie, de emissies vooraf – te weten tijdens het ontstaan ervan – beperken. 3) Artikel 3, punt 10, van verordening nr. 715/2007 moet aldus worden uitgelegd dat een instrument dat parameters herkent die verband houden met het verloop van de in deze verordening bedoelde goedkeuringsprocedures, met de bedoeling de prestaties van het emissiecontrolesysteem tijdens deze procedures te verbeteren teneinde de goedkeuring van het voertuig te verkrijgen, een „manipulatie-instrument” in de zin van deze bepaling is, zelfs indien een dergelijke verbetering sporadisch ook kan worden waargenomen onder normale gebruiksomstandigheden. 4) Artikel 5, lid 2, onder a), van verordening nr. 715/2007 moet aldus worden uitgelegd dat een manipulatie-instrument als aan de orde in het hoofdgeding, dat de prestaties van het systeem ter beheersing van de emissies van voertuigen tijdens de goedkeuringsprocedures systematisch verbetert om de bij deze verordening vastgelegde emissiegrenswaarden na te leven en aldus de goedkeuring van deze voertuigen te verkrijgen, niet kan vallen onder de in deze bepaling vastgestelde uitzondering op het verbod van dergelijke instrumenten die betrekking heeft op de bescherming van de motor tegen schade of ongevallen en op de veilige werking van het voertuig, ook al helpt het instrument veroudering of vervuiling van de motor te voorkomen.” 6De gewijzigde eis (voor zover ontvankelijk) 6.1. De (gewijzigde) oorspronkelijke vorderingen van Car Claim zijn weergegeven in het tussenvonnis onder 4.1. In het tussenvonnis is geoordeeld dat Car Claim ontvankelijk is in de volgende vorderingen: de dwalingsvordering jegens de Autodealers (r.o. 6.8); de vorderingen inzake non-conformiteit, klachtplicht, Update en ontbinding jegens de Autodealers (r.o. 6.11, 6.14. 6.19. 6.22 en 6.23); de onrechtmatige daadsvorderingen jegens VW c.s., [gedaagde 5] en [gedaagde 6] (r.o. 6.36, 6.39 en 6.41) en de groepsaansprakelijkheidsvorderingen jegens diezelfde gedaagden (r.o. 6.45). 6.2. Dit heeft tot gevolg dat de vorderingen van Car Claim, voor zover zij daarin ontvankelijk is, als volgt luiden (waarbij de oorspronkelijke nummering is aangehouden). Car Claim vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1. Voor recht te verklaren dat: iv. de sub 2(
i)genoemde gebreken en de omissies aan de Getroffen Voertuigen zo essentieel zijn dat een weldenkende koper bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden, zou hebben gesloten; 2. Voor recht te verklaren dat: i. de Getroffen Voertuigen niet de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn, althans dat de Getroffen Voertuigen andere dan gebruiksbepalende eigenschappen bezitten die niet aan de door Consumenten A en B en/of Zakelijke Rijders A en B met de respectievelijke Handelaren gesloten overeenkomsten voldoen; ii. de klachtplicht ex artikel 6:89 BW en artikel 7:23 BW een beroep van respectievelijk de Consumenten A en B en de Zakelijke Rijders A en B op het sub 2(
i)gevorderde niet in de weg staat; iii. de Update niet tot herstel van de Getroffen Voertuigen heeft geleid en dat de redelijke termijn tot herstel en/of vervanging van de gebreken in de Getroffen Voertuigen ex artikel 7:21 lid 3 BW is verstreken; iv. Consumenten A en B, gelet op het bepaalde in artikel 7:22 aanhef lid 1 en sub a BW, in beginsel de bevoegdheid hebben om hun respectievelijke overeenkomsten met de respectievelijke Handelaren tot koop en levering van een Getroffen Voertuig, te ontbinden; v. toewijzing van het gevorderde sub 2 i t/m iii leidt tot een tekortkoming van de respectievelijke Handelaren in de nakoming van hun verplichtingen uit de respectievelijke overeenkomsten met Zakelijke Rijders A en B tot koop en levering van een Getroffen Voertuig, zodat Zakelijke Rijders A en B in beginsel het recht hebben de overeenkomsten met de respectievelijke Handelaren te ontbinden; 5. Voor recht te verklaren dat:i. Volkswagen en/of Audi en/of Škoda en/of SEAT en/of [gedaagde 5] en/of de Importeur onrechtmatig hebben gehandeld jegens de Consumenten, ii. Volkswagen en/of Audi en/of Škoda en/of SEAT en/of [gedaagde 5] en/of de Importeur onrechtmatig hebben gehandeld jegens de Zakelijke Rijders, iv. Volkswagen en/of Audi en/of Škoda en/of SEAT en/of [gedaagde 5] en/of de Importeur deel uitmaken van en hebben gehandeld als een groep in de zin van artikel 6:166 lid 1 BW; 6. Gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, met inbegrip van de nakosten. Voor de in de eis opgenomen verkorte aanduidingen verwijst de rechtbank naar bijlage 1 bij dit vonnis. 7. De standpunten van partijen over de onrechtmatigheid van de oorspronkelijke software van de EA 189 motoren, toerekenbaarheid en relativiteit 7.1. Het gaat hier om de vraag hoe de oorspronkelijke software van de EA 189 motor werkte en of dit een verboden Manipulatie-instrument is in de zin van de Emissieverordening en indien dit het geval is welke rechtsgevolgen daaraan moeten worden verbonden. Standpunt Car Claim 7.2. Car Claim stelt dat dieselmotoren van oudsher schadelijke stoffen zoals NOx en fijnstof produceren. Omdat dieselmotoren robuuster moeten zijn dan vergelijkbare benzinemotoren is de productieprijs van dieselmotoren hoger. De consument betaalt dan ook in het algemeen meer geld voor een dieselauto dan voor een benzineauto. Daartegenover staat dat diesel goedkoper is dan benzine en dieselmotoren langer meegaan dan benzinemotoren. Bovendien stoten dieselmotoren minder CO2 uit. - schending Emissieverordening 7.3. Met de Emissieverordening trad per 3 januari 2009 in Europa de zogeheten Euro 5-norm in werking. Vanaf die datum mochten dieselvoertuigen bestemd voor het vervoer van personen in Europa onder normale rijomstandigheden maximaal 180 mg/km NOx uitstoten. Dit volgt uit de artikelen 4 en 5 juncto Bijlage 1, tabel 1 van de Emissieverordening. Overschrijding van de uitstootnormen wordt door de Nederlandse wet expliciet verboden in artikel 2 lid 1 van het Besluit typegoedkeuring, waarin wordt gerefereerd aan het bepaalde in de Emissieverordening. 7.4. Anders dan gedaagden beweren geldt volgens Car Claim de norm die in genoemde Bijlage 1 is weergegeven niet alleen voor de testomgeving, waarbij gebruik wordt gemaakt van de omstreden NEDC-test methode, maar ook voor normale rijomstandigheden. Het HvJ EU heeft dit in haar arrest van 17 december 2020 (zaak C-693/18) nog bevestigd. In punt 77 van dat arrest overwoog het Hof immers dat artikel 4 lid 2 van de Emissieverordening bepaalt dat de door de fabrikant genomen technische maatregelen zo moeten zijn dat is gewaarborgd dat onder andere de uitlaatemissies gedurende de hele normale levensduur van de voertuigen onder normale gebruiksomstandigheden daadwerkelijk worden beperkt. Ook uit het EMIS-rapport volgt dat normaal gebruik ziet op “real driving conditions”. Een dergelijke benadering van het begrip ‘normaal gebruik’ sluit ook aan op andere Europese wetgeving, zoals bijvoorbeeld Richtlijn 2001/95/EG (algemene productveiligheid) en Verordening 178/2002/EG (voedselveiligheid). Hieruit komt het beeld naar voren dat producten die schade kunnen aanrichten, dan wel een gevaar voor de volksgezondheid kunnen opleveren, niet in het maatschappelijk verkeer gebracht mogen worden als zij slechts in theorie of in een laboratorium aan de gestelde Europese eisen voldoen, maar in werkelijkheid niet. 7.5. Ongeveer 15 jaar geleden hadden de ontwerpers van VW c.s. bij de ontwikkeling van nieuwe dieselmotoren in beginsel twee technische mogelijkheden, die in 2006 uitmonden in twee prototype motoren. Het eerste type maakte gebruik van een zogeheten SRC-systeem, een technologie afkomstig van de Duitse autofabrikant Daimler. Bij dit systeem wordt een chemische substantie, ook wel aangeduid met de naam AdBlue, vermengd in de motoruitstoot, waardoor NOx wordt omgezet in onschuldige chemische componenten. Voor deze AdBlue diende ruimte te worden gereserveerd. Dat zou de kofferruimte aanzienlijk beperken en bovendien zou het regelmatig bijvullen van de AdBlue-tank kostenverhogend zijn voor de automobilisten. Verder was deze technologie relatief duur ten opzichte van het beschikbare alternatief: de zogeheten Lean-NOx Trap. Met deze technologie wordt NOx opgevangen in een katalysator, die wordt geactiveerd doordat de motor periodiek in brandstofrijke, zuurstofarme modus opereert. De opgevangen NOx wordt vervolgens omgezet in stikstofgas (N2). Om voldoende NOx reductie te bewerkstelligen, dient daarnaast gebruik te worden gemaakt van een zogeheten EGR-systeem. Met een EGR-systeem wordt NOx-uitstoot gerecycled door uitlaatgassen terug te pompen in de cilinders van de motor terwijl deze worden vermengd met frisse lucht. Daarbij wordt de hoeveelheid zuurstof in de motor teruggebracht, hetgeen een verlaging van de verbrandingstemperatuur tot gevolg heeft. Onder lagere temperaturen wordt minder NOx geproduceerd. Nadeel van deze methode is dat er veel roetdeeltjes vrijkomen. Om aan de NOx-emissienormen te kunnen voldoen zou de nieuwe motor zoveel roetdeeltjes uitstoten dat het roetfilter veel sneller zou moeten worden vervangen dan onder normaal gebruik mocht worden verwacht. Als VW c.s. voor de met deze vervanging gemoeide kosten zou moeten opdraaien zou dat niet passen binnen het door het management van VW c.s. aan de ontwerpers gestelde budget. 7.6. Car Claim stelt dat VW c.s. de oplossing voor dit probleem al voorhanden had. Al in 1999 werd Audi geconfronteerd met een vergelijkbaar dilemma. De ingenieurs van Audi wilden een oplossing bieden voor het traditionele geluidsprobleem dat optreedt met de start van dieselmotoren. Zij ontdekten dat dit geluidsprobleem kon worden opgelost door bij het ontsteken van de motor extra brandstof in de motor te spuiten. Met deze extra brandstofinjectie voldeed de betreffende motor evenwel niet meer aan de Europese emissienormen. Om dit probleem op te lossen, heeft Audi een Manipulatie-instrument ontwikkeld, de zogeheten Akustikfunktion, die in werking trad zodra de auto aan een officiële test werd blootgesteld. De daartoe geprogrammeerde software in de zogeheten Electronic Diesel Unit (EDC) zorgde ervoor dat werd herkend wanneer de auto zich in een testsituatie bevond. De latere CEO’s van Volkswagen, Winterkorn en Müller, werkten destijds bij Audi en waren op de hoogte van de werking van dit Manipulatie-instrument. 7.7. VW c.s., waar Winterkorn inmiddels aan het roer stond, heeft – volgens Car Claim - vervolgens in nauwe samenwerking met [gedaagde 5] software ontwikkeld voor de EDC-unit, waarbij de Akustikfunktion werd gemoduleerd voor grootschalige toepassing op alle VW c.s. dieselmodellen. Dit met als enige doel de auto een testomgeving te laten herkennen. Na succesvolle ontwikkeling van deze techniek besloot VW c.s. in 2007 om af te zien van het legale alternatief met SRC-technologie. Uit diverse interne stukken van VW c.s. blijkt dat de gekozen emissiestrategie uitvoerig en in aanwezigheid van Winterkorn en Müller ter sprake kwam. Uiteindelijk zou dit op de Akustikfunktion van Audi gemodelleerde Manipulatie-instrument zich, naar zeggen van VW c.s., in 11 miljoen auto’s met dieselmotor van het type EA 189 bevinden, de Betrokken voertuigen. 7.8. Het Manipulatie-instrument laat volgens Car Claim de motor van een Betrokken voertuig in een testomgeving zo functioneren dat er weinig NOx wordt uitgestoten. Dit ging weliswaar ten koste van de rijeigenschappen, duurzaamheid en prestaties van deze Betrokken Voertuigen, maar op deze wijze kon wel worden voldaan aan de uitstootnormen van de Emissieverordening. Buiten de testomgeving, onder normale rijomstandigheden, stoten de Betrokken Voertuigen veel NOx uit, vele malen meer dan volgens de Emissieverordening toegestaan, wat de rijeigenschappen, duurzaamheid van verschillende onderdelen en prestaties van de Betrokken voertuigen juist ten goede komt. De Akustikfunktion is zodoende niet slechts een schakelaar tussen twee standen (modus 1 en 2), maar een complexe bundeling van softwarefuncties, die diep ingrijpen op verschillende werkprocessen binnen en buiten de motor. 7.9. Ondertussen investeerde VW c.s. vele miljoenen euro’s in het creëren van een groen imago, een imago van betrouwbare en vooruitstrevende partij, die duurzaamheid hoog in het vaandel zou hebben. De auto’s zouden schoon zijn en goed voor het milieu, zonder dat werd ingeleverd op zuinigheid, duurzaamheid, vermogen en rijcomfort. VW c.s. profileerde zich als leverancier van auto’s die zouden voldoen aan de geldende uitstootnormen. Alle daarmee verband houdende uitingen van VW c.s. hebben eraan bijgedragen dat klanten van VW c.s. verwachtten en ook mochten verwachten dat VW c.s. zich ook daadwerkelijk aan dit geschapen beeld zou houden, aldus Car Claim. 7.10. Volgens Car Claim heeft VW c.s., terwijl er een alternatief voorhanden was, uit winstbejag willens en wetens auto’s in het verkeer gebracht die technisch niet ontworpen waren om met het gewenste niveau van prestaties en comfort onder normale rijomstandigheden gedurende hun normale levensduur aan de wettelijke uitstootnormen te voldoen. VW c.s. schendt daarmee de Kaderrichtlijn, de artikelen 4 en 5 van de Emissieverordening en artikel 2 lid 1 van het Besluit typegoedkeuring. Dat sprake is van een verboden Manipulatie-instrument heeft het HvJEU bevestigd in zijn arrest van 17 december 2020. - relativiteit 7.11. Onjuist is volgens Car Claim de stelling van onder meer VW c.s. dat de Emissieverordening een publiekrechtelijke norm stelt die niet strekt tot de bescherming van de (vermogens)belangen van consumenten. VW c.s. heeft daarbij verwezen naar de uitspraak van het Bundesgerichtshof (hierna: BGH) van 30 juli 2020. VW c.s. miskent daarmee dat het Landesgericht van Stuttgart op 13 maart 2020 juist over de strekking van de Emissieverordening op dit punt prejudiciële vragen aan het HvJEU (zaak C-138/20) heeft gesteld. Antwoord op die vragen van het HvJEU is niet verkregen omdat VW c.s., zoals zij wel vaker doet, deze zaak heeft “weggeschikt”. Dit neemt niet weg dat het een relevante vraag blijft en dat niet kan worden volstaan met het oordeel van de BGH, aldus Car Claim. - ongeschreven regels van het maatschappelijk verkeer 7.12. Bovendien schendt VW c.s. volgens Car Claim met haar handelwijze de ongeschreven regels van het maatschappelijk verkeer. Het willens en wetens op de markt brengen van een gebrekkig functionerend product en het installeren, handhaven en verzwijgen van het verboden Manipulatie-instrument om de gebreken aan het product te verhullen is zonder meer strijdig met de maatschappelijke verkeersopvattingen, aldus steeds Car Claim. Standpunt VW c.s. 7.13. VW c.s. stelt dat zij in de EA 189-dieselmotoren software heeft toegepast die het mogelijk maakte tussen twee modi te schakelen: een modus die geoptimaliseerd was voor het verlagen van de NOx-uitstoot en een modus die geoptimaliseerd was voor het verlagen van de roetuitstoot. Zij stelt dat zij op last van het KBA deze omschakelfunctionaliteit heeft verwijderd door middel van de Update. 7.14. De EA 189-dieselmotoren zijn uitgerust met een elektronische motorregeleenheid (ook wel ECU, Engine control unit of motormanagement-systeem genoemd), die een EGR-systeem (EGR staat voor Exhaust Gas Recirculation) aanstuurt. Het EGR-systeem dient er toe uitlaatgas terug te voeren in de cilinders, teneinde de verbrandingstemperatuur te verlagen. Bij een lagere verbrandingstemperatuur ontstaat minder NOx, maar meer roet en bij een hogere verbrandingstemperatuur ontstaat minder roet, maar meer NOx, dit is de zogenaamde “NOx / Particulate Trade-off” (NOx/Deeltjes Balans). Het EGR-systeem bevat een EGR-koeler, die de uitlaatgassen afkoelt, voor deze weer in de cilinder worden teruggevoerd. De EGR-klep bepaalt de mate waarin uitlaatgasrecirculatie plaatsvindt. De EGR-klep kan open staan (maximale uitlaatgasrecirculatie), gesloten zijn (geen uitlaatgasrecirculatie) of gedeeltelijk open staan, waarbij de mate van uitlaatgasrecirculatie (EGR-graad) op basis van de data die van diverse sensoren worden ontvangen voortdurend wordt gevarieerd door de elektronische motorregeleenheid. 7.15. Tijdens de normale werking van het voertuig kan de EGR-graad volgens VW c.s. onder verschillende omstandigheden worden gewijzigd, onder meer, als van de motor een hoog koppel wordt gevraagd, bij weinig zuurstof in de lucht of buiten bepaalde temperatuurgrenzen. 7.16. Het al dan niet toepassen van EGR (en de mate van EGR) is niet een kwestie van meer of minder vervuiling: EGR helpt om bepaalde ongewenste bijproducten te verminderen (NOx), maar heeft dan weer een verhoging van de vorming van fijnstof als bijeffect. De mate van EGR is daarom niet een eendimensionale afweging (meer is beter, minder is slechter) maar een balanceer-act om de optimale afstelling te vinden. 7.17. VW c.s. heeft de dubbele modus van het EGR-systeem (vóór de Update) in de conclusie van antwoord als volgt beschreven: “5.4.1 Het EGR-systeem werkte wegens de EGR-software in de Betrokken Voertuigen (vóór de implementatie van de Update) in twee standen, aangeduid als Modus 1 en Modus 2. In grote lijnen kunnen we stellen dat: (
a)Modus 1 was geoptimaliseerd voor NOx-reductie, wat met name wordt gerealiseerd door een lagere streefwaarde voor luchtmassa in te stellen hetgeen zou moeten leiden tot een hogere EGR-graad; en (
b)Modus 2 was geoptimaliseerd voor de reductie van de vorming van ruwe deeltjes, wat met name wordt gerealiseerd door een hogere streefwaarde voor luchtmassa in te stellen hetgeen zou moeten leiden tot een lagere EGR-graad. 5.4.2 De ECU van alle Betrokken Voertuigen startte in Modus 2. 5.4.3 Indien aan alle voorwaarden genoemd in de onderstaande paragraaf 5.4.5 werd voldaan voordat de motor startte, schakelde de ECU naar Modus 1 en startte de motor in Modus 1. 5.4.4 Indien aan één van de voorwaarden genoemd in paragraaf 5.4.5 niet werd voldaan voordat de motor startte, werd de motor in Modus 2 gestart en bleef in Modus 2. 5.4.5 Het EGR-systeem werkte in Modus 1, indien de motor werd gestart binnen de volgende parameters: (
i)de motor had een “koude start”, hetgeen betekende: (A) een motorkoelvloeistoftemperatuur die tussen ongeveer 18°C en 50°C ligt; (B) een brandstoftemperatuur die tussen ongeveer 18°C en 40°C ligt; (C) een olietemperatuur die tussen ongeveer 18°C en 32°C ligt; en (D) een omgevingstemperatuur die tussen ongeveer 18°C en 32°C ligt; en (
ii)de omgevingsdruk is meer dan ongeveer 890 hPa (in overeenstemming met een hoogte die lager is dan ongeveer 1000 meter boven zeeniveau). 5.4.6 Een omschakeling van Modus 1 naar Modus 2 vond plaats wanneer, onder andere, aan de volgende voorwaarden werd voldaan: (
a)de positie van het gaspedaal overschreed een maximale positie die kon worden toegepast (hetgeen wordt gemeten door de potentiometer); en (
b)(voor bepaalde voertuigen) de snelheid van het voertuig viel niet binnen een gedefinieerde bandbreedte van afstand-versus-tijd, die bijvoorbeeld de NEDC omvatte die wordt voorgeschreven in het testkader (en nader wordt beschreven in paragraaf 5.5.12 tot en met 5.5.17 hierna). 5.4.7 Indien de motor startte in Modus 2, bleef deze in Modus 2. Om naar Modus 1 te gaan moest de motor worden gestopt en opnieuw worden gestart op een wijze die voldoet aan de voorwaarden voor werking in Modus 1, zoals hierboven omschreven. 5.4.8 Modus 1 en Modus 2 verschilden in hun brandstofinspuitstrategie en EGR-strategie. Dit betekent dat er verschillen waren in de motoreigenschappen voor het regelen en beheren van raildruk, inspuitverstelling en gewenste verse luchtmassa. 5.4.9 Als het gaat om de EGR-graad, was de EGR-graad over het algemeen hoger in Modus 1 dan in Modus 2.” 7.18. VW c.s. stelt dat de Betrokken voertuigen voldoen aan de grenswaarden die zijn vastgesteld in de EU-typegoedkeuringsprocedure. Maatgevend is hiervoor de NEDC-test. De Unierechtelijke regelgeving die gold voor de Betrokken voertuigen vereiste niet dat werd voldaan aan grenswaarden op voertuiguitlaatemissies “onder normale omstandigheden” of “op de weg”. 7.19. VW c.s. heeft aanvankelijk het standpunt ingenomen dat de oorspronkelijke EGR-software in de Betrokken voertuigen geen verboden Manipulatie-instrument was in de zin van de relevante wet- en regelgeving. Bij akte van 12 mei 2021 heeft zij dat standpunt verlaten, met verwijzing naar het arrest van het HvJ EU van 17 december 2020, ECLI:EU:C:2020:1040. VW c.s. accepteert dat dit oordeel betekent dat de oorspronkelijke EGR-Software met de dubbele modus moet worden geacht een Manipulatie-instrument in de zin van artikel 3 onder 10 van de Emissieverordening te zijn geweest. 7.20. Dat de EGR-software een verboden Manipulatie-instrument bevatte, doet volgens VW c.s. evenwel niet af aan de verleende typegoedkeuring. De typegoedkeuringen zijn altijd geldig geweest; zij zijn nimmer ingetrokken, wel heeft het KBA vereist dat de Betrokken voertuigen een Update ondergingen, zodat zij zouden voldoen aan het goedgekeurde type. De Emissieverordening bepaalt niet dat het gebruik van een verboden Manipulatie-instrument de typegoedkeuring ongeldig maakt. Het KBA heeft geen sancties opgelegd. 7.21. De Betrokken voertuigen hebben volgens VW c.s. ook een geldig certificaat van conformiteit. De vereisten van een certificaat van conformiteit zijn neergelegd in artikel 18 van de Kaderrichtlijn. Verdere vereisten worden niet aan de certificaten gesteld. De geldigheid van het certificaat van conformiteit is dus volledig afhankelijk van twee vereisten (
i)de formaliteiten van artikel 18

(3)van de Kaderrichtlijn en (

ii)de geldigheid van de typegoedkeuring. Aan beiden vereisten is in dit geval voldaan. - relativiteit 7.22. VW c.s. betoogt dat ook in collectieve acties aan het relativiteitsvereiste (artikel 6:163 BW) moet worden getoetst. Ook als zou worden aangenomen dat sprake zou zijn van schending van een wettelijke norm leidt dat niet tot aansprakelijkheid, indien deze norm niet bedoeld is privaatrechtelijke sancties te verbinden aan een eventuele schending. De Emissieverordening en het Besluit typegoedkeuring strekken niet ter bescherming van de Autobezitters. De Emissieverordening beoogt “een hoog niveau van milieubescherming” en bevat geen aanwijzingen voor de stelling dat een autobezitter daaraan rechtstreeks bescherming van zijn geldelijke belang aan kan ontlenen. Dat geldt ook voor de op een overeenkomst gebaseerde vorderingen van Car Claim (die ook allemaal als enige grondslag hebben het niet voldoen aan de Emissieverordening en daarvan afgeleide wet- en regelgeving). De andere gedaagden sluiten zich aan bij dit betoog. Standpunten [gedaagde 5] , [gedaagde 6] en de Autodealers ten aanzien van de oorspronkelijke software 7.23. [gedaagde 5] beroept zich in de eerste plaats op verjaring volgens het door de rechtbank toepasselijk geachte Duits recht. Overigens stelt zij dat zij wel softwarefuncties heeft gecodeerd die in het Manipulatie-instrument zijn gebruikt, maar dat Volkswagen die vervolgens kalibreerde en dat zij niet wist en ook niet kon weten dat dit een verboden Manipulatie-instrument opleverde. Daarvan was er hooguit een vermoeden bij sommige medewerkers, die dat echter niet hebben gedeeld met het management van [gedaagde 5] , zodat ook om die reden aansprakelijkheid ontbreekt. 7.24. [gedaagde 6] en de Autodealers stellen zich op het standpunt dat zij bij de ontwikkeling van de EA 189-dieselmotoren niet betrokken waren en dat zij niet op de hoogte waren van de aanwezigheid van een verboden Manipulatie-instrument voor het algemeen bekend worden daarvan in september 2015. 8. De beoordeling van de onrechtmatigheid van de oorspronkelijke software van de EA 189 dieselmotoren, toerekenbaarheid en relativiteit Uitleg van de Emissieverordening 8.1. Het HvJ EU heeft in zijn arrest van 17 december 2020 (zie hiervoor onder 5) beslist dat een instrument dat parameters herkent die verband houden met het verloop van de in de Emissieverordening bedoelde goedkeuringsprocedures, met de bedoeling de prestaties van het emissiecontrolesysteem tijdens deze procedures te verbeteren teneinde de goedkeuring van het voertuig te verkrijgen, een „Manipulatie-instrument” in de zin van artikel 3, punt 10 van de Emissieverordening, is, zelfs indien een dergelijke verbetering sporadisch ook kan worden waargenomen onder normale gebruiksomstandigheden. 8.2. In deze procedure is dan ook terecht niet meer in geschil dat de oorspronkelijke software van de EA 189-dieselmotoren (hierna: de oorspronkelijke software) die werkte met verschillende modi zoals beschreven onder 7.13 t/m 7.15 daardoor een verboden Manipulatie-instrument bevatte in de zin van dit arrest. Immers, tijdens de test werd de modus ingeschakeld die was geoptimaliseerd voor lage NOx-uitstoot, in de praktijk was meestal de andere modus actief, die een te hoge uitstoot van NOx meebracht, maar was geoptimaliseerd voor een lage uitstoot van roetdeeltjes. Ook is in deze procedure niet in geschil dat dit Manipulatie-instrument bij de Update is verwijderd en dat vanaf de Update de software nog maar in één modus werkt. 8.3. Car Claim stelt dat zowel voor als na de Update de uitstoot in de praktijk te hoog is en dat de Betrokken voertuigen daarom niet voldoen aan de Emissieverordening. VW c.s. stelt dat de Emissieverordening geen betrekking heeft op de uitstoot in praktijkomstandigheden en dat de Betrokken voertuigen altijd hebben voldaan aan de NEDC-test en een typegoedkeuring hadden en dus voldeden aan de normen van de Emissieverordening. 8.4. In essentie is het verschil tussen beide opvattingen dat VW c.s. meent dat voldoende is dat de werking van het emissiecontrolesysteem in de praktijk gelijk moet zijn aan de test, wat volgens haar voor de Update niet zo was, maar daarna wel, terwijl Car Claim meent dat het resultaat van het emissiecontrolesysteem in de praktijk gelijk moet zijn aan het resultaat bij de test. 8.5. De rechtbank acht de Emissieverordening op dit punt voldoende duidelijk: het standpunt van VW c.s. is juist. Uit artikel 4 lid 1 van de Emissieverordening (aangehaald onder 4.1) is af te leiden dat het emissiebeheersingssysteem zo moet werken dat wordt voldaan aan de emissiegrenswaarden. Of een voertuig daaraan voldoet wordt vastgesteld in de NEDC-test die tot een typegoedkeuring leidt. Op grond van die typegoedkeuring kan en moet een voertuig in alle lidstaten zonder nader onderzoek naar de uitstoot tot de weg worden toegelaten, zie de (toenmalige) Richtlijn 2007/46/EG en de implementatie daarvan in de Regeling voertuigen, zoals aangehaald onder 4.2 en 4.3. Uit artikel 4 lid 2 van de Emissieverordening is af te leiden dat het emissiebeheersingssysteem vervolgens de hele normale levensduur van de voertuigen onder normale gebruiksomstandigheden daadwerkelijk moet werken. Artikel 5 lid 1 stemt daarmee overeen en lid 2 verbiedt Manipulatie-instrumenten die de werking van het emissiebeheersingssysteem verminderen (behoudens enige uitzonderingen). Uit dit systeem kan worden afgeleid dat de werking van het emissiebeheersingssysteem in praktijkomstandigheden overeen moet komen met de werking onder testomstandigheden, maar niet dat het resultaat in praktijkomstandigheden gelijk zou moeten zijn aan testomstandigheden. 8.6. Artikel 5, lid 1 van de Emissieverordening, dat inhoudt dat de fabrikanten hun voertuigen zo moeten uitrusten dat de onderdelen die van invloed zijn op de emissies, ervoor zorgen dat het voertuig onder normale gebruiksomstandigheden kan voldoen aan de emissiegrenswaarden die in die verordening en de uitvoeringsmaatregelen ervan zijn vastgelegd, is hiermee niet in tegenspraak. Uit het systeem van de Kaderrichtlijn en de Emissieverordening moet worden afgeleid dat de maatstaf of een voertuig voldoet aan de emissiegrenswaarden is gelegen in het al dan niet voldoen aan die waarden bij het toepassen van de NEDC-test. Deze bepaling betekent dat een voertuig zo moet zijn uitgerust dat als het na bijvoorbeeld twee of vijf jaar gebruikt te zijn geweest, weer aan de NEDC-test zou worden onderworpen, het nog steeds aan de emissiegrenswaarden zou kunnen voldoen. Het betekent echter niet dat de emissiegrenswaarden ook op elk moment in de praktijk behaald moeten worden. Dit blijkt ook uit de overwegingen van het HvJ EU in zijn arrest van 17 december 2020. Het HvJ EU wijst in punt 92 van het arrest erop dat het snelheidsprofiel NEDC bestaat uit vier achtereenvolgende rijcycli in de stad en daarna een rijcyclus buiten de stad, die in een laboratorium worden uitgevoerd en dat de testcycli voor de emissies van voertuigen in het kader van deze procedure niet zijn gebaseerd op reële rijomstandigheden. 8.7. Dat het emissiebeheersingssysteem in de praktijk niet aan de normen van de Emissieverordening behoeft te voldoen is ook duidelijk, als wordt bedacht welk gevolg het zou hebben als die eis wel gesteld zou worden. Dat zou immers betekenen dat een typegoedkeuring niet op de NEDC-test zou kunnen worden gebaseerd, terwijl het systeem van de Kaderrichtlijn en de Emissieverordening er juist vanuit gaan dat een typegoedkeuring kan worden verleend aan voertuigen die de NEDC-test hebben doorstaan en dat die typegoedkeuring vervolgens geldt voor alle lidstaten. 8.8. Dat de praktijkemissie afwijkt van de emissie bij de NEDC-test kan verschillende oorzaken hebben. Het kan veroorzaakt worden door een verboden Manipulatie-instrument, dat de werking van het emissiebeheersingssysteem beperkt. Als dat verboden Manipulatie-instrument bij het afnemen van de NEDC-test niet bekend was, is de keurende instantie misleid en is de typegoedkeuring ten onrechte verleend. Het kan ook zo zijn dat het emissiebeheersingssysteem in de testomstandigheden en in de praktijkomstandigheden wel op dezelfde manier werkt, maar dat het resultaat toch niet overeenkomt, omdat de praktijkomstandigheden afwijken van de testomstandigheden. Dit is het gevolg van de aan de NEDC-test inherente beperkingen, die inmiddels reden zijn geweest om per 1 september 2017 voor Euro-6 voertuigen een andere testmethode in te voeren (de WLTP-test), die de praktijk dichter benadert, aangevuld met Real Driving Emissions testing. Het enkele feit dat de emissie in de praktijk (veel) hoger is dan in testomstandigheden kan echter niet tot het oordeel leiden dat de typegoedkeuring ten onrechte is verleend. Gebruik van een verboden Manipulatie-instrument 8.9. VW c.s. erkent (inmiddels) dat de in de oorspronkelijke software opgenomen verschillende modi zoal beschreven onder 7.13 t/m 7.17 een verboden Manipulatie-instrument opleverden in de zin van artikel 3, punt 10, van de Emissieverordening, zoals uitgelegd door het HvJ EU in het onder 8.1 aangehaalde arrest van 17 december 2020. Vervolgens moet de vraag beantwoord worden of dat ook betekent dat zij jegens de Autobezitters onrechtmatig heeft gehandeld en zo ja of de geschonden norm strekt tot bescherming van de vermogensbelangen van de Autobezitters. 8.10. VW c.s. beroept zich erop dat de typegoedkeuringen van de Betrokken voertuigen altijd geldig zijn geweest en dat zij steeds hebben beschikt over een certificaat van conformiteit. Dit is juist, maar dit heeft slechts tot rechtsgevolg dat de lidstaten volgens de onder 4.2-4.3 aangehaalde bepalingen niet gerechtigd waren voor toelating tot de weg op hun grondgebied voorwaarden te stellen met betrekking tot de uitstoot van schadelijke stoffen. In de verhouding tussen VW c.s. en de Autobezitters leidt de aanwezigheid van een typegoedkeuring dus niet tot de conclusie dat jegens hen niet onrechtmatig gehandeld kan zijn.Het handelen dat VW c.s. wordt verweten is niet dat zij auto’s op de markt bracht die niet aan de formele wettelijke vereisten voldeden omdat zij geen typegoedkeuring hadden, maar dat zij auto’s op de markt bracht die voorzien waren van een verboden Manipulatie-instrument, dat de keurende instantie niet bekend was, zodat de typegoedkeuring door bedrog is verkregen. Immers de werking van het emissiebeheersingssysteem kwam in praktijkomstandigheden niet overeen met de werking in testomstandigheden. Als dat aan de keuringsinstanties bekend zou zijn geweest, zou de typegoedkeuring nooit zijn verleend. 8.11. Dat dit in een woord bedrog was, heeft Volkswagen ook toegegeven. De voorzitter van de Raad van bestuur van Volkswagen, [voorzitter] , heeft in de ZDF-Talkshow van [naam 7] op de vraag of hij de manipulaties in de Duitse auto-industrie voor mogelijk gehouden had, verklaard: "Das, was wir gemacht haben, war Betrug, ja!" 8.12. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat dergelijk handelen indien het na 20 maart 2014 in Nederland zou hebben plaatsgevonden, zou kunnen worden vervolgd als een economisch delict. In dit geval is aannemelijk dat bij vervolging de opzetvariant ten laste zou zijn gelegd, die een misdrijf oplevert. Zie voor een en ander de bepalingen zoals aangehaald onder 4.4, en de toelichting daarop zoals weergegeven onder 4.5. Nu VW c.s. echter geen Nederlandse keuringsinstantie heeft misleid (de typegoedkeuringen van de Betrokken voertuigen hebben in andere lidstaten van de EU plaatsgevonden), is strafrechtelijke vervolging in Nederland niet aan de orde. In Duitsland zijn de onder 3.19 genoemde boetes opgelegd. 8.13. De vraag is vervolgens of het op de markt brengen van de Betrokken voertuigen onrechtmatig is jegens de Autobezitters. Daarbij is niet alleen van belang dat de Betrokken voertuigen in de praktijk in Modus 2 meer uitstootten dan tijdens de test in Modus 1 (zie over deze twee modi hiervoor onder 7.17), maar ook of VW c.s. door bedrog te plegen jegens de keuringsinstantie ook jegens de Autobezitters onrechtmatig heeft gehandeld. Dat is het geval: ook jegens de Autobezitters heeft VW c.s. bedrog gepleegd. De Autobezitters mochten immers verwachten dat zij een auto kochten die niet alleen formeel maar ook materieel aan de wettelijke eisen voor een dieselvoertuig van de categorie Euro-5 voldeed. Met andere woorden, zij mochten verwachten dat de auto niet alleen was toegelaten tot de weg, maar ook dat dit terecht was gebeurd, omdat de auto aan de daarvoor gestelde eisen (waaronder milieueisen) voldeed. Dat was niet zo. Dit betekent dat ook de Autobezitters opzettelijk zijn misleid, hetgeen in strijd is met wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Niemand wil bedrogen worden. 8.14. Niet alleen het bedrog zelf is onrechtmatig jegens de Autobezitters, maar het leidt ook tot schadelijke gevolgen. Het milieu wordt meer vervuild door een hogere NOx-uitstoot en er kan gezondheidsschade ontstaan. Over dit soort schade gaat deze procedure echter niet. Het gaat hier om vermogensschade. De vraag is of de hogere NOx-uitstoot de individuele Autobezitter de gestelde schade heeft toegebracht (zie hierna ook onder 13). 8.15. VW c.s. stelt dat het aspect duurzaamheid/milieu als motief bij de aankoop van een auto een zeer geringe rol speelt. Dat blijkt uit een onderzoek onder 18.600 kopers van een nieuw voertuig van een van de betrokken merken in 2011: in de top 10 van redenen voor aanschaf komt milieu/duurzaamheid niet voor. Een zelfde onderzoek onder 13.983 Nederlandse kopers in 2016 laat zien dat er 46 andere redenen zijn die zwaarder wegen dan de “environmental friendliness” van de auto.Ook betoogt VW c.s. dat de (tijdelijke) fiscale voordelen van een dieselauto wel een belangrijk aankoopmotief zijn geweest. In de periode dat dit voordeel gold was de verkoop van dieselauto’s duidelijk hoger, toen het voordeel werd afgeschaft nam de verkoop af. Dat toont aan dat het kopers niet ging om het milieuvoordeel, maar om het fiscale voordeel, aldus VW c.s. 8.16. De ACM heeft in overweging 103 van het onder 3.17 aangehaalde boetebesluit onder meer overwogen dat een groeiend milieubewustzijn het economisch gedrag van consumenten kan beïnvloeden en dat handelaren hier in hun reclame-uitingen bewust op inspelen. 8.17. De onderzoeken waarop VW c.s. zich beroept hebben een beperkte waarde, omdat dit geen onafhankelijke onderzoeken zijn waarin specifiek de vraag aan de orde is hoe belangrijk consumenten het aspect milieu/duurzaamheidvinden, maar algemene onderzoeken die in de eigen dealerorganisatie zijn gehouden naar door de consument genoemde aankoopmotieven. De daarbij gebruikte onderzoeksmethode is onbekend. Het is goed mogelijk dat het aspect milieu/duurzaamheid bij andere genoemde aankoopmotieven meespeelt. Het duidelijkst is dat voor het aankoopmotief brandstofgebruik. Maar dat kan ook gelden voor andere aankoopmotieven zoals grootte (“Compact size” respectievelijk “Size (unspecified)”. Voor een deel van de consumenten zou kunnen gelden dat brandstofgebruik of de omvang van de auto een aankoopmotief is, omdat een kleinere en zuinigere auto milieuvriendelijker is. Het feit dat een consument milieu/duurzaamheid niet expliciet als aankoopmotief noemt, behoeft dan ook nog niet te betekenen dat dit motief niet (bewust of onbewust) bij de aankoop is meegewogen. 8.18. De rechtbank gaat er daarom met de ACM vanuit dat milieu en duurzaamheid een rol kunnen spelen bij een aankoopbeslissing en dat (ook in de jaren waarin de Betrokken voertuigen werden gekocht) sprake was van een “groeiend milieubewustzijn”, maar dat geen betrouwbaar onderzoek beschikbaar is waaruit kan worden afgeleid hoe zwaar dat motief weegt. Voor veel consumenten zal gelden dat zij in algemene zin beseffen dat auto’s bijdragen aan milieuvervuiling, maar dat zij dat als een onvermijdelijk gevolg van het gebruik van auto’s zien. Dat neemt niet weg dat het belang van tegengaan van vervuiling breed wordt gedragen, ten minste als taak van de overheid. Dat consumenten milieuvervuiling als ongewenst zien betekent nog niet automatisch dat consumenten ook bereid zijn dat aspect in hun eigen aankoopbeslissing (zwaar) te laten meewegen. Het betekent echter wel dat als zij de keuze zouden hebben tussen twee auto’s, waarvan de een wel aan de voorgeschreven milieunormen zou voldoen en de andere niet, maar die overigens precies gelijk zouden zijn, de meeste consumenten zouden kiezen voor de auto die wel aan de milieunormen voldoet. Die zouden zij dus een hogere waarde toekennen dan de auto die niet aan de milieunormen voldoet en daardoor meer milieuvervuiling veroorzaakt. Door het gepleegde bedrog hebben de kopers zo’n keuze niet gehad, en hebben zij ongewild jaren lang meer aan milieuvervuiling bijgedragen dan zij redelijkerwijs mochten verwachten. Zij hebben dan ook een auto gehad die daardoor achteraf bezien minder waard was dan zij dachten toen zij de auto kochten. 8.19. Dat de autoverkoop direct zou hebben gereageerd op de invoering of afschaffing van een fiscaal voordeel, zoals VW c.s. stelt, doet aan het voorafgaande niet af. Dit toont aan dat de factor prijs voor kopers zwaar weegt, maar hieruit kan niets worden afgeleid over de rol die milieu en duurzaamheid spelen bij de aankoop. 8.20. Verdere schadelijke effecten van het gepleegde bedrog hebben zich geopenbaard na het ontdekken daarvan. Dat heeft er immers toe geleid dat de Autobezitters geen rustig en ongestoord genot meer van hun auto hebben. Na ontdekking van het bedrog is het een auto ‘waar iets mee is’ en dat geeft gedoe. De Autobezitter krijgt brieven van de fabrikant. Hij moet beslissen of hij wel of niet de Update wil laten uitvoeren en als hij daartoe besluit moet hij daarvoor naar de Autodealer en is het effect daarvan op voorhand niet zeker. 8.21. Daar komt bij dat de ACM in het onder 3.17 aangehaalde boetebesluit heeft geoordeeld dat Volkswagen AG zich tegelijkertijd profileerde als een milieubewuste organisatie die duurzaamheid hoog in het vaandel heeft staan en hiermee adverteerde richting consumenten. Dit is ook door Car Claim aangevoerd en door VW c.s. niet weersproken. Dat maakt het in tegenspraak met dat imago handelen des te kwalijker. Geen enkele autofabrikant mag een verboden Manipulatie-instrument gebruiken, maar een autofabrikant die zich profileert als milieubewuste organisatie die duurzaamheid hoog in het vaandel heeft staan al helemaal niet. Oneerlijke handelspraktijken 8.22. In het tussenvonnis is onder 6.7 overwogen dat in het kader van de beoordeling van de gevorderde verklaringen voor recht inzake onrechtmatig handelen van VW c.s. ook de regeling van de oneerlijke handelspraktijken (als vorm van onrechtmatig handelen) aan de orde zal komen. Onder 6.35 van het tussenvonnis is overwogen dat de vorderingen uit hoofde van oneerlijke handelspraktijken gelijksoortig zijn voor zover het gaat om de installatie en het verzwijgen van een Manipulatie-instrument. Voor zover het gaat over de door VW c.s. gegeven informatie met betrekking tot haar producten lopen de situaties van de Autobezitters echter zo sterk uiteen dat de verwijten die daarop betrekking hebben zich niet lenen voor bundeling. Standpunt Car Claim inzake oneerlijke handelspraktijken 8.23. Car Claim stelt dat VW c.s. in strijd handelt met de Wet oneerlijke handelspraktijken (WOH) en dat dit onrechtmatig is op grond van artikel 6:162 BW. Artikel 6:193b lid 1 BW bepaalt dat een handelaar onrechtmatig handelt jegens een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is. Gezien het doel van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (2005/29/EG), die aan de WOH ten grondslag ligt, moet het begrip ‘handelaar’ ruim worden uitgelegd. Ten aanzien van de vraag of VW c.s. in dit kader als handelaar moet worden aangeduid oordeelde de ACM in het Boetebesluit (onder 53) onder meer dat: “een effectieve bescherming van de consument (…) ernstig [zou, rb] worden ondermijnd als het verbod op oneerlijke handelspraktijken slechts zou gelden voor de laatste schakel in de verkoopketen naar de consument – in dit geval de garage of autodealer waarbij de consument daadwerkelijk zijn auto koopt.” VW c.s. heeft dan ook volgens Car Claim als handelaar in de zin van genoemd artikel te gelden. 8.24. Volgens Car Claim kwalificeert de installatie van een Manipulatie-instrument in de Betrokken voertuigen als een “handelspraktijk” in de zin van de wet. In dat verband heeft de ACM in de Beslissing op bezwaar overwogen: “dat de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken volgens vaste rechtspraak wordt gekenmerkt door een “bijzonder ruim toepassingsgebied”, dat zich uitstrekt tot elke handelspraktijk die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten.” De ACM heeft vervolgens “de plaatsing van verboden manipulatiesoftware in de betrokken auto’s als onderdeel van het verkrijgen van typegoedkeuring” en “de beweringen van Volkswagen AG dat voldaan is aan alle voorwaarden voor typegoedkeuringen in het kader van het afgeven van een CVO (certificaat van overeenstemming, toevoeging rechtbank) ter verkrijging van een kentekenbewijs” gekwalificeerd als handelspraktijk. 8.25. Car Claim betoogt dat ook deze procedure ziet op de schending van de WOH door VW c.s. door de installatie van een verboden Manipulatie-instrument en het verzwijgen daarvan. Deze twee elementen tezamen maken dat VW c.s. die wet op meerdere gronden schendt, te weten in ieder geval artikel 6:193b lid 2 BW (handelen in strijd met de vereisten van professionele toewijding en het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen beperken), artikel 6:193c lid 1 aanhef en onder b BW (verstrekken van misleidende informatie), artikel 6:193d lid 1 tot en met 3 BW (nalaten verstrekken essentiële informatie), artikel 6:193g aanhef en onder d BW (beweren dat een product is goedgekeurd zonder dat aan de voorwaarde voor goedkeuring is voldaan). 8.26. Niet alleen consumenten zijn volgens Car Claim misleid door de mededelingen van VW c.s., ook Zakelijke rijders zijn misleid door de door VW c.s. gedane valselijke beloften en onjuiste informatie. Daarmee heeft VW c.s. op grond van artikel 6:194 BW onrechtmatig jegens deze rijders gehandeld. Dit artikel bepaalt dat een partij die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf onrechtmatig handelt jegens een ander die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf indien hij openbare mededelingen doet met betrekking tot goederen die hij aanbiedt, welke mededelingen in een of meerdere opzichten misleidend zijn. Onder meer door middel van haar reclames op websites, het uitzenden van televisiespotjes en het adverteren op internet en op billboards heeft VW c.s. de misleidende mededelingen openbaar gemaakt in de zin van genoemd wetsartikel. 8.27. Car Claim verwijst naar de eindconclusie van het Boetebesluit, die als volgt luidt: “Gelet op het bovenstaande (…) komt de ACM tot de conclusie dat Volkswagen AG de bepalingen van artikel 8.8 Whc juncto artikel 6:193b, tweede lid, BW (handelen in strijd met de vereisten van professionele toewijding), artikel 8.8 Whc juncto artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, BW (verstrekken van misleidende informatie) en artikel 8.8 Whc juncto artikel 6:193g, aanhef en onder d, BW (zwarte lijst misleidende handelspraktijken) heeft overtreden. Volkswagen AG heeft daarmee inbreuk gemaakt op de collectieve belangen van consumenten.” Standpunt VW c.s. inzake oneerlijke handelspraktijken 8.28. VW c.s. betwist dat sprake is van een handelspraktijk in de zin van de WOH. Voor de kwalificatie als handelspraktijk is bepalend of directe interactie plaatsvindt met consumenten. De vorderingen waarin Car Claim ontvankelijk is betreffen enkel de installatie en het vervolgens verzwijgen van een Manipulatie-instrument. De installatie van de EGR-software kan niet gekwalificeerd worden als oneerlijke handelspraktijk, omdat deze niet is gericht op de consument, maar alleen ziet op de interactie tussen de fabrikant en de relevante autoriteit. Zij houdt niet rechtstreeks verband met verkoopbevordering, verkoop of levering van de voertuigen. Het doel van de WOH is het beschermen van (het vertrouwen van) consumenten tegen misleidende of oneerlijke handelspraktijken. Dit doel wordt niet gediend door een situatie te scheppen waarin ieder technisch probleem, iedere potentiële schending van een voorschrift of iedere simpele productiefout kwalificeert als een oneerlijke handelspraktijk, aldus VW c.s. Beoordeling inzake oneerlijke handelspraktijken 8.29. De rechtbank acht evenals de ACM “de plaatsing van verboden manipulatiesoftware in de betrokken auto’s als onderdeel van het verkrijgen van typegoedkeuring” en “de beweringen van Volkswagen AG dat voldaan is aan alle voorwaarden voor typegoedkeuringen in het kader van het afgeven van een CVO ter verkrijging van een kentekenbewijs” een handelspraktijk. Immers, door het op de markt brengen van de betrokken voertuigen heeft VW c.s. de indruk gewekt dat deze aan de wettelijke vereisten voldeden, wat formeel wel het geval was, maar materieel niet, omdat de typegoedkeuringen door bedrog waren verkregen, namelijk door gebruik van een verboden Manipulatie-instrument. Dit is een handelspraktijk in de zin van de WOH (art. 6:193a-j BW) omdat de aldus gemanipuleerde Betrokken voertuigen op de Nederlandse markt werden gebracht, teneinde (via tussenschakels) te worden verkocht en geleverd aan kopers, waaronder consumenten. Vervolgens is de vraag of deze handelspraktijk oneerlijk is in de zin van de WOH. Het gaat hier niet zoals VW c.s. stelt om “potentiële schending van een voorschrift of iedere simpele productiefout”, want het gaat niet om het feit dat de Betrokken voertuigen meer hebben uitgestoten dan volgens de Emissieverordening is toegestaan, het gaat om iets anders, namelijk het bedrieglijk verkrijgen van een typegoedkeuring door het gebruik van een Manipulatie-instrument. Dat is geen “potentiële schending” van de toepasselijke regels, maar een opzettelijke overtreding daarvan. De te hoge uitstoot is daarvan het gevolg. Terecht heeft de ACM dit handelen aangemerkt als een oneerlijke handelspraktijk, te weten handelen in strijd met de vereisten van professionele toewijding. De rechtbank neemt dit oordeel over. Daarmee wordt onderstreept dat specifiek jegens consumenten onrechtmatig is gehandeld. Beoordeling toerekenbaarheid 8.30. Als al onrechtmatig zou zijn gehandeld door schending van een technische norm, dan is volgens VW c.s. geen sprake van een toerekenbare onrechtmatige daad. Car Claim baseert toerekenbaarheid enkel op het opzet van VW c.s., maar daarvan is geen sprake, omdat gerede twijfel bestond of de technische norm van artikel 5 lid 2 van de Emissieverordening al dan niet werd overtreden. Daar komt bij dat alleen Volkswagen betrokken was bij het ontwerpen en ontwikkelen van de EA189-dieselmotoren en dat alleen Volkswagen en Audi (direct of via hun dochtermaatschappijen) EA189-dieselmotoren hebben geproduceerd. Seat en Škoda hebben geen enkele betrokkenheid gehad bij de ontwikkeling van de EA189-dieselmotoren en hadden ook geen kennis van de daarin opgenomen software, aldus VW c.s. 8.31. Naar het oordeel van de rechtbank is de onrechtmatige gedraging Volkswagen als ontwerper van de EA 189-diesel motor toe te rekenen op grond van schuld, omdat moet worden aangenomen dat zij opzettelijk een Manipulatie-instrument in de besturingssoftware van die motor heeft opgenomen. De rechtbank verwerpt het standpunt dat gerede twijfel bestond of de norm van artikel 5 lid 2 van de Emissieverordening al dan niet werd overtreden. Het kon VW c.s. zonder meer duidelijk zijn dat het Manipulatie-instrument zoals zij dat in de oorspronkelijke software had opgenomen niet was toegestaan. Door het gebruik van een modus die de testsituatie en een praktijkmodus herkende, voldeed het immers aan de omschrijving van artikel 3 onder 10 van de Emissieverordening. Dat VW c.s. ten aanzien van de oorspronkelijke software redelijkerwijs zou kunnen menen dat een van de onder artikel 5 lid 2 van de Emissieverordening genoemde uitzonderingen van toepassing was, heeft zij niet onderbouwd. 8.32. De overige Autofabrikanten hebben auto’s met diezelfde motor op de markt gebracht. Ook als wordt aangenomen dat Škoda en Seat van de aanwezigheid van een Manipulatie-instrument niet op de hoogte waren, neemt dat niet weg dat zij - evenals Volkswagen en Audi - auto’s op de markt hebben gebracht waarvan de typegoedkeuring op bedrieglijke wijze en ten onrechte was verkregen. Van een autofabrikant mag worden verwacht dat zij producten op de markt brengt die voldoen aan de toepasselijke regelgeving. Als dat niet het geval blijkt, en zij daarmee onrechtmatig handelt jegens Autobezitters omdat zij motoren heeft afgenomen van een groepsvennootschap die de toezichthouder doelbewust heeft misleid door gebruik van een Manipulatie-instrument, is dat een onrechtmatige daad die haar op grond van de verkeersopvattingen kan worden toegerekend. Deze houden in dat een autofabrikant die auto’s op de markt brengt die aan bepaalde wettelijke normen moeten voldoen, ook verantwoordelijkheid draagt voor onderdelen die zij niet zelf heeft geproduceerd, zelfs als zij niet wist of kon weten dat die niet aan de normen voldeden. Beoordeling relativiteit 8.33. Onrechtmatig handelen kan onder meer worden aangenomen als wordt gehandeld in strijd met een wettelijk voorschrift of als is gehandeld in strijd met wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. 8.34. Vast staat dat door het in strijd met de Emissieverordening toepassen van een verboden Manipulatie-instrument is gehandeld in strijd met een wettelijk voorschrift. VW c.s. stelt echter dat relativiteit in de zin van artikel 6:163 BW ontbreekt, omdat de Emissieverordening niet ziet op de bescherming van de vermogensbelangen van individuele Autobezitters, zodat die norm niet strekt tot bescherming tegen schade zoals de benadeelden die hebben geleden. 8.35. Met de Emissieverordening is volgens de aan de Verordening voorafgaande overwegingen het volgende beoogd: “De technische voorschriften voor de typegoedkeuring van motorvoertuigen met betrekking tot emissies moeten dus worden geharmoniseerd om te voorkomen dat de voorschriften van lidstaat tot lidstaat verschillen en om voor een hoog niveau van milieubescherming te zorgen.” Als een organisatie een vordering zou instellen tot opheffing of beperking van de aan mens en milieu toegebrachte schade zou kunnen worden gezegd dat de Verordening strekt tot bescherming van dat belang. Maar uit de tekst en uit de overwegingen van de Emissieverordening is niet af te leiden dat deze tevens de strekking heeft de vermogensbelangen van burgers te beschermen. De tekst en overwegingen zijn op dit punt voldoende duidelijk. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om hierover prejudiciële vragen aan het HvJ EU te stellen. Met VW c.s. moet dus worden aangenomen dat op dit punt relativiteit ontbreekt voor zover het gaat om de vorderingen van Car Claim. 8.36. Dat neemt echter niet weg dat het hiervoor onder 8.13 besproken handelen in strijd met het ongeschreven recht (kort gezegd het - ook jegens de Autobezitters - gepleegde bedrog door toepassing van een verboden Manipulatie-instrument) wel de strekking heeft de vermogensbelangen van individuele Autobezitters te beschermen. Bovendien geldt dat de hierboven besproken WOH de strekking heeft consumenten te beschermen. Artikel 6:163 BW staat dus niet in de weg aan een vordering tot schadevergoeding. Beoordeling schade 8.37. Of het toerekenbare onrechtmatig handelen ook heeft geleid tot schade zal onder 16 worden besproken. 9. De standpunten van partijen – bevat de Update nog verboden Manipulatie-instrumenten? 9.1. Het gaat hier om de vraag of de software van de EA 189-dieselmotor na de Update nog verboden Manipulatie-instrumenten bevat in de zin van de Emissieverordening. Indien dat het geval zou zijn, is vervolgens de vraag welke rechtsgevolgen de goedkeuring van de Update door het KBA heeft. Standpunt Car Claim: de Update bevat nog verboden Manipulatie-instrumenten 9.2. Car Claim stelt dat VW c.s. na bekendwording van het gebruik van het oorspronkelijke Manipulatie-instrument in september 2015, onder andere door de inhoud van de brieven die zij vervolgens verstuurde c.q. liet versturen aan de bezitters van Betrokken voertuigen, de verwachting heeft gewekt dat zij de hoge NOx-uitstoot van de Betrokken voertuigen met een Update zou oplossen en zou terugbrengen tot de Europese emissiewaarden. Deze verwachting is allerminst uitgekomen. De Update heeft weliswaar het oorspronkelijke Manipulatie-instrument op non-actief gesteld, maar dit instrument is niet het enige waarmee VW c.s. de NOx-uitstoot heeft gemanipuleerd. De andere Manipulatie-instrumenten, de hoogtemeter en het temperatuurvenster, functioneren nog steeds. Deze instrumenten zorgen ervoor dat de emissiebeheersingssystemen ook na de Update meestentijds niet of bij lange na niet op volle capaciteit werken met als gevolg dat er nagenoeg niets verandert aan de NOx-uitstoot wanneer de Betrokken voertuigen op de weg rijden. De hoogtemeter beperkt het emissiecontrolesysteem zodra de sensoren aan de ECU laten weten dat de auto een hoogte van meer dan 1.000 meter heeft bereikt. Het systeem wordt volledig uitgezet vanaf een hoogte van 1.250 meter. Deze hoogtes vormen in Europa geen extreme omstandigheden. Grote delen van Europa zijn immers op deze hoogtes gelegen. Dit geldt net zo voor het temperatuurvenster. Deze softwarefunctie zorgt ervoor dat de werking van het emissiecontrolesysteem in de Betrokken voertuigen geleidelijk wordt verminderd als het kouder is dan 15℃ of warmer dan 33℃. Dit terwijl de gemiddelde temperatuur in Nederland in 2016 10,7 ℃ bedroeg en het op 258 van de 366 dagen niet boven 15℃ was. 9.3. Met de Update heeft VW c.s. het temperatuurvenster volgens Car Claim bovendien ook nog uitgebreid. De Deutsche Umwelthilfe (hierna: DUH) heeft een aantal stukken gepubliceerd, waaronder een presentatie van VW c.s. aan het KBA van 3 mei 2016. In de laatste drie slides van deze presentatie geeft de lichtblauwe lijn aan hoe het temperatuurvenster is afgestemd voor de Update en de donkerblauwe lijn hoe deze daarna was afgestemd. Op de tweede slide, die gaat over de Audi Q5 (p. 10), staat bijvoorbeeld dat zowel voor als na de Update het emissiecontrolesysteem wordt beperkt op een gelijk moment vanaf 15℃. Na de Update gaat de donkerblauwe lijn, de Applikationsrichtlinie, alleen veel steiler naar beneden. Het emissiecontrolesysteem wordt aanzienlijk sneller beperkt dan voor de Update. Het emissiecontrolesysteem wordt boven 5℃ al uitgezet. Zo’n verruiming van het temperatuurvenster na de Update geldt voor elk gekeurd cluster van voertuigen in vergelijkbare mate. 9.4. In lijn met hetgeen is overwogen in het arrest van het HvJ EU van 17 december 2020, ECLI:EU:C:2020:1040 zijn zowel het temperatuurvenster als de hoogtemeter volgens Car Claim te kwalificeren als een constructieonderdeel dat andere parameters meet (namelijk de temperatuur en de hoogte) om een onderdeel van het emissiecontrolesysteem (namelijk in ieder geval het EGR-systeem) te moduleren, te vertragen of buiten werking te stellen, zodat de doelmatigheid van het emissiecontrolesysteem wordt verminderd onder omstandigheden die bij een normaal gebruik van het voertuig te verwachten zijn. Beiden kunnen derhalve worden aangemerkt als een Manipulatie-instrument in de zin van artikel 3 lid 1 van de Emissieverordening. Het gebruik daarvan is volgens Car Claim op grond van artikel 5 lid 2 eerste zin van die verordening verboden. 9.5. Het KBA heeft in het kader van de goedkeuringsprocedure van de Update het temperatuurvenster en de hoogtemeter niet beoordeeld als een Manipulatie-instrument en zich evenmin uitgelaten over de vraag in hoeverre deze Manipulatie-instrumenten toelaatbaar zijn in het licht van artikel 5 lid 2 van de Emissieverordening. Dat kon het KBA volgens Car Claim ook niet, omdat VW c.s. het temperatuurvenster en de hoogtemeter bij de oorspronkelijke aanvraag van de typegoedkeuring en in het kader van de goedkeuringsaanvraag van de Update niet als Manipulatie-instrumenten aan het KBA heeft voorgelegd. VW c.s. heeft in dat verband wel drie andere Manipulatie-instrumenten genoemd. 9.6. Car Claim betoogt dat uit diezelfde brief van VW aan het KBA blijkt dat VW c.s. ook niet van plan was om de Betrokken voertuigen met de Update aan de norm van 180 mg/km NOx te laten voldoen tijdens het rijden onder normale omstandigheden op de weg. De geplande uitstoot zou deze norm namelijk 3 tot 5 keer (blijven) overschrijden en op de snelweg zelfs 4 tot 6 keer, tot 1080 mg/km, aldus Car Claim. 9.7. Nu het temperatuurvenster en de hoogtemeter in beginsel kwalificeren als verboden Manipulatie-instrument, is het volgens Car Claim aan VW c.s. om te bewijzen dat deze Manipulatie-instrumenten onder de uitzondering van artikel 5 lid 2 onder a van de Emissieverordening vallen. Volgens deze bepaling geldt het verbod van het gebruik van Manipulatie-instrumenten niet indien – onder meer – “het instrument nodig is om de motor te beschermen tegen schade of ongevallen en om de veilige werking van het voertuig te verzekeren”. In dit kader heeft het HvJ EU in het arrest van 17 december 2020, ECLI:EU:C:2020:1040 overwogen dat “moet worden opgemerkt dat de vervuiling en de veroudering van de motor niet kunnen worden beschouwd als een “ongeval” of “schade” in de zin van deze bepaling (…)”. 9.8. Volgens Car Claim beschermt het temperatuurvenster (anders dan VW c.s. onder verwijzing naar het bijgewerkt deskundigenrapport van de hoogleraren Beidl, Koch en Rottegruber meent) niet tegen “plotselinge, onvoorziene schade aan de motor”. Het venster beschermde de motor vóór de Update tegen geleidelijke ophoping van roet en doet dit na de Update nog steeds. Dit is geen schade die plotseling ontstaat. Voor de hoogtemeter geldt hetzelfde. De Manipulatie-instrumenten zijn slechts om economische redenen in de Betrokken Voertuigen toegepast. Daarvoor is totaal geen technische noodzaak, aldus nog steeds Car Claim. Beschrijving VW c.s. van de Update 9.9. VW c.s. stelt dat de Update dient om mogelijke problemen met betrekking tot de dubbele modus van het EGR-systeem op te lossen en dat de Update door alle bevoegde goedkeuringsautoriteiten is geaccepteerd. De Update verwijdert de twee bedrijfsmodi (Modus 1 en Modus 2) van het EGR-systeem. Hierdoor is er slechts één bedrijfsmodus – die niet de vorige Modus 1 of Modus 2 is, maar een nieuwe Modus die een aangepaste versie van Modus 1 is (dat wil zeggen dat er slechts één exclusieve modus is zonder de mogelijkheid om te “schakelen”). 9.10. Volgens VW c.s. hebben technologische ontwikkelingen op het gebied van motorkalibratie drie modificaties in Modus 1 mogelijk gemaakt om de NOx/deeltjes balans te verbeteren, zodat de emissie van deeltjes uit de motor niet wordt verhoogd als gevolg van het “elimineren” van Modus 2, terwijl er tegelijkertijd ook wordt voldaan aan de wettelijk voorgeschreven limieten voor NOx-emissie. Ten eerste wordt de frequentie en verstelling van de brandstofinspuiting gewijzigd zonder dat dit een negatief effect heeft op brandstofverbruik (modificatie van de inspuitkenmerken). Ten tweede wordt de inspuitdruk verhoogd, waardoor de verstuiving van brandstof wordt verbeterd en er minder roet wordt geproduceerd in het verbrandingsproces. Ten derde wordt de graad van de uitlaatgasrecirculatie (EGR-graad) gewijzigd, wat resulteert in een geoptimaliseerde verhouding tussen de NOx- en deeltjesemissie. Ook de luchtinvoer in de motoren is gepreciseerd. Met betrekking tot de 1,6-liter-motor wordt er naast de Update een “stroomvormer” (“flow rectifier”) gemonteerd vóór de luchtmassasensor (HFM-sensor) van de motor. Dit verbetert de luchtstroom naar de luchtmassasensor of “luchtstroommeter”, zodat de meetnauwkeurigheid van de luchtmassasensor wordt verbeterd. Tenslotte zijn ook enkele wijzigingen doorgevoerd om te voorkomen dat het roetfilter verstopt zou raken door de (in beginsel) hogere aanmaak van deeltjes die gepaard gaat met een lagere aanmaak van NOx. Standpunt VW c.s.: na de Update voldoen de Betrokken voertuigen aan de eisen van de Emissieverordening en de Update bevat geen verboden Manipulatie-instrument 9.11. Volgens VW c.s. heeft het testen en beoordelen van de Update door het KBA plaatsgevonden per cluster van gelijksoortige voertuigen. Het KBA heeft voor elk van de clusters 11 representatieve modellen laten testen. Deze tests op representatieve voertuigen werden uitgevoerd door een onafhankelijke en externe testdienst. Pas na de succesvolle afronding van dit uitvoerige testproces heeft het KBA de Update voor elk van de voertuigclusters goedgekeurd. Daarbij heeft het KBA ieder cluster als volgt beoordeeld en gecertificeerd : “De volgende kwesties werden beoordeeld door de KBA, met de volgende gepresenteerde resultaten: A) Afwezigheid van verboden Manipulatie-instrumenten Resultaat: Geen verboden Manipulatie-instrumenten aangetroffen B) Bekendmaking van toelaatbare Manipulatie-instrumenten Resultaat: De bestaande Manipulatie-instrumenten zijn gecategoriseerd als toelaatbaar (…)” 9.12. Verder beroept VW c.s. zich op een deskundigenrapport van hoogleraar Beidl. Deze deskundige komt onder andere tot de volgende conclusie: “(
a)Er wordt na de Update nog steeds voldaan aan de wettelijke vereisten op het gebied van verontreinigende emissies.” 9.13. Ook wijst VW c.s. op het op 10 januari 2020 door het KBA gepubliceerde rapport over software van verschillende autoproducenten. Hieruit blijkt naar zij stelt dat alle voertuigen na een Update significant lagere NOx-uitstoot produceren. Voor de geteste voertuigen met een verplichte software Update, waaronder de EA189-voertuigen, was de NOx-uitstoot maar liefst met 41 procent gedaald. Het KBA trekt hieruit de conclusie dat de software Update een relatief eenvoudige en snelle maatregel is om de NOx-uitstoot te verminderen. Hiervoor is dus geen “hardware fix” vereist. 9.14. VW c.s. beroept zich verder nog op de bevindingen van de DUH, namelijk dat vóór de implementatie van de Update de voertuigen van de VW Groep met EA189-motoren gemiddeld minder NOx uitstoten dan andere Euro 5-dieselvoertuigen en dat zij na installatie van de Update nóg minder NOx uitstoten. 9.15. Met betrekking tot de vraag of de Update verboden Manipulatie-instrumenten bevat stelt VW c.s. het volgende. De door Car Claim genoemde Manipulatie-instrumenten zijn een temperatuurvenster en een hoogtemeter. Haar stellingen zijn niet verder uitgewerkt of van bewijs voorzien.VW c.s. verstaat onder een temperatuurvenster een temperatuurspectrum (van omgevingslucht of inlaatlucht) waarbinnen het EGR-systeem actief is. Zij stelt dat dit in alle dieselvoertuigen van alle fabrikanten en merken aanwezig is. 9.16. VW c.s. beroept zich op het onderzoeksrapport van de hoogleraren Beidl, Koch en Rottengruber , waaruit blijkt dat buiten het bereik van het temperatuurvenster processen plaatsvinden die specifieke onderdelen en de motor als geheel kunnen beschadigen en die gevaar op kunnen leveren. 9.17. De Update heeft het temperatuurvenster uitgebreid, in die zin dat bij bepaalde temperaturen de EGR-graad is verhoogd. VW c.s. heeft zich met betrekking tot het temperatuurvenster beroepen op de in artikel 5 lid 2 onder a van de Emissieverordening geregelde uitzondering, te weten dat het verbod van Manipulatie-instrumenten die de doelmatigheid van de emissiecontrolesystemen verminderen niet geldt indien het instrument nodig is om de motor te beschermen tegen schade of ongevallen en om de veilige werking van het voertuig te verzekeren; VW c.s. wijst op de conclusies van genoemde deskundigen, die onder meer inhouden dat het gebruik van temperatuurvensters in dieselmotoren die in overeenstemming zijn met emissienorm EU4, EU5 en EU6 in lijn is met de stand van de wetenschap en met de best beschikbare technologie en dat de fysieke randvoorwaarden het onmogelijk maken om in het geheel geen temperatuurvenster te gebruiken. Uit de stukken van een procedure tussen de DUH en het KBA, waarin de DUH betoogde dat de goedkeuring van het temperatuurvenster door het KBA onwettig was, blijkt dat het KBA het verminderen van de EGR op basis van bepaalde temperaturen begrijpelijk en noodzakelijk vond. Het KBA heeft in die procedure gesteld dat vervuiling van het EGR-systeem moet worden beperkt om het motorsysteem te beschermen. Het KBA heeft het gebruik en de parameters van het temperatuurvenster in EA189-voertuigen expliciet goedgekeurd. Nog nooit heeft een goedkeuringsautoriteit verklaard dat een temperatuurvenster in EA189-voertuigen een verboden Manipulatie-instrument vormt. 9.18. Ter zitting heeft VW c.s. een toelichting gegeven op haar aanvraag bij het KBA om goedkeuring van de Update. Zij heeft gewezen op hetgeen daarin is vermeld over het temperatuurvenster, namelijk: “Start / Umgebungstemperatur < 15°C wie Serie, kein Sprung; ggf. rausrampen3) über mindestens 10 K (Korrektur Luftdichte, Bauteilschutz 2)).” Dit houdt volgens VW c.s. in dat bij temperaturen tussen de 5 en 15 °C de werkzaamheid van het EGR-systeem lineair kan worden verminderd van 100% bij 15 °C tot 0% bij 5 °C. Dat is de met het KBA overeengekomen “Applikationsrichtlinie”, waaraan de Update ten minste moet voldoen en wordt in onderstaande figuur, die ook uit genoemde aanvraag komt, weergegeven door de zwarte lijn. De lichtblauwe lijn geeft volgens VW c.s. de EGR-factor aan, zoals die wordt toegepast in de voorgesteld Update van een van de veertien clusters van Betrokken voertuigen. 9.19. De term “hoogtemeter” duidt op de verlaging van de functionaliteit van het EGR-systeem bij een bepaalde hoogte. Dit is volgens VW c.s. noodzakelijk, omdat bij grote hoogte de luchtdruk lager is, zodat er onvoldoende zuurstof in de lucht zit om de gevraagde koppel mogelijk te maken als gevolg van de mechanische beperking van de uitlaatgasturbo en derhalve een lagere EGR-graad vereist is om te verzekeren dat meer frisse lucht de verbrandingskamer ingevoerd kan worden. Vanaf een hoogte van 1.000 meter wordt de EGR-graad op lineaire wijze verlaagd en sluit de EGR volledig af vanaf een hoogte van 1.250 meter; de precieze hoogte (boven de 1.250 meter) waarop het EGR-systeem volledig afsluit is afhankelijk van het model. Geen enkele goedkeuringsautoriteit ter wereld heeft verklaard dat het gebruik van de hoogtemeter of de parameters van de hoogtemeter een verboden Manipulatie-instrument vormen, aldus VW c.s. 9.20. VW c.s. wijst erop dat in de eerder genoemde aanvraag deze “hoogtemeter” als volgt wordt vermeld: “Höhe > 1000m wie Serie, kein Sprung; ggf. rausrampen3) über mindestens 250m (Bauteilschutz 1)).” 10De beoordeling – bevat de Update nog verboden Manipulatie-instrumenten? 10.1. Het HvJ EU heeft in het hiervoor onder 5 genoemde arrest van 17 december 2020 onder meer als volgt overwogen: “109 Een Manipulatie-instrument dat de doelmatigheid van het emissiecontrolesysteem vermindert, is bijgevolg gerechtvaardigd voor zover het overeenkomstig artikel 5, lid 2, onder a), van verordening nr. 715/2007 ervoor zorgt dat de motor wordt beschermd tegen plotselinge en uitzonderlijke schade.110 Dienaangaande moet worden opgemerkt dat de vervuiling en de veroudering van de motor niet kunnen worden beschouwd als een „ongeval” of „schade” in de zin van deze bepaling, aangezien deze gebeurtenissen – zoals de Commissie opmerkt – in beginsel voorzienbaar zijn en inherent zijn aan de normale werking van het voertuig.(…)114 Zoals de advocaat-generaal in punt 146 van haar conclusie heeft opgemerkt, kunnen derhalve enkel onmiddellijke schaderisico’s die tijdens het rijden met het voertuig een concreet gevaar opleveren, het gebruik van een manipulatie-instrument rechtvaardigen.” 10.2. De vierde verklaring voor recht van het HvJ EU (aangehaald in 5.1. onder 4), houdt kort samengevat in dat onder de uitzondering ‘bescherming van de motor tegen schade of ongevallen en op de veilige werking van het voertuig’ niet valt een instrument dat de veroudering of vervuiling van de motor helpt te voorkomen. 10.3. Keuringsinstanties zullen deze uitspraak van het HvJ EU moeten betrekken bij de beoordeling van de vraag of een in de software van een motor opgenomen Manipulatie-instrument al dan niet verboden is. De vraag is echter of ook de rechter nadat een keuringsinstantie al een typegoedkeuring heeft afgegeven aan de hand van deze uitspraak moet toetsen of de typegoedkeuring terecht is gegeven. Het betoog van Car Claim heeft de strekking dat de rechter aan een onterecht gegeven typegoedkeuring voorbij moet gaan, terwijl VW c.s. zich juist beroept op de afgegeven typegoedkeuring. Zij betoogt dat deze altijd geldig is geweest. 10.4. Bij de beoordeling moet worden bedacht dat de prejudiciële vragen aan het HvJ EU zijn gesteld in het kader van een strafrechtelijk onderzoek. De vraag of VW c.s. in strijd met enige strafbepaling heeft gehandeld is echter in deze procedure niet aan de orde. Evenmin is aan de orde of de Betrokken voertuigen terecht of ten onrechte hun typegoedkeuring hebben behouden, en dus of het KBA een juiste beslissing heeft genomen. De vraag die in deze procedure voorligt is of VW c.s. onrechtmatig heeft gehandeld.Ten aanzien van de Update is daarbij van belang dat – anders dan ten aanzien van de oorspronkelijke software – VW c.s. jegens het KBA open kaart heeft gespeeld met betrekking tot de in de Update opgenomen Manipulatie-instrumenten, te weten het temperatuurvenster en de hoogtemeter. Dat deze in de Update aanwezig waren en dat het KBA daarvan op de hoogte was, blijkt uit de onder 9.18 en 9.20 genoemde aanvraag. Gezien de toelichting die ter zitting is gegeven moet er vanuit worden gegaan dat het KBA niet alleen van de aanwezigheid van een temperatuurvenster op de hoogte was, maar dat zij in overleg met VW c.s. de in de aanvraag genoemde “Applikationsrichtlinie” heeft vastgesteld, die inhield welk temperatuurvenster toelaatbaar was. 10.5. Aan de juistheid van de beslissing van het KBA om de Update (in 14 varianten) goed te keuren en op grond daarvan de typegoedkeuringen te handhaven, kan ernstig worden getwijfeld. Dat het door het KBA toegestane (ruime) temperatuurvenster en de hoogtemeter noodzakelijk zijn om onmiddellijke schaderisico’s die tijdens het rijden met het voertuig een concreet gevaar opleveren – zoals door het HvJ EU is vereist, zie onder 10.1 – staat namelijk allerminst vast. 10.6. VW c.s. heeft in antwoord op enige technische vragen van de rechtbank naar voren gebracht dat het open blijven staan van de EGR-klep het acceleratievermogen zou kunnen beperken, hetgeen gevaarlijk zou kunnen zijn bij het inhalen. Zij heeft daarin op de vraag in welke mate het acceleratievermogen af zou kunnen nemen bij het open blijven staan van de EGR-klep geantwoord dat het open blijven staan van de EGR-klep tot een plotselinge vermindering van het acceleratievermogen leidt. De vraag in welke mate dat van invloed kan zijn op het acceleratievermogen is echter niet beantwoord. Uit de gegeven antwoorden blijkt verder dat het motormanagementsysteem kan vaststellen dat de EGR-klep niet juist functioneert en dat dan wordt overgeschakeld naar de ‘emergency mode’, waarin het vermogen van de motor aanzienlijk wordt beperkt. VW c.s. betoogt dat het plotseling in werking treden van deze ‘emergency mode’ gevaarlijk zou kunnen zijn, bijvoorbeeld als dat gebeurt bij het inhalen. VW c.s. vermeldt niet of het in werking treden van de ‘emergency mode’ voor de bestuurder kenbaar is (bijvoorbeeld door een waarschuwingslampje). Indien dat het geval is, kan en moet de bestuurder daar vanaf het moment dat hij dat waarneemt rekening mee houden en zou een gevaarlijk situatie alleen kunnen ontstaan als de ‘emergency mode’ niet wordt opgemerkt. Verder zou gevaar kunnen ontstaan als de ‘emergency mode’ precies tijdens een inhaalmanoeuvre in werking treedt. Of de kansen op de door VW c.s. beschreven situaties zo groot is dat van “een onmiddellijk schaderisico dat tijdens het rijden met het voertuig een concreet gevaar oplevert” kan worden gesproken, is de vraag.Op de vraag van de rechtbank naar het veiligheidsrisico door oververhitting bij het open blijven staan van de EGR-klep (hetgeen de verbrandingstemperatuur verlaagt), heeft VW c.s. geantwoord dat bij een hoge vermogensvraag de verbrandingstemperatuur ondanks het open staan van de EGR-klep stijgt. Daarbij is het niet duidelijk geworden welk verschil er in de situatie dat de motor volledig wordt belast zou zijn tussen een wel of niet geopende EGR-klep. Ook blijft onduidelijk hoe bij een overigens normaal functionerende motor met een deugdelijk koelsysteem de opening van de EGR-klep tot oververhitting kan leiden, nog daargelaten of dat een onmiddellijk schaderisico is dat tijdens het rijden met het voertuig een concreet gevaar oplevert, zoals bedoeld door het HvJ EU.De rechtbank zal hierop en op de overigens gegeven antwoorden op de technische vragen niet verder ingaan, omdat de rechtbank niet behoeft te beoordelen of het KBA de Update terecht heeft goedgekeurd. Vermelding verdient slechts dat de Europese Commissie een inbreukprocedure tegen Duitsland is gestart wegens mogelijke onterechte goedkeuring van de Update door het KBA. 10.7. Ook als het KBA ten onrechte haar goedkeuring aan de Update zou hebben gegeven en zij dus de typegoedkeuring van de Betrokken voertuigen ten onrechte zou hebben gehandhaafd, maakt dat het gedrag van VW c.s. met betrekking tot de Update niet onrechtmatig jegens de Autobezitters. Zij heeft immers geen wettelijke of ongeschreven regel geschonden door een Update met daarin een temperatuurvenster en een hoogtemeter aan het KBA ter goedkeuring voor te leggen en haar kan – anders dan bij de oorspronkelijke software – geen bedrog worden verweten; zij heeft de aanwezigheid van deze Manipulatie-instrumenten aan het KBA medegedeeld en met het KBA besproken en het KBA heeft deze goedgekeurd. 10.8. Dat de uitstoot na de Update in de praktijk (nog steeds) hoger is dan de in de Emissieverordening bepaalde norm, zoals Car Claim stelt, leidt evenmin tot het oordeel dat VW c.s. onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Autobezitters, zoals reeds overwogen onder 8.4-8.8. Conclusie 10.9. De conclusie is dat het zeer wel mogelijk is dat de Update nog verboden Manipulatie-instrumenten bevat en dat deze dus ten onrechte is goedgekeurd. Nu de keuringsinstantie (het KBA) echter van de aanwezige Manipulatie-instrumenten op de hoogte was en deze heeft goedgekeurd, heeft VW c.s. met betrekking tot de Update niet onrechtmatig gehandeld jegens de Autobezitters. 11De standpunten van partijen – heeft de Update negatieve effecten? 11.1. Het gaat hier om de vraag of de Update de door Car Claim gestelde negatieve effecten heeft, zoals toegenomen brandstofgebruik, verminderde prestaties van de motor, versnelde slijtage van bepaalde onderdelen en toegenomen geluidsproductie. Standpunt Car Claim – negatieve effecten van de Update, mate waarin deze voorkomen 11.2. De EA189-dieselmotor is volgens Car Claim niet ontworpen om duurzaam zonder de Akustikfunktion dezelfde prestaties te leveren als in de prestatiestand mét dit Manipulatie-instrument. De Update zorgt dan ook voor nieuwe problemen. Hij verbetert de uitstoot van NOx in de testomgeving in sommige gevallen weliswaar iets (hoewel nog steeds onvoldoende), maar dat gaat ten koste van de prestaties en rijeigenschappen van de Betrokken voertuigen. Deze prestatieverliezen kunnen tot op zekere hoogte worden verbloemd door deze geleidelijk te verdelen over verschillende onderdelen, zodat deze aan het zicht van niet-geïnformeerde buitenstaanders worden onttrokken. Desalniettemin regent het hierover klachten van Autobezitters, bij Car Claim zelf maar ook bij de ANWB, de Consumentenbond, betrokken instanties in Engeland en belangenorganisaties in België, Spanje, Italië en Portugal. De Betrokken voertuigen produceren na de Update meer geluid, hebben minder trekkracht, minder vermogen, gebruiken meer brandstof en AdBlue, stoten meer CO₂ uit en kampen sneller met verschillende defecte onderdelen als gevolg van toegenomen vervuiling en ophoping van roet. Dit terwijl VW c.s. – onder meer in een persbericht van 21 december 2016 – aan haar klanten had toegezegd dat de Update geen nadelige effecten teweeg zou brengen. 11.3. De door VW c.s. in het leven geroepen Extra regeling is volgens Car Claim om meerdere redenen ontoereikend. VW c.s. heeft deze regeling niet aan de grote klok gehangen, maar het bestaan daarvan weggestopt onder het kopje ‘veel gestelde vragen’ op haar Nederlandse website. Het merendeel van de Autobezitters weet dan ook niet van de extra regeling af. Verder beperkt de regeling zich maar tot elf onderdelen, waardoor een groot deel van de nadelen die optreden als gevolg van de Update, zoals de vervanging van het oxidatie- en roetfilter, het toegenomen brandstof- en AdBlueverbruik, de verhoogde CO₂ uitstoot, de toename van de geluidsemissie, de extra onderhoudskosten en het verminderd koppel en motorvermogen is uitgesloten. Daarnaast is de extra regeling begrensd in tijd (tot 24 maanden na de Update, tot uiterlijk 31 december 2017) en geldt deze enkel voor een Betrokken voertuig met een kilometerstand tot maximaal 250.000. Standpunt VW c.s.: de Update heeft geen negatieve effecten 11.4. VW c.s. betwist dat de Update negatieve effecten zou hebben. Voor zover er inderdaad klachten zijn geweest van Autobezitters na de Update, zijn deze bovendien allemaal kosteloos verholpen onder de Extra regeling. Deze ziet op elf specifieke auto-onderdelen van het EGR- en brandstofinjectiesysteem. Hierover zijn de Autobezitters actief geïnformeerd. De Extra regeling geldt, anders dan Car Claim beweert, ook na 31 december 2017. Na een Update, ongeacht wanneer deze is uitgevoerd, hebben Autobezitters twee jaar de tijd om zich te melden. Standpunt van de Autodealers 11.5. De Autodealers verwijzen naar het standpunt van VW c.s. en stellen overigens dat hen geen gevallen bekend zijn van klachten die niet onder de Extra regeling zijn opgelost. 12. De beoordeling van de gestelde negatieve effecten van de Update en de mate waarin deze voorkomen 12.1. Bij de beoordeling wordt voorop gesteld dat de door Car Claim genoemde negatieve effecten van de Update in het kader van deze collectieve actie slechts relevant kunnen zijn, indien Car Claim voldoende kan onderbouwen dat een substantieel deel van de Autobezitters waarvoor Car Claim zegt op te komen, daadwerkelijk klachten heeft ondervonden, en voldoende aannemelijk is dat deze het gevolg zijn van de Update. 12.2. De rechtbank betrekt hierbij bovendien de Extra regeling. Het standpunt van Car Claim dat deze regeling verborgen was en dus buiten beschouwing moet blijven wordt verworpen. VW c.s. heeft de regeling op haar webs

🔗 Naar officiële bron

AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.