ECLI:NL:RBAMS:2021:5864

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM afdeling privaatrecht Zaaknummer en rolnummer: 9034203 / CV EXPL 21-2740 Uitspraak: 30 juli 2021 Vonnis van de kantonrechter in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres in conventie, gedaagde in reconventie, gemachtigde: mr. E.T. van den Hout, t e g e n [gedaagde] , wonende te [woonplaats] , gedaagde in conventie, eiser in reconventie, gemachtigde: mr. J.J. Sneller. Partijen worden hierna aangeduid als [eiseres] en [gedaagde] . VERLOOP VAN DE PROCEDURE 1.

1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 10 februari 2021, met producties, - de conclusie van antwoord, tevens houdende (voorwaardelijke) eis in reconventie, met producties, - het tussenvonnis van 10 mei 2021, waarbij een mondelinge behandeling is bevolen, - de conclusie van antwoord in reconventie, met een productie. 1.
2. Op 2 juli 2021 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Namens [eiseres] is verschenen [naam 1] (hierna: [naam 1] ), indirect enig directeur en aandeelhouder, tezamen met mr. S.S. van Gijn en mr. J. van Suijlen, beiden waarnemend voor mr. E.T. van den Hout. [gedaagde] is verschenen, tezamen met mr. J.J. Sneller, gemachtigde. Partijen zijn gehoord en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. De zittingsaantekeningen van de mondelinge behandeling zijn in het dossier gevoegd. Ten slotte is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald. GRONDEN VAN DE BESLISSING 2Feiten en omstandigheden Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en omstandigheden vast: 2.
3. [eiseres] drijft een groothandel in vis. 2.
4. [gedaagde] heeft uit hoofde van zijn voormalige eenmanszaak, [naam bv 1] , tot 23 september 2015 een vishandel geëxploiteerd. 2.
5. Partijen hebben in het verleden zaken met elkaar gedaan. Zo heeft [gedaagde] onder meer in 2015 na (telefonische) bestelling visproducten geleverd gekregen van [eiseres] . 2.
6. [eiseres] heeft de volgende facturen, met een totaalbedrag van € 7.416,04, opgesteld op naam van [naam bv 1] (hierna: de facturen): 2.
7. In de periode van januari tot en met september 2016 heeft [gedaagde] in loondienst werkzaamheden verricht bij [naam bv 2] B.V., een onderneming waarvan [naam 1] eveneens indirect enig bestuurder en aandeelhouder is. 2.
8. Bij brieven van 15 augustus 2019, 7 oktober 2019 en 1 mei 2020 is [gedaagde] gesommeerd om de facturen te betalen. Betaling heeft niet plaatsgevonden. 2.
9. Een schriftelijke verklaring van [naam broer] , broer van [naam 1] , van 22 juni 2021 luidt als volgt: “Ik verklaar hierbij dat meneer [gedaagde] mijn broertje geld is verschuldigd. Ik werkte toentertijd in de groothandel en ik heb hem een aantal keer vis geleverd. De bedoeling was dat de heer [gedaagde] direct zou betalen, maar betaalde steeds 100 a 200 euro minder dan de daadwerkelijke factuur. Dit is inmiddels opgelopen tot duizenden euro’s.” 3Vordering en verweer In conventie 3.
10. [eiseres] vordert – samengevat – dat [gedaagde] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal worden veroordeeld tot betaling van: a. € 7.416,04 aan hoofdsom; b. € 745,81 aan buitengerechtelijke incassokosten; c. € 3.396,74 aan rente, berekend tot aan de dag der dagvaarding; d. de wettelijke handelsrente over € 7.416,04 vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; e. de proces- en nakosten. 3.
11. [eiseres] stelt in de dagvaarding dat partijen gedurende de periode van 9 januari 2015 tot en met 9 juli 2015 meermaals zaken met elkaar hebben gedaan. [gedaagde] heeft in die periode diverse keren telefonisch vis besteld bij [eiseres] . [eiseres] heeft vervolgens de orders afgeleverd bij [gedaagde] . [gedaagde] heeft voor deze bestellingen niet betaald, noch contant noch per bank. 3.
12. [gedaagde] heeft in zijn conclusie van antwoord de vordering van [eiseres] betwist. [gedaagde] heeft allereerst betwist dat de op de facturen vermelde vis aan hem is geleverd. Ter onderbouwing hiervan heeft [gedaagde] verwezen naar een drietal facturen die hij heeft overgelegd, die qua factuurnummer overeenkomen met drie door [eiseres] overgelegde facturen, maar niet overeenstemmen met de daarop vermelde bestelling en het factuurbedrag. [gedaagde] heeft daarnaast aangevoerd dat hij voor de door hem bestelde en door [eiseres] geleverde vis heeft betaald. [gedaagde] heeft toegelicht dat partijen samenwerkten op basis van vertrouwen. Het gebruik was dat [gedaagde] bij aflevering van de nieuwe bestelling de vorige bestelling afrekende. De betaling gebeurde contant, zonder kwitanties. [gedaagde] kon geen nieuwe bestelling plaatsen bij [eiseres] , indien [gedaagde] meer dan twee facturen niet volledig had betaald. Als het om een grote factuur ging, mocht in twee termijnen worden betaald en werd daarvan een aantekening op de factuur gemaakt. 3.
13. In reactie op het verweer van [gedaagde] heeft [eiseres] aangevoerd dat facturen vaak niet werden afgerekend. Als er wel werd afgerekend, gebeurde dat vaak niet volledig. [eiseres] bestrijdt dat er niet meer kon worden besteld als meer dan twee facturen nog niet volledig waren voldaan. Ook bestrijdt [eiseres] dat zij aantekeningen op de facturen maakte als in meerdere termijnen mocht worden betaald. De door [gedaagde] overgelegde facturen zijn volgens [eiseres] niet de juiste facturen. De reden voor het verschil tussen de facturen is dat [eiseres] werkte met een oud factureringsprogramma waarmee geen pakbonnen of afleverbonnen konden worden gemaakt. De facturen dienden in feite ook als afleverbonnen. Soms werden bij de aflevering echter meer of minder goederen geleverd dan besteld. Dit werd daarna dan aangepast. 3.
14. Op de zitting heeft [eiseres] erkend dat [gedaagde] in 2015 contante betalingen heeft gedaan. [gedaagde] had volgens [eiseres] echter een betalingsachterstand en de betalingen in 2015 strekten in mindering op openstaande facturen uit
15. 3.
16. [gedaagde] heeft op de zitting verklaard dat hij altijd contant betaalde en dat meestal ook volledig deed. Hij had geen achterstand en er stonden geen bedragen open, ook niet van
17. In voorwaardelijke reconventie 3.
18. Indien in conventie de vordering niet wordt afgewezen, vordert [gedaagde] dat de kantonrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: a. voor recht verklaart dat [eiseres] niets meer van [gedaagde] te vorderen heeft dan wel zijn rechten ten aanzien van de (vermeende) vordering(en) heeft verwerkt; b. [eiseres] veroordeelt in de proceskosten. 3.
19. [gedaagde] stelt dat [eiseres] niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd over het vermeende uitblijven van betaling van de facturen. [eiseres] heeft [gedaagde] nooit gewezen op openstaande facturen. [eiseres] heeft voor het eerst bij haar brief van 15 augustus 2019 betaling van de facturen uit 2015 gevorderd van [gedaagde] . In de tussentijd heeft [gedaagde] in de winkel van [naam 1] gewerkt en heeft daar nadien ook vis gekocht. Dan ligt niet voor de hand dat er nog 20 openstaande facturen zouden zijn. Als er nog een vordering open had gestaan, had die verrekend kunnen worden met het salaris van [gedaagde] en [gedaagde] veronderstelt dat dit ook is gedaan, voor zover er nog een vordering op hem open had gestaan. Aangezien [eiseres] gedurende lange tijd niet heeft geklaagd bij [gedaagde] , kan [eiseres] geen beroep meer doen op nakoming. Hij heeft zijn rechten verwerkt, aldus steeds [gedaagde] . 3.
20. [eiseres] heeft in zijn conclusie van antwoord in reconventie betwist dat hij zijn rechten heeft verwerkt. [eiseres] heeft herhaaldelijk mondeling bij [gedaagde] geklaagd over de openstaande facturen. Zo is [gedaagde] tijdens het dienstverband met [eiseres] er meerdere keren op gewezen dat de facturen nog moesten worden betaald. Verrekening met salaris heeft niet plaatsgevonden en is niet verplicht. Ook na het einde van het dienstverband, als [gedaagde] vis kwam halen, is hij altijd gewezen op de openstaande facturen. 4Beoordeling 4.
21. Vaststaat dat tussen partijen een mondelinge overeenkomst tot verkoop en levering van vis heeft bestaan. Partijen verschillen erover van mening of de facturen een juiste weergave van de geleverde goederen bevatten en of [gedaagde] nog een bedrag aan [eiseres] verschuldigd is. Op de facturen vermelde goederen 4.
22. De kantonrechter is van oordeel dat het verweer van [gedaagde] , dat de bij de dagvaarding overgelegde facturen niet aan hem geleverde goederen betreffen, niet slaagt. Vaststaat dat [gedaagde] in de periode van januari tot en met juli 2015 visproducten geleverd heeft gekregen van [eiseres] . De drie door [gedaagde] overgelegde facturen (met eindcijfers [factuurnr. 1] , [factuurnr. 2] en [factuurnr. 3] ), die afwijken van de drie facturen met dezelfde eindcijfers die [eiseres] heeft overgelegd, zijn onvoldoende reden om te twijfelen aan de juistheid van de inhoud van de facturen waarvan [eiseres] betaling verlangt. In de conclusie van antwoord in reconventie en op de zitting heeft [eiseres] de werkwijze met betrekking tot de facturen toegelicht. Die werkwijze kwam erop neer dat aanvankelijk opgemaakte facturen later in het factureringssysteem werden aangepast, indien meer of minder werd geleverd dan besteld of indien [gedaagde] iets aanpaste in zijn oorspronkelijke bestelling. Deze feitelijke gang van zaken is door [gedaagde] niet weersproken. De door [eiseres] beschreven handelwijze verklaart zodoende de afwijkende door [gedaagde] overgelegde facturen. Of de handelwijze met betrekking tot de aanpassing van de facturen fiscaal gezien geoorloofd is, is in dit verband niet relevant. De verschillen in de drie factuurbedragen zijn per saldo overigens in het voordeel van [gedaagde] , nu twee van de drie door [gedaagde] overgelegde facturen een hoger factuurbedrag hebben dan de door [eiseres] overgelegde facturen. 4.
23. Verder heeft [gedaagde] ter zitting aangevoerd dat hij – in tegenstelling tot de stelling van [eiseres] inhoudende dat zij geen orderbevestiging verstrekt maar uitsluitend facturen opstelt – over een orderbevestiging beschikt. Op de zitting heeft [gedaagde] die order van 30 januari 2015 overgelegd. Deze order wijkt af van de daarmee corresponderende factuur van 31 januari
24. De kantonrechter is van oordeel dat deze order, die overigens een hoger bedrag bevat dan de bijbehorende factuur, onvoldoende reden is voor twijfel aan de juistheid van de facturen. Het betreft hier slechts één order en dat sluit in zoverre ook aan op de toelichting van [eiseres] op de zitting dat zij niet met orderbonnen werkte, maar dat zij tijdelijk een testfase voor orders heeft gehad in haar factureringssysteem. 4.
25. De conclusie is dat [gedaagde] de inhoud van de facturen onvoldoende heeft betwist. Daarom moet als vaststaand worden aangenomen dat de inhoud van de facturen overeenstemt met de aan [gedaagde] geleverde visproducten. Dit betekent dat de kantonrechter voor de omvang van de betalingsverplichting uitgaat van het bedrag van € 7.416,
26. Betaling? 4.
27. Vervolgens ligt de vraag voor of de facturen door [gedaagde] zijn betaald. [gedaagde] heeft ter zitting verklaard dat hij de facturen destijds volledig heeft betaald. [eiseres] heeft ter zitting erkend dat [gedaagde] in 2015 contante betalingen heeft gedaan, maar heeft gesteld dat die betalingen niet strekten in mindering op de facturen, maar strekten in mindering op openstaande facturen die dateerden uit
28. 4.
29. De kantonrechter oordeelt als volgt. Het verweer van [gedaagde] dat hij de facturen reeds heeft betaald, is een bevrijdend verweer, aangezien hij zich beroept op het tenietgaan van zijn verbintenis tot betaling. 4.
30. [eiseres] heeft niet bestreden dat [gedaagde] betalingen heeft verricht, maar heeft tegen het bevrijdende verweer van [gedaagde] aangevoerd dat de contante betalingen in 2015 hebben plaatsgevonden ter voldoening van openstaande facturen uit
31. In het kader van deze betwisting kan [eiseres] , nu zij zich beroept op het bestaan van een andere verbintenis tot betaling van [gedaagde] (namelijk de facturen uit 2014), niet volstaan met de enkele mededeling dat er een eerdere betalingsverplichting op [gedaagde] rustte. Het had op de weg van [eiseres] gelegen om te stellen wat de omvang was van die betalingsverplichting uit 2014 en wat de vermeende achterstand van [gedaagde] was. Dat heeft [eiseres] nagelaten, terwijl dit essentiële gegevens zijn. Zonder die gegevens kan niet worden beoordeeld of [gedaagde] wel of niet aan zijn betalingsverplichting uit 2014 heeft voldaan. De betwisting van de kant van [eiseres] is op dit punt derhalve onvoldoende onderbouwd. Daar komt bij dat [eiseres] de stelling, dat betalingen door [gedaagde] in 2015 in mindering strekten op een achterstand uit 2014, voor het eerst op de zitting heeft ingenomen, terwijl zij zowel in de dagvaarding als in de conclusie van antwoord in reconventie met geen woord rept over een achterstand over
32. Van [eiseres] mag worden verwacht dat zij al in de dagvaarding de feiten zo volledig mogelijk weergeeft. Dat heeft zij niet gedaan. Ook in de conclusie van antwoord in reconventie, waarbij [eiseres] eveneens is ingegaan op het geschil in conventie, heeft zij dat niet gedaan. Gelet op het voorgaande moet het bestaan van een eventuele betalingsverplichting uit 2014 buiten beschouwing worden gelaten. 4.
33. Het voorgaande leidt ertoe dat de contante betalingen die [gedaagde] in 2015 heeft gedaan, geacht moeten worden in mindering te hebben gestrekt op de facturen van
34. 4.
35. Partijen verschillen van mening hoeveel [gedaagde] in 2015 heeft betaald. [gedaagde] heeft aangevoerd dat hij in 2015 alle facturen volledig heeft betaald, terwijl [eiseres] heeft verklaard dat [gedaagde] structureel te weinig of soms zelfs een hele factuur niet betaalde. Aangezien [gedaagde] zich beroept op betaling is het conform de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan hem om te bewijzen dat hij de facturen in 2015 contant heeft betaald. [gedaagde] heeft bewijs aangeboden van zijn stellingen, zodat de kantonrechter hem zal toelaten tot het leveren van dat bewijs. Rechtsverwerking en artikel 6:89 BW 4.
36. Indien [gedaagde] slaagt in het leveren van het bewijs dat hij de facturen heeft betaald, dan zal de vordering van [eiseres] worden afgewezen. 4.
37. Indien [gedaagde] niet slaagt in het leveren van het bewijs, dan is nog aan de orde het verweer van [gedaagde] , dat sprake is van rechtsverwerking en dat [eiseres] niet tijdig heeft geklaagd als bedoeld in artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek (BW). [gedaagde] heeft zijn beroep op rechtsverwerking en de klachtplicht ook als een voorwaardelijke eis in reconventie geformuleerd, maar dit moet allereerst als een verweer in conventie worden aangemerkt. Daarvoor geldt het volgende. 4.
38. Van rechtsverwerking kan slechts sprake zijn als de schuldeiser (in dit geval [eiseres] ) zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht jegens de schuldenaar (in dit geval [gedaagde] ). Daarvoor is enkel tijdsverloop onvoldoende. Er moeten bijzondere omstandigheden zijn, waardoor bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, of waardoor de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard als de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend wordt gemaakt. 4.
39. Van bijzondere omstandigheden als hiervoor bedoeld is in dit geval geen sprake. Wat [gedaagde] in dit verband naar voren heeft gebracht (onder meer de informele wijze waarop partijen zaken met elkaar deden, het tijdsverloop en het stilzitten van [eiseres] , de mogelijkheid tot verrekening tijdens het dienstverband in 2016) is onvoldoende zwaarwegend om op grond daarvan gerechtvaardigd vertrouwen of onredelijke benadeling aan te nemen. Het beroep op rechtsverwerking slaagt daarom niet. 4.
40. In artikel 6:89 BW is de verplichting van de schuldeiser neergelegd om op straffe van verlies van zijn rechten binnen een bekwame tijd bij de schuldenaar te protesteren tegen een gebrek in diens prestatie. Dit artikel heeft slechts betrekking op een gebrek in de prestatie en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht (HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531). 4.
41. Indien van een of meer van de facturen komt vast te staan dat deze in zijn geheel onbetaald zijn gebleven, mist artikel 6:89 BW in zoverre toepassing. Indien van een of meer facturen komt vast te staan dat deze gedeeltelijk onbetaald zijn gebleven, is in zoverre wel sprake van een gebrekkige prestatie en is artikel 6:89 BW in beginsel wel van toepassing. Het is in dat geval aan [eiseres] om te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat en op welk moment zij heeft geprotesteerd tegen het uitblijven van betaling. [eiseres] heeft gesteld dat [gedaagde] op 15 augustus 2019 schriftelijk is gesommeerd en dat [gedaagde] eerder ook steeds mondeling is gewezen op openstaande facturen, zowel tijdens het dienstverband in 2016 als nadien wanneer [gedaagde] vis kwam halen. De schriftelijke sommatie van 15 augustus 2019 kan, gelet op het tijdsverloop sinds 2015, niet als tijdig protesteren in de zin van artikel 6:89 BW worden aangemerkt. [gedaagde] heeft verder betwist dat hij mondeling is aangesproken op openstaande facturen. Het is dan aan [eiseres] om te bewijzen dat zij bij [gedaagde] heeft geprotesteerd over onbetaalde facturen. Uit een oogpunt van proceseconomie zal de kantonrechter – voor het geval komt vast te staan dat een of meer facturen deels onbetaald zijn gebleven – [eiseres] nu al toelaten te bewijzen dat zij bij [gedaagde] mondeling heeft geprotesteerd over (deels) onbetaald gebleven facturen. Bij de afweging om [eiseres] nu al tot dit bewijs toe te laten, speelt mee dat de verwachting is dat, indien getuigen worden gehoord in het kader van de aan [gedaagde] gegeven bewijsopdracht inzake de betaling, (een deel van) diezelfde getuigen ook kunnen verklaren over de vraag of namens [eiseres] al dan niet is geprotesteerd over (deels) onbetaald gebleven facturen. 4.
42. In afwachting van de bewijslevering houdt de kantonrechter iedere verdere beslissing aan. BESLISSING De kantonrechter: in conventie I. laat [gedaagde] toe te bewijzen dat hij de facturen in 2015 contant heeft betaald, II. laat [eiseres] toe te bewijzen dat zij tijdens het dienstverband in 2016 en/of nadien wanneer [gedaagde] vis kwam halen, heeft geprotesteerd over (deels) onbetaald gebleven facturen, III. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 27 augustus 2021 voor uitlating door zowel [gedaagde] als [eiseres] of zij bewijs willen leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel, IV. bepaalt dat [gedaagde] en [eiseres] , indien zij geen bewijs door getuigen willen leveren maar wel bewijsstukken willen overleggen, die stukken direct in het geding moeten brengen, V. bepaalt dat [gedaagde] en [eiseres] , indien zij getuigen willen laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden oktober tot en met december 2021 direct dienen op te geven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald, VI. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. J.T. Kruis, in het gerechtsgebouw te Amsterdam aan de Parnassusweg 280, VII. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen, VIII. houdt iedere verdere beslissing aan, in reconventie IX. houdt iedere verdere beslissing aan. Aldus gewezen door mr. J.T. Kruis, kantonrechter, bijgestaan door mr. M. Sahin, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 juli
43. De griffier De kantonrechter