Rechtbank Amsterdam – ECLI:NL:RBAMS:2021:6406

RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 9423556 KK EXPL 21-621 vonnis van: 9 november 2021 func.: 49017 vonnis van de kantonrechter kort geding I n z a k e 1 [eiser 1] , 2. [eiser 2] , beide wonende te [woonplaats] , eisers, nader te noemen: [eisers] , gemachtigde: mr. A.M. Zoete- van der Zwart, t e g e n 1 [gedaagde 1] , 2. [gedaagde 2] , beide wonende te [woonplaats] , gedaagden, nader te noemen: [gedaagden] , procederend in persoon.

VERLOOP VAN DE PROCEDURE Bij dagvaarding van 6 september 2021 met producties (1 t/m 16) hebben [eisers] een voorziening gevorderd. [gedaagden] hebben op 13 en 21 september 2021 twee brieven in het geding gebracht. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 september 2021. [gedaagden] hebben op voorhand 31 producties in het geding gebracht. De gemachtigde van [eisers] heeft een pleitnota voorgedragen en overgelegd. [gedaagden] hebben tijdens de zitting op 22 september 2021 een wrakingsverzoek ingediend, waarna de procedure is geschorst. Op 24 september 2021 hebben zij nog een brief in het geding gebracht.

Bij beschikking van 24 september 2021 is het wrakingsverzoek van [gedaagden] afgewezen.

De voortzetting van de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 oktober 2021. [eiser 1] en [eiser 2] zijn in persoon verschenen, bijgestaan door de gemachtigde. Ook [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn in persoon verschenen. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. [gedaagden] hebben een pleitnota overgelegd. Vervolgens is vonnis bepaald op heden.

Op verzoek van [gedaagden] zijn tijdens beide zittingen door [naam] video-opnamen gemaakt, waarbij de kantonrechter op verzoek van [eisers] in lijn met de Persrichtlijn heeft bepaald dat van hen geen beeld of geluid mag worden opgenomen.

GRONDEN VAN DE BESLISSING Uitgangspunten 1. Als uitgangspunt geldt het volgende.

1.1.

Bij notariële akte van 18 maart 2014 is het gebouw aan de [adres 1] en [adres 2] te [plaats] gesplitst in 21 appartementsrechten en is de [naam VvE] opgericht (hierna: de VvE).

1.2. [eisers] zijn sinds 26 september 2019 eigenaar van het appartementsrecht rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning gelegen op de derde verdieping van het gebouw, plaatselijk bekend [etage adres 1] en het appartementsrecht rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de berging gelegen op de zolderverdieping van het gebouw aan de [adres 1] te [plaats] .

1.3. [gedaagden] huren sinds 1 september 1999 van de Alliantie de woning aan de [etage adres 2] te [plaats] . In de schriftelijke huurovereenkomst van 22 oktober 2001 is, voor zover relevant, het volgende bepaald: “(..) De verhuurster verhuurt aan de huurder, die in huur aanneemt, de woning met aan- en toebehoren gelegen aan de [etage adres 2] te [plaats] , 4 kamer(s) (..)”

1.4.

De woningen van [eisers] en [gedaagden] behoren tot hetzelfde VvE complex maar bevinden zich in verschillende bouwdelen en onder een ander dakdeel.

1.5.

In de splitsingsakte is het Modelreglement van 2006 van toepassing verklaard. Blijkens de splitsingsakte zijn artikel 22 lid 1 en 2 van het Modelreglement als volgt gewijzigd: “1. Iedere op-, aan-, onder- of bijbouw zonder voorafgaande toestemming van de vergadering is verboden. (..) 2. Het zichtbaar aanbrengen in of aan het gebouw van naamborden, reclameaanduidingen, uithangborden, zonweringen, windschermen, vlaggen, spandoeken, bloembakken, schijnwerpers, (schotel)antennes, antennes van zendamateurs, luchtbehandelings- en koelinstallaties en in het algemeen van uitstekende voorwerpen, alsmede het in het zicht hangen van wasgoed, mag slechts geschieden met toestemming van de vergadering of volgens regels te bepalen in het huishoudelijk reglement.”

1.6. [eisers] hebben op 7 april 2020 toestemming gekregen van de VvE om op het gezamenlijke dak achter de schijnkap ter plaatse van de zolderverdieping behorend tot het privé gedeelte een dakterras aan te leggen, onder de voorwaarde dat zij over de benodigde vergunning van de gemeente beschikken. [eisers] hebben hiertoe op 17 augustus 2020 een vaststellingsovereenkomst met de VvE gesloten.

1.7.

De omgevingsvergunning voor het dakterras is op 1 juli 2020 door de gemeente afgegeven. De gemeente heeft het bezwaar van [gedaagden] tegen deze vergunning ongegrond verklaard. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft de door [gedaagden] verzochte voorlopige voorziening afgewezen (zaaknummer AMS 21/807). Het beroep tegen de beslissing op bezwaar loopt nog.

1.8.

Op het dakdeel waar [eisers] het dakterras willen realiseren bevinden zich twee satellietschotels met toebehoren. Deze satellietschotels zijn eigendom van [gedaagden] 1.9.

Op 18 november 2020 heeft Patina Dakbeheer B.V. in opdracht van de VvE een dakinspectie uitgevoerd. De dakbedekking op het dakdeel waar [eisers] het dakterras willen realiseren is door Patina Dakbeheer als matig beoordeeld, hetgeen inhoudt dat het dak 75% van zijn technische levensduur heeft bereikt en de levensduur nog maximaal 3 – 5 jaar bedraagt.

1.10.

De VvE heeft in de ledenvergadering van 15 april 2021, (mede) naar aanleiding van de door Patina Dakbeheer uitgevoerde inspectie, besloten de dakbedekking (gedeeltelijk) te willen vervangen.

1.11. [eisers] , de VvE en de Alliantie hebben [gedaagden] (meermaals) verzocht om de satellietschotels met toebehoren naar een andere plek op het dak te verplaatsen, dan wel van het dak te verwijderen. [gedaagden] hebben hier geen gehoor aan gegeven.

Vordering 2. [eisers] vorderen dat [gedaagden] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk veroordeeld zullen worden: a. a) om op straffe van een te verbeuren dwangsom van € 500,- per dag met een maximum van € 15.000,- binnen een week na betekening van het vonnis, de schotelantennes te verplaatsen naar het door de VvE aangewezen dakdeel, of de schotels binnen gelijke termijn van het dak te verwijderen;

b)een machtiging aan [eisers] te verlenen om wanneer [gedaagden] twee weken na het betekenen van het vonnis met de onder a) gevorderde werkzaamheden in verzuim blijven de werkzaamheden zelf uit te laten voeren en de kosten daarvan tot een maximum van € 1.000,- bij [gedaagden] in rekening te brengen;

c)tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 357,-; d/e) tot betaling van de proceskosten.

3.[eisers] voeren hiertoe, kort gezegd, het navolgende aan. [gedaagden] handelen door het niet willen verplaatsen van de satellietschotels onrechtmatig jegens [eisers] [gedaagden] maken op onrechtmatige wijze inbreuk op het eigendomsrecht en het exclusieve gebruiksrecht van [eisers] om het dakdeel als dakterras in gebruik te nemen. [gedaagden] hebben zonder toestemming van de VvE dan wel de Alliantie de satellietschotels op het dak geplaatst. De schotels stonden ten tijde van de aankoop en levering van de appartementsrechten aan [eisers] nog niet op het dak. De schotels zijn na de publicatie van de omgevingsvergunning in maart 2020 voor het eerst aangetroffen. Door de aanwezigheid van de satellietschotels is het niet mogelijk om de door [eisers] geconstateerde lekkage te onderzoeken, de dakbedekking te vervangen en het dakterras te realiseren. [eisers] lijden hierdoor schade en hebben een spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening. De lekkage moet worden verholpen en de prijzen voor de werkzaamheden aan het dak en dakterras worden in verband met de stijgende prijzen van bouwmaterialen steeds hoger. [gedaagden] hebben geen redelijke grond om niet mee te (willen) werken aan het verplaatsen van de satellietschotels.

Verweer 4. Het verweer van [gedaagden] strekt tot afwijzing van de vorderingen. Zij voeren daartoe, samengevat en zakelijk weergegeven, het navolgende aan. Allereerst voeren [gedaagden] aan dat de dagvaarding van 6 september 2021 nietig is en dat het geschil zich, mede gelet op de omvangrijke dagvaarding, niet leent voor een kort geding. [gedaagden] huren al meer dan 21 jaar de woning aan de [etage adres 2] van de Alliantie. De reglementen van de VvE zijn niet op de huurovereenkomst van toepassing en [gedaagden] zijn dan ook niet gehouden aan het in artikel 22 lid 2 van het gewijzigde Modelreglement neergelegde verbod om zonder toestemming van de VvE satellietschotels op het dak te plaatsen. De satellietschotels met toebehoren staan al sinds 2003 op het dak.

Dat de satellietschotels al 18 jaar op dezelfde plaats op het dak staan volgt onder meer uit processtukken, waaronder foto’s van een descente, van een in 2013 tussen [gedaagden] en de Alliantie gevoerde procedure (zaaknummer CV 10-6511). In deze procedure heeft de Alliantie gevorderd dat zij de woning, (mede) vanwege de aanwezigheid van de satellietschotels op het dak, dienden te ontruimen, welke eis is afgewezen en waar geen hoger beroep tegen is ingesteld, zodat deze beslissing kracht van gewijsde heeft gekregen. [gedaagden] hebben een gebruiksrecht op het dak waar de satellietschotels met toebehoren staan (verkregen). [gedaagden] willen wel meewerken aan onderhouds- en/of reparatiewerkzaamheden aan het dak, maar alleen als deze noodzakelijk zijn.

De omgevingsvergunning voor het dakterras is afgegeven op basis van een rapport van Espatio constructies van 31 maart 2020, en het kan niet zo zijn dat de kwaliteit van het dak in minder dan vijf maanden met 75% achteruit is gegaan, zoals volgt uit de door Patina Dakbeheer uitgevoerde dakinspectie. Bovendien is de vordering van [eisers] in strijd met het recht op vrijheid van meningsuiting en nieuwsgaring zoals neergelegd in artikel 10 Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM). [gedaagde 1] hebben het recht om via de satelliet verschillende kanalen te ontvangen en televisie te kijken, en ook internetten via de satelliet behoort tot de mogelijkheden. Het instellen van de satellietschotels met toebehoren is millimeterwerk.

De plek waar de satellietschotels nu staan is de enige goede plek. Verplaatsing is dan ook niet mogelijk.

5.Waar nodig voor de te nemen beslissing zal hierna nader worden ingegaan op de stellingen en verweren van partijen.

Beoordeling 6. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eisers] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd.

Preliminaire en processuele verweren 7. De kantonrechter ziet geen aanleiding om de dagvaarding van 6 september 2021 nietig te verklaren. Voor zover sprake is geweest van het te laat of niet volledig indienen van stukken zijn [gedaagden] daardoor niet in hun processuele belang geschaad. [gedaagden] beschikken thans over alle stukken en zij hebben in dit kort geding, mede gelet op de stukken die door hen zijn ingebracht en het feit dat de tweede zitting eerst op 26 oktober 2021 plaatsvond, genoeg gelegenheid gehad om daarop te reageren en gemotiveerd verweer te voeren. Aan het beginsel van hoor en wederhoor is voldaan, zodat (ook) van strijdigheid met artikel 6 EVRM geen sprake is.

8.Voor het oordeel dat de zaak zich niet leent voor een kort geding, zoals door [gedaagden] is aangevoerd, bestaat evenmin aanleiding. [eisers] vorderen dat [gedaagden] worden veroordeeld om de satellietschotels met toebehoren naar het door de VvE aangewezen dakdeel te verplaatsen. Een kort geding procedure is bij uitstek geschikt voor een dergelijke voorlopige voorziening. Daarbij hebben beide partijen uitvoerig de gelegenheid gehad om hun standpunten toe te lichten en maakt de omvang van de processtukken niet dat de zaak niet geschikt is voor een kort geding.

9.[gedaagden] hebben voorts aangevoerd dat de Alliantie als verhuurder op grond van artikel 7:211 van het Burgerlijk Wetboek (BW) verplicht is om in dit geding te komen en de belangen van [gedaagden] als huurders te verdedigen. Dit recht richt zich echter tot de Alliantie, en niet tot derden, waardoor dit artikel niet aan de vorderingen van [eisers] in de weg staat.

Inhoudelijke beoordeling 10. In deze procedure ligt (enkel) voor of [gedaagden] gehouden zijn de satellietschotels met toebehoren naar het door de VvE aangewezen dakdeel te verplaatsen. De bezwaren die [gedaagden] als zodanig tegen de realisatie van het dakterras hebben aangedragen, waaronder de bezwaren aangaande de omgevingsvergunning, de aanwezigheid van asbest, de fundering en mogelijke verzakking, worden in deze procedure daarom buiten beschouwing gelaten. Temeer nu voor deze bezwaren de bestuursrechtelijke weg open staat, waarvan de beroepsprocedure nog loopt. [eisers] hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een (spoedeisend) belang hebben bij uitbreiding van hun appartementsrecht en de realisatie van het dakterras. Aan het verweer van [gedaagden] daaromtrent wordt voorbij gegaan.

11.Nu de vordering ziet op het verplaatsen van de satellietschotels met toebehoren, en dus niet op definitieve verwijdering daarvan, is van een inbreuk op het in artikel 10 EVRM neergelegde recht op vrijheid van meningsuiting en nieuwsgaring geen sprake. Verplaatsing van de schotels betekent immers niet dat het voor [gedaagden] in zijn geheel niet meer mogelijk is om via de satelliet kanalen te ontvangen en televisie te kijken. Dat (ook) bij het verplaatsen van de satellietschotels met toebehoren sprake is van schending van artikel 10 EVRM hebben [gedaagden] onvoldoende aannemelijk weten te maken. Het verweer op dit punt zal dan ook worden gepasseerd.

12.[eisers] hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat [gedaagden] door het niet willen verplaatsen van de satellietschotels op onrechtmatige wijze inbreuk maken op hun eigendoms- en gebruiksrecht. Vooropgesteld wordt dat sprake is van een geschil tussen [eisers] als eigenaar van een appartementsrecht en [gedaagden] als huurders van de Alliantie en dus gebruikers van een appartementsrecht. Zowel de VvE als de Alliantie zijn geen partij bij de onderhavige procedure.

13.Voor zover [eisers] een beroep hebben willen doen op dat [gedaagden] door satellietschotels op het dak te plaatsen in strijd handelen met artikel 22 lid 2 van het gewijzigde Modelreglement van de VvE, overweegt de kantonrechter dat dit artikel [gedaagden] niet kan worden tegengeworpen. De VvE is in 2014, en dus na de totstandkoming van de huurovereenkomst tussen [gedaagden] en de Alliantie opgericht, wat ingevolge het bepaalde in artikel 5:120 lid 3 BW mee brengt dat de reglementsbepaling niet jegens hen geldt, tenzij huurders daarin hebben toegestemd. Dat [gedaagden] daarin hebben toegestemd dan wel dat de kantonrechter heeft beslist dat de bepaling jegens hen komt te gelden is gesteld noch gebleken.

14.Van een inbreuk op een eigendomsrecht van [eisers] kan ook geen sprake zijn, nu niet zij maar de VvE eigenaar is van het gezamenlijke dak. Bij de beoordeling of [gedaagden] onrechtmatig jegens [eisers] handelen staan het (exclusieve) gebruiksrecht dat [eisers] van de VvE hebben verkregen om het dakdeel van het gezamenlijke dak als dakterras in gebruik te nemen en het gebruiksrecht dat [gedaagden] op het betreffende dakdeel stellen te hebben centraal. Of een inbreuk op een gebruiksrecht onrechtmatigheid oplevert hangt af van de omstandigheden van het geval.

15.In de huurovereenkomst is bepaald dat [gedaagden] van de Alliantie huren: ‘de woning met aan- en toebehoren gelegen aan de [etage adres 2] te [plaats] , 4 kamer(s)’. Uit de huurovereenkomst volgt dus niet dat (een deel) van het gezamenlijke dak tot het gehuurde behoort. [gedaagden] stellen dat zij al lang gebruik maken van het dak, onder meer omdat zij al 18 jaar op dezelfde plek satellietschotels met toebehoren op het dak hebben staan. [eisers] hebben dit weersproken en daartoe aangevoerd dat ten tijde van de aankoop en de levering van de appartementsrechten op 26 september 2019 geen satellietschotels op het dak aanwezig waren. Gelet op hetgeen door [gedaagden] naar voren is gebracht is niet uit te sluiten dat zij al langere tijd gebruik maken van de satellietinstallaties op het dak. Of, voor hoelang en waar dat het geval is, is thans echter niet goed vast te stellen. Dat uit het vonnis van 15 juli 2013 (zaaknummer CV 10-6511), dan wel het vonnis van 10 juni 2014 (zaaknummer KK 14-751), zou blijken dat de satellietschotels met toebehoren in 2013/2014 al op dezelfde plek op het dak stonden en daar mogen blijven staan, zoals [gedaagden] hebben betoogd, overtuigt niet. In geen van beide vonnissen wordt gerept over de aanwezigheid van satellietschotels op het dak en op de door [gedaagden] overgelegde foto’s, waaronder die van de descente, zijn enkel twee kabels zichtbaar.

16.Bovendien vormt het verplaatsen van de satellietschotels met toebehoren een beperkte inbreuk op het gebruiksrecht dat [gedaagden] op het dakdeel stellen te hebben. Deze beperking van het gebruiksrecht, mocht hier al sprake van zijn, staat tegenover het recht van [eisers] om hun appartementsrecht uit te breiden en het dakterras te realiseren. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat het belang van [eisers] in het onderhavige geval zwaarder weegt, en boven het belang van [gedaagden] dient te prevaleren. [eisers] hebben toestemming van de VvE en de benodigde omgevingsvergunning verkregen en mochten er dus op vertrouwen het dakterras (op korte termijn) te kunnen realiseren. [eisers] zijn al gestart met de verbouwing en hebben gemotiveerd aangevoerd dat de kosten hiervan door de vertraging steeds hoger oplopen. Dat het verplaatsen van de satellietschotels met toebehoren naar het door de VvE aangewezen dakdeel op geen enkele wijze mogelijk is, hebben [gedaagde 1] onvoldoende onderbouwd en komt de kantonrechter niet aannemelijk voor. Temeer nu er elders op dakdelen in de omgeving, zoals door [gedaagden] aangevoerd, zich ook satellietschotels bevinden. In het licht van het voorgaande is de inbreuk door [eisers] op het gebruiksrecht van [gedaagden] , als daar al sprake van is, gerechtvaardigd. De conclusie is dan ook dat [gedaagden] door het niet willen meewerken aan het verplaatsen van de satellietschotels met toebehoren onrechtmatig handelen jegens [eisers] 17. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de gevraagde voorziening zal worden toegewezen. Dit betekent dat [gedaagden] veroordeeld zullen worden om binnen een week na betekening van het vonnis, de satellietschotels met toebehoren te verplaatsen naar het door de VvE aangewezen dakdeel dan wel deze in zijn geheel te verwijderen. De door [eisers] gevorderde en gemaximeerde dwangsom – waartegen geen zelfstandig verweer is gevoerd – acht de kantonrechter eveneens toewijsbaar. Hetzelfde geldt voor de gevorderde machtiging om bij verzuim de werkzaamheden zelf op kosten van [gedaagden] uit te laten voeren.

18.De gevorderde vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten is niet toewijsbaar. De gemachtigde van [eisers] stelt dat zij voor een bedrag van € 357,00 buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht, maar heeft deze werkzaamheden niet naar aard, omvang en kosten gespecifieerd. Niet duidelijk is hoe het bedrag van € 357,00 is opgebouwd, welke buitengerechtelijke werkzaamheden precies in rekening worden gebracht, of deze werkzaamheden (niet) kunnen worden aangemerkt als verrichtingen voorafgaand aan het geding, en of deze werkzaamheden dus afzonderlijk voor (forfaitaire) vergoeding in aanmerking komen. Nu niet is voldaan aan de stelplicht ter zake zal de gevorderde vergoeding worden afgewezen.

19.[gedaagden] worden als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure veroordeeld, welke aan de zijde van [eisers] worden begroot op € 132,19 aan explootkosten, € 85,00 aan griffierecht en € 498,00 aan salaris gemachtigde.

BESLISSING De kantonrechter:

I. veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk om binnen een week na betekening van het vonnis de satellietschotels met toebehoren te verplaatsen naar het door de VvE aangewezen dakdeel, of de schotels binnen gelijke termijn van het dak te verwijderen, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag, met een maximum van € 15.000,-;

II. machtigt [eisers] om wanneer [gedaagden] twee weken na betekening van het vonnis met de onder I) gevorderde werkzaamheden in verzuim blijven de werkzaamheden zelf uit te laten voeren en de kosten daarvan bij [gedaagden] in rekening te brengen, met een maximum van € 1.000,-;

III. veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] begroot op € 715,19, voor zover van toepassing inclusief btw;

IV. veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 62,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat [gedaagden] niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;

V. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

VI. wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.J. van der Molen, kantonrechter, in samenwerking met mr. I.W. Hanemaaijer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 november 2021.

AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.