ECLI:NL:RBAMS:2021:7132

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, kamer voor kantonzaken zaaknummer / rolnummer: 9314463 / CV EXPL 21-9593 Uitspraak: 17 december 2021 Vonnis van de kantonrechter, in de zaak van: [eiser] , wonende te [woonplaats 1] , eiser in conventie, verweerder in reconventie, procederend in persoon, t e g e n [gedaagde] , wonende te [woonplaats 2] , gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, gemachtigde: mr. H.J.C.M. Karskens. Partijen worden hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 23 juni 2021, met producties, de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende eis in reconventie, met producties, het tussenvonnis van 10 september 2021, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald, de conclusie van antwoord in reconventie, met producties, de nadere producties (C16, C17.1 en C17.2) zijdens [eiser] , de op 16 november 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarvan de zittingsaantekeningen zich in het dossier bevinden. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De feiten in conventie en in reconventie 2.1. [eiser] en [gedaagde] hebben sedert bijna 50 jaar een vriendschappelijke relatie. 2.2. [eiser] was tot 1 januari 2021 advocaat in ’s-Gravenhage. 2.3. Op 16 februari 2017 heeft [eiser] , namens [gedaagde] en haar vader, een broer en zus van [gedaagde] in voorlopige voorziening gedagvaard (hierna: de kort gedingprocedure). Op 24 februari 2017 is [gedaagde] ter zitting verschenen, bijgestaan door [eiser] . Omdat de vader van [gedaagde] niet in staat was om ter zitting te verschijnen, heeft hij op 14 februari 2017 een ondertekende machtiging aan [gedaagde] afgegeven om hem te vertegenwoordigen. 2.4. Bij vonnis van 10 maart 2017 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland de vader van [gedaagde] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen en heeft de vorderingen van [gedaagde] afgewezen (hierna: het vonnis). Tegen het vonnis is geen hoger beroep ingesteld. 2.5. Bij beschikking van 24 april 2017 (hierna: de beschikking) heeft de kantonrechter van de rechtbank Noord-Holland beslist op het verzoek van [gedaagde] om een bewindvoerder en een mentor voor haar vader te benoemen. Deze beschikking bevat een rechtsmiddelenclausule waarin staat dat tegen de beschikking binnen drie maanden hoger beroep kan worden ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam. 2.6. Op 21 juli 2017 heeft [eiser] namens [gedaagde] hoger beroep ingesteld tegen de beschikking. 2.7. Bij e-mail van 5 september 2017 heeft [eiser] [gedaagde] het volgende bericht, voor zover relevant: “(…) Maar nu is het tijd om je te vertellen dat ik op dit moment met lange tanden aan deze zaak werk. (…) Ik ben zeker nu 100 uur aan jouw zaken kwijt, waarvan 80,30 uur gespecificeerd en aantoonbaar. Met name op vakantie in Italië en ook op vakantie in Duitsland heb ik de uren niet goed bijgehouden. Als ik je dat gefactureerd had, zaten we nu ver over de 20 mile. Maar jij hebt dat geld niet, dat is duidelijk. Dus doe ik het als vriendendienst. Maar dit klopt niet. Ik ben in een familie bezig waar het vermogen voor het oprapen ligt. (…) Als jij je vader gezegd zou hebben dat ik al vele maanden voor zijn belang bezig bent en dat je dat niet kunt betalen, maar dat het niet meer dan normaal is dat ik uiteindelijk mijn geld krijg, dan was die Steinway misschien wel naar mij gegaan, maar dan als betaling in natura. Dit is natuurlijk een boude gedachte, maar het is wel wat er op dit moment door me heengaat. Als er geen geld is, dan houdt het natuurlijk op, maar er is zoveel geld. Maar jij behartigt je eigen belangen slecht en daarmee ook die van mij. Waarom heb je mijn belangen nooit met je vader besproken? (…) 2.8. Bij e-mail van 25 september 2017 heeft [eiser] [gedaagde] onder meer gevraagd of zij al met haar vader heeft besproken dat [eiser] hem tot nu belangeloos (indirect) bijstaat. 2.9. Bij e-mail van 11 oktober 2017 met als onderwerp “tekst voor de factuur” heeft [gedaagde] het volgende aan [eiser] verstuurd, voor zover van belang: “Wegens: Voorschot van in totaal 15.000 ex btw.= de overeengekomen afkoopsom voor alle geboden juridische hulp inzake het kort geding [namen partijen] en het hoger beroep [gedaagde] (…) TOTAAL € 5.000,00 Restbedrag á € 10.867,77 excl. BTW te voldoen uit de verkoop van Steinway-vleugel nr. xx. De overige opbrengsten van deze vleugel vallen toe aan [gedaagde] .” 2.10. Op dezelfde dag heeft [eiser] hierop het volgende per e-mail geantwoord: “Nu exact zo overgenomen op de factuur, en erbij ook nog gezet dat het om de vleugel op de [adres] gaat. Goed? Dat zou er weer uit kunnen als we ook nog het nummer opnemen. Maar we weten toch wel waar we het over hebben.” 2.11. Op 11 oktober 2017 heeft [eiser] het voorschot van € 5.000,00 gedeclareerd bij [gedaagde] . [gedaagde] heeft dit voorschot op 12 oktober 2017 voldaan. 2.12. Op 12 oktober 2017 heeft [eiser] namens [gedaagde] het hoger beroep tegen de beschikking ingetrokken. Bij beschikking van 24 oktober 2017 heeft het gerechtshof Amsterdam [gedaagde] niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep. 2.13. Op 23 april 2021 heeft [eiser] het restantbedrag van € 13.150,00 bij [gedaagde] gedeclareerd, maar is tot op heden onbetaald gebleven. 3Het geschil in conventie 3.1. [eiser] vordert dat de kantonrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis – samengevat – [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan [eiser] van € 13.150,00 (inclusief btw), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 7 mei 2021 en de buitengerechtelijke incassokosten van € 906,50, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten. 3.2. [gedaagde] voert gemotiveerd verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, indien nodig, ingegaan. in reconventie 3.4. [gedaagde] vordert dat de kantonrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [eiser] veroordeelt tot betaling aan [gedaagde] van € 9.398,29, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 augustus 2021, met veroordeling van [eiser] in de kosten. 3.5. [eiser] voert gemotiveerd verweer. 3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, indien nodig, ingegaan. 4De beoordeling in conventie Fixed fee 4.1. [eiser] legt het volgende aan zijn vorderingen ten grondslag. [eiser] heeft [gedaagde] (en haar vader) tijdens de kort gedingprocedure in de vorm van vriendendienst bijgestaan. Die vriendendienst bestond erin dat [eiser] de eindredactie van de op 16 februari 2017 uitgebrachte dagvaarding op zich heeft genomen en de zaak op 24 februari 2017 ter zitting heeft bepleit. De vriendendienst zat er daarmee op. Echter, [gedaagde] bleef ook na 24 februari 2017 trekken aan [eiser] , nu in het kader van het bewind over haar vader en de familieruzie in het algemeen. [eiser] heeft toen verschillende keren ter sprake gebracht dat alles gebeurde in het belang van haar vader en dat het meer dan billijk zou zijn als hij de kosten zou betalen. [gedaagde] vertelde steeds dat ze een honorarium met haar vader zou bespreken, maar dat ze daarvoor een geschikt moment moest afwachten. Dat was voor [eiser] reden om de zaak te blijven behartigen. Uiteindelijk kon [gedaagde] het honorarium voor [eiser] niet meer met haar vader bespreken, omdat zijn gezondheid hard achteruit was gegaan. Dit leverde een patstelling op, waardoor [eiser] en [gedaagde] in oktober 2017 een regeling hebben getroffen. Het bedrag van € 15.000,00 (exclusief btw) is een schatting geweest in overleg met [gedaagde] en zij heeft de overeenkomst eigenhandig geredigeerd. [gedaagde] heeft op 12 oktober 2017 een bedrag van € 5.000,00 ten titel van voorschot van € 15.000,00 voldaan. Het restantbedrag zou voldaan worden uit de opbrengst van de in het ouderlijk huis van [eiser] aanwezige Steinway vleugel. [eiser] hoorde echter niets meer van [gedaagde] . Ook het overlijden van haar vader werd [eiser] niet medegedeeld. [eiser] heeft daarom op 23 april 2021 een bedrag van € 13.150,00 bij [gedaagde] gedeclareerd en heeft recht op voldoening van het restant van het overeengekomen bedrag, aldus [eiser] . 4.2. [gedaagde] betwist dat er tussen haar en [eiser] een prijsafspraak zou zijn gemaakt ten bedrage van de vordering van [eiser] waaraan [gedaagde] gehouden zou zijn. [eiser] heeft [gedaagde] destijds laten weten de werkzaamheden ‘pro deo’ te verrichten op basis van de jarenlange vriendschap. [gedaagde] had immers de middelen niet om [eiser] te betalen en dat wist [eiser] . Er is door [eiser] geen opdrachtbevestiging verstuurd waarin alle elementen van de opdracht zijn bevestigd. Zij is [eiser] dan ook geen vergoeding verschuldigd. De declaratie van 11 oktober 2017, die eenzijdig door [eiser] is opgelegd, is niet het bewijs dat er een prijsafspraak is gemaakt. Uit de betaling door [gedaagde] van een voorschot van € 5.000,00 kan evenmin (het begin van) een overeenkomst worden afgeleid. [gedaagde] wist immers niet dat zij recht had op gefinancierde rechtsbijstand en is dus door [eiser] misleid. Voor zover moet worden aangenomen dat sprake is van een overeenkomst, geldt dat deze overeenkomst moet worden vernietigd omdat de betaling is gedaan onder onjuiste voorstelling van zaken door [eiser] . [gedaagde] heeft gedwaald. 4.3. Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan (artikel 6:217 van het Burgerlijk Wetboek (BW)). Voor de vaststelling van de overeengekomen wederzijdse verbintenissen komt het aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard, de zin die zij in de gegeven omstandigheden over en weer mochten toekennen aan elkaars verklaringen en gedragingen en hetgeen zij over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn de omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, van beslissende betekenis. Met de omstandigheden van het geval wordt gedoeld op de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, maar dat sluit niet uit dat bij de uitleg mede wordt gelet op zich later voordoende omstandigheden voor zover voor de uitleg relevant (vgl. het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5572). 4.4. Naar het oordeel van de kantonrechter is in het licht van de gegeven feiten en omstandigheden, met name de e-mailcorrespondentie op 11 oktober 2017, een overeenkomst tussen partijen tot stand gekomen. Uit deze onbetwiste e-mails volgt ondubbelzinnig dat partijen zijn overeengekomen dat [gedaagde] aan [eiser] een bedrag van in totaal € 15.000,00 (exclusief btw) dient te betalen. De omstandigheid dat er – kennelijk aanvankelijk – sprake is geweest van een vriendendienst, maakt het voorgaande niet anders. Nu [gedaagde] blijkens deze correspondentie de tekst van de declaratie van 11 oktober 2017 aan [eiser] heeft gemaild, gaat de kantonrechter voorbij aan de stelling van [gedaagde] dat deze declaratie eenzijdig door [eiser] zou zijn opgesteld. Daarbij komt dat [gedaagde] zelf deels uitvoering heeft gegeven aan deze overeenkomst door op de volgende dag een bedrag van € 5.000,00 ten titel van voorschot van € 15.000,00 aan [eiser] te voldoen. 4.5. Ten aanzien van de stelling van [gedaagde] dat voornoemde overeenkomst tot stand zou zijn gekomen onder invloed van dwaling, overweegt de kantonrechter als volgt. Op grond van artikel 6:228, eerste lid BW is een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten vernietigbaar, (

1. a)indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten, ofwel (
2. b)indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten, ofwel (
3. c)indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als dwalende is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden. Op grond van het tweede lid van artikel 6:228 BW kan de vernietiging niet worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft of die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven. De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde] voor het aannemen van het bestaan van een wilsgebrek als hiervoor bedoeld onvoldoende heeft gesteld. Temeer daar tussen partijen niet in geschil dat [eiser] [gedaagde] in het kader van een vriendendienst gedurende de kort gedingprocedure heeft bijgestaan, waardoor [gedaagde] niet voor gefinancierde rechtsbijstand in aanmerking zou zijn gekomen. Ook dit betoog faalt. Conclusie 4.6. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering van [eiser] tot betaling van € 13.150,00 wordt toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 mei 2021. Buitengerechtelijke incassokosten 4.7. [eiser] heeft aanspraak gemaakt op vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten voor de periode vanaf 7 mei 2021. Omdat gesteld noch gebleken is dat [eiser] incassohandelingen heeft verricht, worden de door hem gevorderde buitengerechtelijke incassokosten van € 906,50 afgewezen. Proceskosten 4.8. Bij deze uitkomst van de procedure wordt [gedaagde] als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [eiser] . Deze worden tot op heden begroot op: € 106,01 aan explootkosten € 507,00 aan griffierecht € 613,01 totaal 4.9. De nakosten worden toegewezen zoals in de beslissing vermeld. in reconventie 4.10. Het gaat in reconventie in essentie om de vraag of [eiser] , die [gedaagde] als haar voormalig advocaat onder meer heeft bijgestaan in de kort gedingprocedure, beroepsfouten heeft gemaakt. [gedaagde] heeft aan haar vordering in essentie twee verwijten ten grondslag gelegd, die hierna worden beoordeeld. Het is daarbij steeds van belang of [eiser] als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Hoger beroep 4.11. [gedaagde] stelt dat het instellen van hoger beroep tegen de beschikking een beroepsfout van [eiser] is geweest, omdat tegen de beschikking geen hoger beroep mogelijk was. [gedaagde] is daarom niet-ontvankelijk verklaard. [eiser] is derhalve aansprakelijk voor de kosten die [gedaagde] dientengevolge heeft gemaakt. 4.12. [eiser] voert daartegen aan dat er wel degelijk hoger beroep mogelijk was tegen de beschikking. Dit volgt ook uit de rechtsmiddelenclausule die deze beschikking bevat. Verder geldt dat het hoger beroep kon worden ingetrokken zonder directe of latere schade. [gedaagde] is niet veroordeeld in de kosten van de wederpartij en het stond [gedaagde] volgens [eiser] vrij om zich wederom tot de kantonrechter te wenden met het verzoek om op grond van gewijzigde omstandigheden een nieuwe bewindvoerder voor haar vader te benoemen. 4.13. De kantonrechter overweegt dat hoger beroep openstaat tegen een beschikking over bewind en stelt vast dat de beschikking een rechtsmiddelenclausule bevat, waarin staat dat tegen de beschikking binnen drie maanden hoger beroep kan worden ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam (zie 2.5.). Gegeven de mogelijkheid van hoger beroep en deze rechtsmiddelenclausule treft het verwijt van [gedaagde] dat het instellen van hoger beroep tegen de beschikking een beroepsfout van [eiser] is geweest, geen doel. Daarbij geldt dat [gedaagde] , tegenover de gemotiveerde betwisting van [eiser] , onvoldoende heeft onderbouwd dat zij hierdoor schade heeft geleden. De kort gedingprocedure 4.14. [gedaagde] verwijt [eiser] dat hij in het kader van de kort gedingsprocedure onzorgvuldig heeft gehandeld. Een redelijk bekwame en redelijk handelend advocaat had [gedaagde] geadviseerd deze procedure tegen haar broer en zus niet te voeren. Uit het vonnis blijkt overduidelijk dat de vorderingen van [gedaagde] en haar vader geen kans van slagen hadden. Het was kansloos om een verklaring voor recht in kort geding te vorderen. [eiser] had bovendien de vader van [gedaagde] niet mogen opvoeren als eiser, omdat hij geen cliënt was en omdat [eiser] zich niet heeft vergewist van de instemming van de vader bij het instellen van de vorderingen. Daarom is de vader van [gedaagde] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen. Het is ten slotte opmerkelijk dat [gedaagde] in het vonnis is veroordeeld in de kosten van haar broer en zus ten bedrage van € 2.361,00, terwijl in familierechtelijke zaken doorgaans geen kostenveroordeling plaatsvindt maar de kosten worden gecompenseerd. Door de gebrekkige professionele begeleiding en optreden door van [eiser] , heeft [gedaagde] het hiervoor genoemde bedrag aan kostenveroordeling aan schade geleden. Voorts bestaat de schade uit de eigen kosten die [gedaagde] heeft moeten voldoen. [eiser] is volgens [gedaagde] gehouden deze schade te vergoeden. 4.15. [eiser] betwist dat de kort gedingprocedure kansloos was. Het is [gedaagde] zelf geweest die [eiser] op 10 februari 2021 heeft gewezen op het arrest van het gerechtshof Dan Haag van 12 januari 2021 (ECLI:NL:GHDHA:2021:47), dat als twee druppels water op haar zaak leek en waarin de vorderingen van eiser alsnog zijn toegewezen. Er zijn een aantal redenen aan te wijzen waardoor [gedaagde] de kort gedingprocedure heeft verloren. Omdat het misbruik al vele jaren gaande was en omdat de verzorging van de ouders van [gedaagde] al jarenlang een levenstaak van haar broer en zus was geworden, vond de voorzieningenrechter het ter zitting vreemd dat [gedaagde] daar in 2017 nog eens over ging procederen. Buitensporige vakantie-opnamen vond de voorzieningenrechter gezien de welstand in de familie heel begrijpelijk en gewoon. Maar [gedaagde] heeft deze procedure met name verloren omdat haar broer en zus eveneens een machtiging van hun vader hadden overgelegd, inhoudende dat de kort gedingprocedure moest worden ingetrokken. De broer en zus van [gedaagde] hadden hun vader, zoals zij dat wel vaker pleegden te doen, ongetwijfeld bewerkt met deze valse machtiging. Nu [gedaagde] optrad als de zaakwaarnemer of lasthebber van haar vader, heeft de niet-ontvankelijkheidsverklaring van de vader ook te gelden jegens [gedaagde] . [gedaagde] eiste immers niet voor haarzelf, het ging haar uitsluitend om het belang van haar vader. Dat neemt niet weg dat [eiser] wel degelijk mocht optreden voor de vader van [gedaagde] die op 14 februari 2017 een ondertekende machtiging daarvoor had afgegeven. Dat de voorzieningenrechter totaal onverwachts, door een gemene streek van de broer en zus van [gedaagde] , tot deze niet-ontvankelijkheid is gekomen is spijtig voor [gedaagde] , maar kan niet voor rekening van [eiser] komen. Dat [eiser] onterecht een verklaring voor recht in voorlopige voorziening heeft gevorderd komt wel voor zijn rekening en risico, maar daarvan is het belang gelet op het vonnis nihil te noemen. Het petitum van de dagvaarding bestond uit vijftien punten. Was de vader van [gedaagde] wel ontvankelijk verklaard, dan nog waren slechts twee punten in elk geval afgewezen, aldus steeds [eiser] . 4.16. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [gedaagde] onvoldoende onderbouwd dat [eiser] niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die in de gegeven omstandigheden van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mocht worden verwacht. Daartoe geldt dat [eiser] onbetwist heeft aangevoerd dat hij, gelet op de door de vader van [gedaagde] afgegeven machtiging op 14 februari 2017 (zie 2.3.), mocht optreden voor haar vader. Dat de voorzieningenrechter wegens de door de broer en zus van [gedaagde] overgelegde machtiging, de vader van [gedaagde] niet-ontvankelijk heeft verklaard is dan ook niet duidelijk terug te voeren op ondermaats optreden van [eiser] . In het licht van de gemotiveerde betwisting van [eiser] , is niet komen vast te staan dat de kort gedingprocedure bezien het vonnis en de proceskostenveroordeling ten laste van [gedaagde] bij voorbaat kansloos was. De omstandigheid dat [eiser] [gedaagde] er niet van zou hebben weerhouden om te gaan procederen tegen haar broer en zus, maakt dan ook niet dat hij onzorgvuldig heeft gehandeld. Conclusie 4.17. De slotsom is dat de vorderingen van [gedaagde] worden afgewezen. Proceskosten 4.18. Bij deze uitkomst van de procedure wordt [gedaagde] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten, die aan de zijde van [eiser] worden begroot op nihil, omdat hij in persoon procedeert. 5De beslissing De kantonrechter: in conventie 5.1. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 13.150,00 (inclusief btw), te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 7 mei 2021 tot aan de dag van volledige betaling, 5.2. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 613,01, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, te verhogen met de explootkosten van betekening van het vonnis, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventie 5.5. wijst het gevorderde af, 5.6. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op nihil. Dit vonnis is gewezen door mr. J.P.C. van Dam van Isselt, rechter, bijgestaan door mr. H. Akbuz, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 december 2021. De griffier De kantonrechter