ECLI:NL:RBAMS:2022:1128

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/712325 / KG ZA 22-16 AB/BB Vonnis in kort geding van 10 maart 2022 in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats] , eiser bij dagvaarding van 16 februari 2022, advocaat mr. B.P. van Overeem te Amsterdam, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE AMSTERDAM, zetelend te Amsterdam, gedaagde, advocaten mr. M.H. de Vries en mr. M.C. Rijkhold Meesters te Amsterdam. Partijen zullen hierna [eiser] en de Gemeente worden genoemd. 1De procedure Op de mondelinge behandeling van 24 februari 2022 heeft [eiser] de vordering zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. De Gemeente heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties en een pleitnota ingediend. Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig: aan de kant van [eiser] : [eiser] (via een onlineverbinding) en zijn dochters [dochter 1] , [dochter 2] en [dochter 3] met mr. Van Overeem; aan de kant van de Gemeente: [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] met mr. De Vries en mr. Rijkhold Meesters. Vonnis is bepaald op vandaag. 2De feiten 2.

1. Om de Amsterdamse woningmarkt toegankelijk te houden voor particulieren en de uitstroom van starters en jonge gezinnen uit de stad terug te dringen, is de Gemeente onder meer nieuwbouwkavels in erfpacht gaan uitgeven aan particulieren. Om te voorkomen dat de kavels bij uitgifte alsnog in handen komen van investeerders die de kavels direct na bebouwing doorverkopen, heeft de Gemeente aan de erfpachter de verplichting opgelegd om minimaal 4,5 jaar zelf in de zelfbouwwoning te wonen en voor die periode een verkoopverbod opgelegd. 2.
2. [eiser] , die in [woonplaats] woont, heeft zich, nadat hij eerder in 2017 was uitgeloot voor een andere zelfbouwkavel, op 26 januari 2018 ingeschreven voor een zelfbouwkavel op [naam kavel] . Op 20 april 2018 heeft de Gemeente hem een erfpachtaanbieding gedaan voor Kavel [naam kavel] , die hij op 11 mei 2018 heeft geaccepteerd. In artikel 11 van de aanbieding staat, voor zover hier relevant, het volgende vermeld: ‘De gemeente kan de uitvoering van de (erfpacht)overeenkomst en elke andere (erfpacht)overeenkomst tussen de erfpachter en de gemeente onmiddellijk en naar eigen keuze opschorten, of beëindigen door middel van ontbinding of opzegging, zonder gehouden te zijn tot vergoeding van eventuele schade en zonder daarbij een termijn in acht te hoeven nemen, indien: (…)  Ten aanzien van erfpachter of een aan erfpachter gelieerde partij sprake is van andere integriteitsrisico’s dan vermeld in dit lid, waardoor onverkorte instandhouding van de (erfpacht)overeenkomst in redelijkheid niet van de gemeente kan worden gevergd.’ 2.
3. Bij brief van 12 oktober 2021 heeft de Gemeente aan [eiser] laten weten dat zij heeft besloten Kavel [naam kavel] niet in erfpacht aan hem uit te geven en dat zij overgaat tot vernietiging dan wel ontbinding van de erfpachtovereenkomst. In de brief is onder meer het volgende opgenomen: ‘De reden hiervoor is dat de gemeente op basis van alle feiten en omstandigheden concludeert dat u als stroman optreedt voor uw dochter, mevrouw [dochter 3] , en uw schoonzoon, de heer [naam schoonzoon] , beiden woonachtig in [woonplaats] . Vanwege deze stromanconstructie roept de gemeente de vernietiging in van de Erfpachtovereenkomst wegens dwaling, althans bedrog. Bovendien blijkt uit mededelingen van u dat u niet over de noodzakelijke financiële middelen beschikt om blijvend op de Kavel te wonen. Dit blijkt niet uit de documenten die door uw advocaat zijn aangeleverd. Daarmee staat vast dat nakoming van de zelfbewoningsplicht niet mogelijk zal zijn, althans dat u tekort zal schieten in de nakoming daarvan. Ook dit is reden voor de gemeente om over te gaan tot ontbinding van de Erfpachtovereenkomst.’ 2.
4. Bij brief van 23 november 2021 van zijn advocaat heeft [eiser] de Gemeente gesommeerd om de tussen partijen gesloten erfpachtovereenkomst onverkort na te komen. In deze brief is (nogmaals) bevestigd dat [eiser] de door hem te bouwen woning zelf gaat bewonen en dat hij, met behulp van familie, de mogelijkheid heeft om aan zijn financiële verplichtingen aan de Gemeente te voldoen. 2.
5. De Gemeente heeft op 29 november 2021 aan (de advocaat van) [eiser] laten weten geen aanleiding te zien om haar beslissing te herzien. 3Het geschil 3.
6. [eiser] vordert de Gemeente op straffe van een dwangsom te veroordelen de tussen partijen gesloten overeenkomst onverkort na te komen door het perceel blok [naam kavel] , individueel kavel [naam kavel] aan hem in erfpacht uit te geven, met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten en nakosten. 3.
7. [eiser] heeft daartoe gesteld dat zijn vordering alleen dan niet toewijsbaar zou zijn als evident sprake is van bedrog, dwaling of wanprestatie aan zijn kant. Dat is volgens hem niet het geval. [eiser] betwist dat hij als stroman fungeert voor zijn dochter [dochter 3] en zijn schoonzoon [naam schoonzoon] . Bij de Gemeente bestaat ten onrechte het vermoeden dat rond zijn dochter en schoonzoon een netwerk bestaat waarbij gefraudeerd wordt met zelfbouwkavels en dat hij zelf niet in de te bouwen woning zal gaan wonen. Zoals hij al meermaals aan de Gemeente heeft bevestigd gaat hij daar wel wonen. Drie van zijn vijf dochters wonen in (de buurt van) Amsterdam en gelet op zijn leeftijd wil hij daarom naar Amsterdam verhuizen. Hij heeft dan ook uitsluitend met dat doel ingeschreven op de zelfbouwkavel. Verder betwist [eiser] dat hij niet aan zijn financiële verplichtingen zal kunnen voldoen en de zelfbewoningsplicht daarom niet zal kunnen nakomen. In het kader van de Wet Bibob is hij al onderworpen aan een onderzoek naar zijn financiële situatie en die toets heeft hij doorstaan. Verder is het aan hem hoe hij het financieel -met steun van zijn dochter(s)- regelt, aldus [eiser] . 3.
8. De Gemeente voert verweer. [eiser] en vier van zijn dochters hebben op enig moment ingeschreven op zelfbouwkavels omdat, zo was hun verhaal, zij graag bij elkaar in (de buurt van) Amsterdam wilden wonen. Dochter [dochter 3] woont in [woonplaats] . De Gemeente gelooft inmiddels niets meer van het verhaal dat [eiser] en zijn dochters bij elkaar in (de buurt van) Amsterdam willen wonen en heeft het sterke vermoeden dat [eiser] en zijn dochters uitsluitend op de zelfbouwkavels hebben ingeschreven om deze voor speculatiedoeleinden te verwerven. Ter ondersteuning van dit vermoeden heeft de Gemeente (onder meer) het volgende aangevoerd: De dochters [dochter 1] , [dochter 1] en [dochter 2] hadden alle drie een zelfbouwkavel verworven, maar zijn in de daarop gebouwde woningen niet gaan wonen. [dochter 1] , die in 1999 vanuit Polen naar [woonplaats] is verhuisd en daar sindsdien woont en werkt, heeft in november 2016 ingeschreven, vlak nadat de Gemeente aan [dochter 3] en [naam schoonzoon] had laten weten dat zij niet meer konden inschrijven, omdat zij al eerder twee zelfbouwkavels in Amsterdam hadden verworven. Reeds vijf maanden nadat de kavel in 2019 aan [dochter 1] was uitgegeven heeft zij ontheffing gevraagd van haar zelfbewoningsplicht. Dit verzoek is door de Gemeente afgewezen, waarna twee kort gedingen zijn gevolgd. Inmiddels is de woning van [dochter 1] executoriaal geveild door haar zus [dochter 3] en haar zwager [naam schoonzoon] , omdat [dochter 1] een door hen verstrekte lening voor de bouw van haar woning niet kon terugbetalen. Dat heeft hun € 100.000,00 opgeleverd. [dochter 3] en [naam schoonzoon] hebben in een over deze executoriale verkoop gevoerd kort geding naar voren gebracht dat zij de lening van [dochter 1] moesten opeisen omdat zij in financiële nood verkeerden. Nu blijkt echter dat zij toen kennelijk wel in staat waren om vader [eiser] voor de bouw van zijn woning een lening te verstrekken van ruim € 730.000,00 met een uitgestelde rentebetaling. [dochter 1] en [dochter 2] staan allebei ingeschreven op het adres van hun zelfbouwkavel, maar zij wonen er volgens de Gemeente niet. In dit verband heeft zij verwezen naar een door Hoffmann Bedrijfsrecherche verricht onderzoek, waaruit volgens de Gemeente blijkt dat [dochter 1] en [dochter 2] niet bij hun woningen zijn aangetroffen, maar wel andere personen die daar in hun plaats lijken te wonen. Dochter [dochter 4] , die in [woonplaats] woont, heeft in december 2019 samen met haar echtgenoot ingeschreven op een zelfbouwkavel, maar geen aanbieding van de Gemeente gekregen, omdat toen al het vermoeden bestond dat de familie [eiser] zelfbouwkavels aan het verwerven was als investering. Voor zover bekend heeft [dochter 4] nadien geen poging meer gedaan om naar Amsterdam te verhuizen. Ook [eiser] , met wie de erfpachtovereenkomst reeds in 2018 tot stand is gekomen, woont nog steeds in Polen en maakt in het geheel geen haast naar Nederland te verhuizen. Dat is volgens de Gemeente vreemd, aangezien hij zelf heeft verklaard dat hij gezien zijn leeftijd snel deze kant op wil komen. Als hij echt zou willen zouden daarvoor voldoende opties zijn. Zo had hij vorig jaar de woning van [dochter 1] kunnen kopen. [eiser] heeft ingeschreven op een grote en dure kavel en de woning die hij wil bouwen kan hij niet betalen. Uit zijn eigen opgave kan niet worden opgemaakt dat hij voldoende middelen heeft om een woning te bouwen van € 730.000,
9. Ook zal hij van zijn pensioen van € 5.400,00 per jaar in Nederland niet kunnen rondkomen. De lening van ruim € 730.000,00 die zijn dochter [dochter 3] aan hem heeft verstrekt moet in september 2025 worden terugbetaald en dan zal hij ook de uitgestelde rente van 2% per jaar (in totaal € 70.000,00) moeten betalen. Dat kan [eiser] niet, wat betekent dat hij de woning na vijf jaar zal moeten verkopen om aan zijn verplichtingen te kunnen voldoen. [eiser] kan niet aan de zelfbewoningsverplichting voldoen en heeft ook niet de intentie om voor langere tijd in de woning te wonen. Al met al blijkt volgens de Gemeente uit de gehele gang van zaken dat [eiser] voor zijn dochter [dochter 3] en schoonzoon [naam schoonzoon] als stroman optreedt, net als [dochter 1] dat eerder deed. Een stromanconstructie is te kwalificeren als bedrog. De Gemeente had bovendien geen erfpachtaanbieding aan [eiser] gedaan als zij dit allemaal van tevoren had geweten. De overeenkomst is dan ook terecht vernietigd wegens bedrog dan wel dwaling. Ook is sprake van een integriteitsrisico in de zin van artikel 11 van de erfpachtovereenkomst (zie onder 2.2), dat maakt dat de Gemeente de overeenkomst terecht heeft ontbonden. Ten slotte heeft de Gemeente aangevoerd dat een belangafweging in haar voordeel dient uit te vallen. Toewijzing van de gevraagde voorziening betekent dat, als later in een bodemprocedure wordt geoordeeld dat de Gemeente de overeenkomst terecht heeft vernietigd of ontbonden, zij met een geheel of gedeeltelijk bebouwde kavel zit, waarvoor zij een koper moet zien te vinden. Dat kan niet van haar worden gevergd, aldus de Gemeente. 3.
10. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4De beoordeling 4.
11. Anders dan wat [eiser] hierover heeft betoogd, is het criterium in kort geding dat een vordering tot nakoming alleen kan worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van eiser zal volgen, bijvoorbeeld als gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht. 4.
12. Duidelijk is dat familie [eiser] zich met overgave op zelfbouwkavels heeft gestort. Daar is op zich zelf niets mis mee, maar het moet wel gaan volgens de regels die de Gemeente daaraan heeft gesteld. Een van die regels is dat de erfpachter de verplichting heeft om minimaal 4,5 jaar zelf in de zelfbouwwoning te wonen en de woning in die periode niet te verkopen. Deze regel is ingesteld om te voorkomen dat de kavels bij uitgifte in handen komen van investeerders die ze direct na bebouwing doorverkopen. 4.
13. De Gemeente heeft het sterke vermoeden dat de familie [eiser] , waarvan vier leden na inschrijving en loting een zelfbouwkavel aangeboden hebben gekregen, niet de bedoeling heeft (gehad) om zelf op de kavels te gaan wonen, maar om de zelfbouwwoning uiteindelijk met winst door te verkopen. Volgens de Gemeente geldt dat ook voor [eiser] en daarom wil zij de aangeboden kavel niet langer in erfpacht aan hem uitgeven. De Gemeente heeft de erfpachtovereenkomst met [eiser] vernietigd, onder meer omdat hij bij de totstandkoming daarvan als stroman is opgetreden voor zijn dochter [dochter 3] en schoonzoon [naam schoonzoon] . 4.
14. Onder de door de Gemeente daartoe aangevoerde omstandigheden (zie 3.3) lijkt het voorshands niet onterecht dat zij twijfelt aan de bedoelingen van [eiser] en het vermoeden heeft dat hij zijn dochter en schoonzoon, die zelf niet meer op een zelfbouwkavel konden inschrijven, maar vervolgens wel alles voor hem hebben geregeld, alsnog aan een extra zelfbouwkavel probeert te helpen. Daarbij is met name van belang dat [eiser] zelf onvoldoende financiële middelen heeft voor een kavel met woning van € 730.000,00 en daarvoor een lening bij zijn dochter (en schoonzoon) heeft gesloten met een looptijd van vijf jaar, waarbij is afgesproken dat de rente ook pas na vijf jaar is verschuldigd. Deze – onzakelijke – constructie maakt dat [eiser] na verloop van deze termijn een aanzienlijk bedrag aan zijn dochter moet terugbetalen, terwijl op voorhand vaststaat dat hij dat niet zal kunnen. Hij heeft slechts een bescheiden pensioen en een klein vermogen, waarvan hij in Nederland ook nog moet leven. Daargelaten dat [eiser] geen geloofwaardige verklaring heeft gegeven voor zijn keuze voor deze grote dure kavel, kan er dan ook gevoeglijk van worden uitgegaan dat hij zijn woning na vijf jaar zal moeten verkopen om aan zijn financiële verplichtingen jegens zijn dochter te kunnen voldoen. Als [eiser] dus al van plan is om vanuit [woonplaats] naar Amsterdam te verhuizen, kan hij in ieder geval niet de intentie hebben om voor lange termijn in de zelfbouwwoning te gaan wonen, wat niet spoort met het verhaal dat hij zijn oude dag te midden van zijn dochters wil doorbrengen. De Gemeente heeft er in dit verband op gewezen dat het nu juist de bedoeling van de zelfbewoningsplicht is dat de koper er wèl voor lange termijn zelf gaat wonen. De termijn van 4,5 jaar is volgens haar uitsluitend opgenomen om starters op de woningmarkt, die vaak te maken krijgen met veranderingen in hun leven, zoals het krijgen van kinderen, de mogelijkheid te geven na die termijn van de woning af te kunnen. 4.
15. Verder springt de grote gelijkenis in het oog met de gang van zaken rond de zelfbouwkavel van [dochter 1] . Ook bij de totstandkoming van die erfpachtovereenkomst hebben [dochter 3] en [naam schoonzoon] grote bemoeienis gehad en hebben zij een lening (met onzakelijke voorwaarden) verstrekt. Uiteindelijk is [dochter 1] nooit vanuit [woonplaats] naar Nederland verhuisd en is het na twee kort gedingen tot een executieverkoop gekomen, nadat [dochter 3] en [naam schoonzoon] de lening hadden opgeëist. 4.
16. Al met al is er een gerede kans dat de bodemrechter de Gemeente gelijk zal geven. Dit betekent dat de vordering tot nakoming van de erfpachtovereenkomst in kort geding niet toewijsbaar is. 4.
17. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op: - griffierecht € 676,00 - salaris advocaat 1.016,00 Totaal € 1.692,00 4.
18. De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. 5De beslissing De voorzieningenrechter 5.
19. weigert de gevraagde voorziening, 5.
20. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.692,00, 5.
21. veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 85,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, 5.
22. verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. B.P.W. Busch, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 maart
23. type: BPWB coll: MV