Beslissing RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling Publiekrecht Teams Strafrecht Onderzoek: 26Zenne Inzake: Parketnummer: 71/235623-21 Parketnummer: 71/234728-21 Parketnummer: 71/235410-21 Beslissingen van de rechtbank op de onderzoekswensen van de verdediging in de zaken van de verdachten: [verdachte 1] , geboren op [geboortedag] 1984 te [geboorteplaats] , ingeschreven in de Basisregistratie Personen op het adres [adres] , [woonplaats] , gedetineerd in de [naam PI] , [verdachte 2] , geboren op [geboortedag] 1981 te [geboorteplaats] , ingeschreven in de Basisregistratie Personen op het adres [adres] , [woonplaats] , gedetineerd in de [naam PI] , [verdachte 3] , geboren op [geboortedag] 1965 te [geboorteplaats] , ingeschreven in de Basisregistratie Personen op het adres [adres] , [woonplaats] , gedetineerd in de [naam PI] . 1Inleiding Voorafgaand aan de pro formazitting van 24 februari 2022 heeft de raadsman van verdachte [verdachte 1] , mr. H. Raza, op 2 februari 2022 onderzoekswensen ingediend. Het Openbaar Ministerie heeft op 18 februari 2022 schriftelijk gereageerd. De raadsman van verdachte [verdachte 2] , mr. L.A. Nooijen, heeft op 23 februari 2022 onderzoekswensen ingediend. Het Openbaar Ministerie heeft hier op 24 februari 2022 voorafgaand aan de zitting schriftelijk op gereageerd. Op de pro formazitting van 24 februari 2022 zijn de onderzoekswensen besproken. Mr. Raza en mr. Nooijen hebben op de pro formazitting hun onderzoekswensen aangevuld. De raadsvrouw van verdachte [verdachte 3] , mr. K.C. van de Wijngaart, heeft zich op de pro formazitting van 24 februari 2022 aangesloten bij de onderzoekswensen van mr. Nooijen en bij enkele van mr. Raza. 2Onderzoekswensen in de zaak van verdachte [verdachte 1] 2.1 Het horen als getuige van (mede)verdachte [verdachte 3] De raadsman heeft aangevoerd dat hij persisteert bij het verzoek van de vorige raadsman van [verdachte 1] om [verdachte 3] als getuige te horen. Dit verzoek was toegewezen, maar het verhoor heeft niet plaatsgevonden omdat [verdachte 3] zich op zijn verschoningsrecht zou gaan beroepen. De raadsman meent dat niet mag worden vooruitgelopen op de vraag of [verdachte 3] zal gaan verklaren. Hij wil daarom alsnog de gelegenheid krijgen om [verdachte 3] als getuige te horen, eventueel tijdens de inhoudelijke behandeling. Het Openbaar Ministerie verzet zich niet tegen het horen van [verdachte 3] als getuige op de inhoudelijke behandeling. Wel vindt het Openbaar Ministerie dat het alsnog horen van [verdachte 3] als getuige door de rechter-commissaris, terwijl vooraf bekend is dat hij zich op zijn verschoningsrecht gaat beroepen, een onnodig beroep doet op de beschikbare capaciteit, tijd en middelen. De rechtbank merkt op dat het niet laten doorgaan van het verhoor van [verdachte 3] door de rechter-commissaris is afgestemd met de vorige raadsman, die had aangegeven dat het laten doorgaan van het verhoor in geval onmiskenbaar vaststond dat [verdachte 3] zich op zijn verschoningsrecht zou beroepen, niet zinvol werd geacht. Dat laat onverlet dat er wel een verdedigingsbelang is bij het horen van [verdachte 3] als getuige en mede in aanmerking genomen dat het horen van een medeverdachte als getuige ter terechtzitting weinig extra tijd en middelen vergt zal de rechtbank het verzoek om [verdachte 3] op de inhoudelijke behandeling als getuige te horen, toewijzen. 2.2 Verzoek om alle EncroChat berichten van verdachte en alle conversaties waaraan hij heeft deelgenomen in het systeem Hansken te bekijken en te onderzoeken. De raadsman heeft verzocht om de berichten die aan verdachte worden toegeschreven in het systeem Hansken te kunnen bekijken, omdat de ontvangen Excel-bestanden geen volledige toegang tot alle conversaties biedt. De raadsman is er beroepshalve mee bekend dat Hansken periodiek wordt aangevuld met nieuwe ontsleutelde berichten. Deze berichten zijn niet opgenomen in de Excel-bestanden. Het Openbaar Ministerie heeft toegezegd inzage in de berichten in het systeem Hansken te bewerkstelligen zodra dit technisch en qua capaciteit bij het NFI mogelijk is. Tot die tijd kan de verdediging gebruik maken van de Excel-bestanden. Het Openbaar Ministerie heeft eveneens toegezegd na te zullen gaan of er nieuwe ontsleutelde berichten specifiek met betrekking tot onderzoek 26Zenne in Hansken zijn geüpload en zal eventuele nieuwe berichten toevoegen aan de Excel-bestanden. Gelet op deze toezeggingen is de rechtbank van oordeel dat op dit moment in voldoende mate wordt tegemoetgekomen aan het verzoek van de raadsman. Het verzoek wordt daarom afgewezen. 2.3 Nader onderzoek naar de volledigheid en betrouwbaarheid van de EncroChat-berichten. De raadsman heeft ter zitting aangegeven dat dit verzoek geen beslissing meer van de rechtbank behoeft, omdat hij inmiddels in een ander strafrechtelijk onderzoek (Flamenco) een NFI rapport heeft ontvangen waarin de volledigheid en betrouwbaarheid van de EncroChat-berichten is onderzocht en het Openbaar Ministerie heeft toegezegd dat het rapport zal worden toegevoegd aan het dossier. 2.4 Stellen van prejudiciële vragen aan het Europees Hof van Justitie. De raadsman heeft verzocht om prejudiciële vragen te stellen aan het Europees Hof van Justitie. De raadsman wil, kort samengevat, vragen of het bewaren en gebruiken van EncroChat-gegevens valt binnen de werkingssfeer van Richtlijnen 2002/58 of 2016/680 of overigens binnen de werkingssfeer van het Unierecht en zo ja, of dit een inbreuk maakt op het Unierecht. Het antwoord op deze vragen is van doorslaggevend belang voor de beoordeling van onderhavige strafzaak. Het Openbaar Ministerie stelt zich op het standpunt dat er geen vragen met betrekking tot de uitleg van het EU-recht naar voren komen en ziet daarom niet de noodzaak tot het stellen van prejudiciële vragen. Bovendien is het stellen van prejudiciële vragen op dit moment prematuur, omdat de zaak eerst bij de nationale rechter feitelijk en juridisch voldoende uitgekristalliseerd dient te zijn. De rechtbank overweegt dat volgens aanbevelingen van het Europees Hof van Justitie een zaak eerst bij de nationale rechter feitelijk en juridisch voldoende uitgekristalliseerd moet zijn. De feiten moeten zijn doorlopen en de juridische context moet zijn besproken alvorens de rechtbank kan beslissen of het stellen van vragen noodzakelijk is. Gelet hierop oordeelt de rechtbank dat het stellen van prejudiciële vragen op dit moment prematuur is. Het verzoek wordt daarom afgewezen. 2.5 Nadere informatie over de wijze waarop er met geheimhouderscommunicatie is omgegaan. De raadsman heeft verzocht om nader te worden geïnformeerd over de wijze waarop met geheimhouderscommunicatie is omgegaan. In reactie op dit verzoek heeft het Openbaar Ministerie verwezen naar een proces-verbaal van bevindingen inzake de procedure omtrent geheimhouders. Op de pro formazitting heeft de raadsman zijn verzoek zo gewijzigd dat hij uitleg wenst over de passage dat er berichten van geheimhouders onzichtbaar en ontoegankelijk zijn gemaakt, totdat er een definitieve beslissing van de geheimhoudersofficier van justitie wordt genomen. De rechtbank overweegt dat de raadsman aan zijn verzoek ten grondslag heeft gelegd dat de geheimhoudersofficier van justitie meerdere keren naar de berichten zou hebben gekeken. Dit blijkt niet uit voornoemd proces-verbaal van bevindingen. De rechtbank is daarom van oordeel dat het verzoek van de raadsman onvoldoende is onderbouwd. Het verzoek wordt daarom afgewezen. 2.6 Het horen van getuigen en voeging van stukken. De raadsman heeft verzocht om [naam 1] (Hoofd Landelijke Recherche), [naam 2] (Team High Tech Crime) en officieren van justitie LAP0796 en LAP0797 te horen als getuigen. Daarnaast heeft de raadsman verzocht om de volgende stukken aan het dossier te voegen: het eerste verzoek van Frankrijk aan Nederland binnen Eurojust in april 2019; alle nadien (al dan niet via Eurojust) gedane rechtshulpverzoeken c.q. daarop gegeven antwoorden van beide landen over en weer; alle rechtshulpverzoeken waarmee vanuit Nederland informatie (over onder meer de vastgelegde servergegevens) aan Frankrijk is gevraagd, voor zover niet al vallend onder het vorige verzoek; de verslagen van de overleggen die er op politioneel en/of justitieel niveau zijn geweest sinds februari 2019 toen het ‘dedicated team’ begon; de JIT-overeenkomst tussen Nederland en Frankrijk van 10 april
- De raadsman zegt kennis te hebben genomen van de eerdere beslissing van de rechtbank op onderzoekswensen van 22 december 2021, waarin de rechtbank reeds ten aanzien van een gedeelte van deze onderzoekswensen heeft beslist tot afwijzing. De raadsman heeft aangegeven desalniettemin te persisteren bij de onderzoekswensen en heeft daartoe aangevoerd dat hij deze verzoeken doet omdat hij zich het recht wil voorbehouden om bij de inhoudelijke behandeling rechtmatigheidsverweren te kunnen voeren. Hij kan leven met een formele afwijzing van zijn verzoek. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat er geen redelijk verdedigingsbelang is gemoeid met de verzoeken van de raadsman. De rechtbank wijst de verzoeken daarom af. 2.7 Aanhouding van de behandeling van de strafzaak in afwachting van de uitspraak van de Franse Grondwettelijke Raad. De raadsman heeft aangevoerd dat het Franse Hof van Cassatie een uitspraak heeft gedaan op 1 februari 2022 waarbij een EncroChat-zaak is verwezen naar de Grondwettelijke Raad om de grondwettigheid van de geheimhouding van de inzet van de Franse opsporingsmethode te toetsen. De raadsman stelt zich op het standpunt dat indien de Grondwettelijke Raad oordeelt dat de wijze van geheimhouding in strijd is met het Franse recht, niet langer een beroep kan worden gedaan op het vertrouwensbeginsel. Onderhavige strafzaak kan volgens de raadsman daarom niet inhoudelijk worden behandeld alvorens uitspraak is gedaan en hij behoudt zich alle rechten voor om naar aanleiding van die uitspraak nadere onderzoekswensen in te dienen en op termijn een verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak te doen. Op dit moment wordt er dus geen beslissing van de rechtbank gevraagd. 2.8 Verzoek om uitleg van het Openbaar Ministerie over zijn handelswijze in een Zweedse EncroChat-Zaak. De raadsman heeft het Openbaar Ministerie verzocht uitleg te geven over zijn handelswijze in een Zweedse EncroChat-zaak, waarbij ingevolge een artikel van het online blad ‘Computerweekly’ van 10 februari 2022 door het Openbaar Ministerie zou zijn ingegrepen om geheimhouding te verzekeren. Aangezien het verzoek van de raadsman een vraag aan het Openbaar Ministerie betreft behoeft het verzoek van de raadsman geen beslissing van de rechtbank. 3Onderzoekswensen in de zaak van verdachte [verdachte 2] 3.1 Verzoek om het horen als getuige van rechters-commissarissen AMS-0012 en AMS-0014, dan wel het schriftelijk stellen van vragen. De raadsman heeft verzocht de rechters-commissarissen te horen als getuigen, dan wel schriftelijk vragen aan hen te kunnen stellen. Hij wenst de rechters-commissarissen te vragen aan welke kaders zij hebben getoetst en of zij de Franse inzet van de opsporingsmiddelen hebben getoetst aan de regels van het Nederlandse Wetboek van Strafvordering (Sv). De raadsman stelt zich op het standpunt dat uit het proces-verbaal van bevindingen van 6 mei 2021 blijkt dat rechters-commissarissen slechts aan de hand van een afgezwakte versie van de kaders van artikelen 126t en 126uba Sv hebben getoetst, namelijk een toets die zich beperkt tot een proportionaliteitstoets bij het gebruik van de SkyECC-data. Uit het proces-verbaal van bevindingen blijkt niet dat de rechters-commissarissen ook hebben getoetst of de wijze waarop de data zijn vergaard in strijd is met het Wetboek van Strafvordering. De raadsman stelt dat de vraag of de SkyECC-data mogen worden gebruikt in een Nederlands opsporingsonderzoek een andere vraag is dan de vraag of de data op grond van de Nederlandse wetgeving ook toelaatbaar zijn als bewijs in een strafzaak. Die toets kan niet buiten werking worden gesteld door het vertrouwensbeginsel of een JIT-overeenkomst. De raadsman verwijst hiervoor naar punt 12 van de Practical Guide JITS van Eurojust, waarin is opgenomen dat toepasselijke instrumenten bepalen dat het JIT zijn operaties uitvoert overeenkomstig de wet van de staat waarin het op dat specifieke moment actief is, maar dat die niet aangeven dat het bewijs dat door het JIT wordt verzameld op zich toelaatbaar is voor de nationale rechtbanken van de betrokken staten. De raadsman stelt zich nog immer op het standpunt dat de Franse methode waarmee de SkyECC-data zijn verkregen niet verenigbaar is met het Nederlandse Wetboek van Strafvordering en dat de SkyECC-berichten daarom niet als bewijs toelaatbaar zijn. Het Openbaar Ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat het verzoek moet worden afgewezen. Het vertrouwensbeginsel brengt met zich dat de lidstaten die binnen een JIT-overeenkomst samenwerken mogen vertrouwen op elkaar rechtssysteem als geheel. Er mag van worden uitgegaan dat de inzet van de opsporingsmethode rechtmatig is geschied op grond van Franse wetgeving. Onvoldoende is gemotiveerd dat die inzet niet verenigbaar zou zijn met het Nederlandse Wetboek van Strafvordering. De rechters-commissarissen hebben dit immers getoetst aan artikelen 126t en 126uba Sv en hebben onder aanvullende voorwaarden machtigingen verleend. De rechtbank overweegt dat de rechters-commissarissen in het proces-verbaal van bevindingen van 6 mei 2021 uitgebreid en nauwkeurig hebben beschreven wat zij hebben getoetst en aan welke kaders. De rechtbank is daarom van oordeel dat onvoldoende is onderbouwd dat sprake is van een redelijk verdedigingsbelang bij het verkrijgen van nadere informatie op dit punt. De rechtbank wijst daarom het verzoek af. 4Onderzoekswensen in de zaak van verdachte [verdachte 3] Mr. Van de Wijngaart heeft zich op de pro formazitting aangesloten bij het verzoek van mr. Raza opgenomen onder 2.3, 2.6 en 2.8 en het verzoek van mr. Nooijen onder 3.
- 4.1 Het verzoek zoals opgenomen onder 2.
- Ten aanzien van het verzoek zoals opgenomen onder 2.3 overweegt de rechtbank dat het Openbaar Ministerie heeft toegezegd dat het NFI rapport zal worden gevoegd aan het zaakdossier en zodoende in de zaken van alle verdachten wordt opgenomen. Gelet hierop behoeft het verzoek geen beslissing van de rechtbank. 4.2 De verzoeken zoals opgenomen onder 2.6, 2.8 en 3.
- Ten aanzien van deze verzoeken verwijst de rechtbank naar haar beslissingen zoals opgenomen onder die nummers. 5Ambtshalve beslissing In het dossier bevindt zich een proces-verbaal van 27 januari 2022 met betrekking tot de bevindingen die hebben geleid tot de toestemming van rechter-commissaris van 26Lemont om EncroChat-data te mogen delen met het onderzoek 26Zenne. Hierin staat beschreven dat op 10 februari 2021 aan de rechter-commissaris toestemming is verzocht om de verkregen informatie over de geconstateerde strafbare feiten en de daaraan gerelateerde EncroChat-gebruikers te verstrekken aan onderzoek 26Zenne en dat de rechter-commissaris op 12 februari 2021 die toestemming heeft verleend. De rechtbank bepaalt dat zij van de rechter-commissaris mr. [naam rechter-commissaris] informatie wenst te krijgen waarin wordt bevestigd dat er inderdaad toestemming is gevraagd en dat die toestemming is verleend. Het wordt aan de rechter-commissaris gelaten op welke wijze aan deze informatieverstrekking invulling wordt gegeven, dat kan (bijvoorbeeld) door overlegging van de schriftelijke beslissing waarin de toestemming is gegeven of een proces-verbaal met een nadere toelichting. De rechtbank bepaalt dat deze informatie aan het procesdossier 26Zenne wordt toegevoegd. Voorts bevindt zich in het dossier een proces-verbaal van 3 februari 2022 met betrekking tot de bevindingen die hebben geleid tot de aanvullende toestemming van rechters-commissarissen AMS-0012 en AMS-0014 van 26Argus om aanvullend onderzoek te mogen doen naar de via SkyECC gevoerde communicatie van de in dat proces-verbaal genoemde Sky-ID’s. Hierin staat beschreven dat op 19 maart 2021 aan de rechters-commissarissen aanvullende toestemming is verzocht en dat de rechters-commissarissen op 22 maart 2021 die toestemming hebben verleend. De rechtbank bepaalt dat zij van de rechters-commissarissen AMS-0012 en AMS-0014 informatie wenst te krijgen waarin wordt bevestigd dat er inderdaad aanvullende toestemming is gevraagd en dat die toestemming is verleend. Het wordt aan de rechters-commissarissen gelaten op welke wijze aan deze informatieverstrekking invulling wordt gegeven dat kan (bijvoorbeeld) door overlegging van de schriftelijke beslissing waarin de toestemming is gegeven of een proces-verbaal met een nadere toelichting. De rechtbank bepaalt dat deze informatie aan het procesdossier 26Zenne wordt toegevoegd. 6Conclusie De rechtbank: wijst het verzoek opgenomen onder 2.1 toe; wijst de verzoeken opgenomen onder 2.2, 2.4, 2.5, 2.6 en 3.1 af; neemt op de verzoeken opgenomen onder 2.3, 2.7, 2.8 en 4.1 geen beslissing; bepaalt dat het Openbaar Ministerie de rechter-commissaris van 26Lemont, mr. [naam rechter-commissaris] , verzoekt om informatie te verstrekken waarin wordt bevestigd dat er inderdaad toestemming is gevraagd en dat die toestemming is verleend; bepaalt dat het Openbaar Ministerie de rechters-commissaris van 26Argus, AMS-0012 en AMS-0014, verzoekt om informatie te verstrekken waarin wordt bevestigd dat er inderdaad aanvullende toestemming is gevraagd en dat die toestemming is verleend. Deze beslissing is op 15 maart 2022 per e-mail aan de raadslieden medegedeeld. Deze schriftelijke weergave daarvan wordt aan het proces-verbaal van de zitting van 24 februari 2022 gehecht. Proces-verbaal van bevindingen LERDB20001-3540 van 26 juli 2021.