kort geding van 7 september 2022
de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GIPSNET B.V., gevestigd te Lexmond (gemeente Vijfheerenlanden), eiseres bij dagvaarding van 29 juli 2022, advocaat mr. N.T.F. van Barschot te Breda, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE AMSTERDAM, zetelend te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. G.E. van den Beuken te Den Haag. Partijen zullen hierna GipsNet en de Gemeente worden genoemd. 1De procedure 1.1. Tijdens de mondelinge behandeling op 24 augustus 2022 heeft GipsNet de vorderingen zoals omschreven
de dagvaarding toegelicht. De Gemeente heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben schriftelijke stukken en een pleitnota
gediend. Vonnis is bepaald op heden. 1.2. Tijdens de mondelinge behandeling waren aanwezig: aan de kant van GipsNet: [naam 1] (medewerker) met mr. Van Barschot, aan de kant van de Gemeente: [naam 2] (programma manager verwerking), [naam 4] (
koopadviseur), [naam 3] (categorie manager) met mr. Van den Beuken en haar kantoorgenoot mr. I.C.M. Hogervorst. 2De feiten 2.1. De Gemeente, Directie Afval en Grondstoffen, heeft een meervoudige onderhandse aanbesteding uitgeschreven (kenmerk Al 2022-0069) voor het leveren van containers voor gipsafval afkomstig uit de bouw. Op deze aanbesteding is de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) van toepassing.
de
schrijvingsleidraad van mei 2022 (de Leidraad) staat dat de Gemeente met deze offerte-uitvraag één opdrachtnemer wil selecteren die op vijf afvalpunten
de gemeente Amsterdam containers voor
zameling van gips ter beschikking stelt en het transport en de verwerking organiseert. De looptijd van de opdracht is twee jaar met een verlengingsmogelijkheid van twee jaar. Het betreft een opdracht met een waarde van ongeveer € 40.000,-- per jaar. 2.2.
.3 van de Leidraad staat dat de termijn voor
diening van de
schrijving eindigt op 22 juni 2022 om 14:00 uur.
de Leidraad staat
schrijving het volgende: “Met het
dienen van een
schrijving verklaart de
schrijver zich onvoorwaardelijk akkoord met de
deze
schrijvingsleidraad beschreven aanbestedingsprocedure. De
schrijving dient uiterlijk op de datum en tot het tijdstip zoals vermeld
paragraaf 3.3 via het TenderNed te worden
gediend. Het tijdstip geldt als uiterste tijdstip.
schrijvingen die niet uiterlijk op dit tijdstip door de aanbesteder zijn ontvangen of per (aangetekende) post of andere wijze worden
gediend zullen door de aanbesteder niet
behandeling worden genomen. De
schrijvers moeten bij hun
schrijving de navolgende gegevens verstrekken: 1) Prijzenblad 2) Uniform Europees Aanbestedingsdocument 3) De specifieke aanlever/acceptatievoorwaarden voor gips 4)
gevuld
schrijvingsbiljet” 2.3.
Leidraad staat onder het kopje “Acceptatievoorwaarden” vermeld: “Bij de
schrijving dient
schrijver de acceptatiecriteria mee te sturen. Partijen treden tijdens de verificatie
overleg aangaande het wel/niet accepteren van de acceptatiecriteria. Opdrachtgever behoudt zich het recht voor om op basis van de Acceptatiecriteria niet tot gunning aan
schrijver over te gaan.” 2.4. §5.1 Beoordeling op volledigheid en conform de voorschriften van de Leidraad luidt als volgt: “De Gemeente beoordeelt de
schrijving op volledigheid. De Gemeente toetst de
schrijving aan de voorschriften, zoals
deze Leidraad gesteld.
dien de
schrijving onvolledig is of afwijkt van de voorschriften, beoordeelt de Gemeente of de
schrijving mag worden aangevuld.
dien dat niet mogelijk is, kan de Gemeente besluiten de
schrijving terzijde te leggen en niet verder
de beoordeling mee te nemen. Ook kan de Gemeente besluiten,
dien de
schrijving onder voorwaarden is gedaan, om deze terzijde te leggen en niet verder
de beoordeling mee te nemen.” 2.5.
.2 De economisch meest voordelige
schrijving van de Leidraad staat dat de
schrijving met de laagste fictieve
schrijvingssom voor gunning
aanmerking komt. Deze wordt bepaald door de door de
schrijvers genoteerde eindtotalen op de prijzenbladen (Bijlage 4) met elkaar te vergelijken. 2.6. GipsNet is de huidige opdrachtnemer van de Gemeente en heeft tijdig op de opdracht
geschreven. Daarnaast hebben nog twee partijen
geschreven, waaronder Gips Recycling Nederland B.V. (Gips Recycling). 2.7.
het op TenderNed gepubliceerde Proces-verbaal van opening van de
schrijvingen van 22 juni 2022 staat bij de
schrijving van Gips Recycling onder het kopje “Bijzonderheden” dat geen aanlever/acceptatievoorwaarden voor gips zijn aangetroffen. 2.8. Bij e-mail van 29 juni 2022 heeft GipsNet aan de Gemeente geschreven dat de
schrijving van Gips Recycling ongeldig is, omdat zij bij haar
schrijving geen aanlever/acceptatievoorwaarden heeft verstrekt. 2.9. Bij e-mail van 8 juli 2022 heeft de Gemeente aan Gips Recycling gevraagd of haar huidige aanlever/acceptatievoorwaarden gelijk zijn aan de eerder toegezonden versie.
een e-mail dezelfde dag heeft Gips Recycling daarop geantwoord: “(…) acceptatievoorwaarden zijn
derdaad gelijk aan eerder toegezonden en besproken versies.” 2.10. Uit de door de Gemeente als productie 4 overgelegde schermafbeelding van de documenteigenschappen van de aanlever/acceptatievoorwaarden 2021 van Gips Recycling blijkt dat het document dateert van 21 oktober 2020 (datum “created” en “modified”). 2.11.
de gunningsbeslissing van 19 juli 2022 heeft de Gemeente aan GipsNet meegedeeld dat de
schrijving van Gips Recycling is aangemerkt als de
schrijving met de ‘laagste prijs’.
de brief is een termijn gegeven van zeven dagen om middels een kort geding bezwaar te maken tegen deze gunningsbeslissing. 2.
een brief van 27 juli 2022 heeft de Gemeente gereageerd op de bezwaren die GipsNet tegen de gunningsbeslissing heeft. 2.15. Op het Prijzenblad (Bijlage 4) konden
schrijvers voor drie onderdelen tarieven
vullen, namelijk voor de verwerking van één ton gipsafval, voor de huur van één container en de wissel van één of twee containers (dit laatste is tussen partijen
geschil).
het door GipsNet
gevulde Prijzenblad Meervoudig onderhandse aanbesteding Gips staat het volgende (waarbij de geel gearceerde bedragen door Gipsnet zijn
gevuld): 2.16.
een door de Gemeente als productie 1 overgelegd Excelbestand staat dat
2021 GipsNet op vijf afvalpunten
Amsterdam
totaal circa 550 ton gips heeft
gezameld, verdeeld over 43 containers van 40m
te trekken; II. de
schrijving van GipsNet opnieuw
houdelijk te beoordelen conform de aanbestedingsstukken en met
achtneming van het
dit vonnis overwogene. GipsNet vordert daarnaast de Gemeente te veroordelen
de proceskosten (
clusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. GipsNet stelt dat de Gemeente ten onrechte de opdracht aan Gips Recycling heeft gegund. De Gemeente had immers de
schrijving van Gips Recycling niet
behandeling mogen nemen. Gips Recycling heeft namelijk verzuimd om een volledige
schrijving
te dienen doordat zij geen aanlever/acceptatievoorwaarden heeft overgelegd. Uit de Leidraad volgt dat Gips Recycling vóór 22 juni 2022 om 14:00 uur haar
schrijving
clusief de
genoemde documenten had moeten
dienen. Dit verzuim leidt er op grond van Hoofdstuk 6 toe dat de
schrijving niet
behandeling mag worden genomen. Aanvulling op grond van §5.1 Leidraad is niet mogelijk. Hoofdstuk 6 Leidraad biedt daarvoor geen ruimte. De Gemeente komt daardoor niet meer aan het bepaalde
JEU 29 maart 2012, C-599/10 ECLI:EU:C:2012:191) en het Manova-arrest (HvJEU 10 oktober 2013, C-336/12, ECLI:EU:C:2013:647). Dat de acceptatievoorwaarden al bij de
schrijving moeten worden
gediend blijkt ook uit de definitie van de acceptatievoorwaarden
Hoofstuk 2 Leidraad. Er staat immers bij en niet na. Dat is logisch, want de acceptatievoorwaarden maken namelijk deel uit van het aanbod waartegen wordt
geschreven. De Gemeente stelt dat zij reeds over de acceptatievoorwaarden van Gips Recycling zou beschikken. GipsNet betwist dat, maar dat is ook niet relevant. De Gemeente weet niet of Gips Recycling deze voorwaarden wel voor deze opdracht wilde gebruiken. Verder is het achteraf na de
schrijving van toepassing verklaren van voorwaarden een
houdelijke wijziging van de
schrijving en dat mag niet. Daarnaast heeft de Gemeente de
schrijving van GipsNet ten onrechte niet beoordeeld als die met de laagste prijs. GipsNet heeft door een fout
het prijzenblad kennelijk te hoog
geschreven op de kosten van transport. Gevraagd is om de kosten voor ‘combi transport’ en niet om de kosten voor de wissel van één container. Die fout valt de Gemeente toe te rekenen. GipsNet heeft met een tarief
geschreven, dat is gebaseerd op wissels van een gecombineerd transport. Een gecombineerd transport houdt
dat GipsNet met één transport twee containers ophaalt en die afvoert. De Gemeente doelt
haar prijzenblad ook op een tarief van 42 wissels op basis van een combi-transport. Er staat immers: Het tarief voor transport is gebaseerd op combi-transport. Het gaat dus niet om een tarief per container. Een tarief voor enkel transport zou pas aan de orde komen tijdens de verificatiefase. Mocht dit anders zijn dan is het prijzenblad niet duidelijk en
strijd met het transparantiebeginsel. Dit volgt uit het Succhi di Frutta-arrest (HvJEU 29 april 2004, C-496/99, ECLI:EU:C:2004:236). Het had bovendien op de weg van de Gemeente gelegen om gelet op de hoogte van de
schrijving van GipsNet voor transportkosten op grond van §5.1 Leidraad om een verduidelijking te vragen. Het is immers evident dat de kosten voor een enkele wissel niet € 390,-- kunnen bedragen. Dat zou onredelijk hoog zijn. GipsNet heeft
geschreven met bedrag van € 47.120,-- en Gips Recycling met een bedrag van € 42.190,--. 3.3. De Gemeente voert – samengevat – als verweer dat de
schrijving van Gips Recycling voldoet aan de eisen en de beoordeling door de Gemeente op juiste wijze heeft plaatsgevonden. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader
gegaan. 4De beoordeling 4.1. Het spoedeisend belang van GipsNet vloeit voort uit de aard van de vorderingen. 4.2.
dit kort geding stelt GipsNet dat i) de Gemeente de
schrijving van Gips Recycling te onrechte
behandeling heeft genomen en ii) zij
feite de laagste
schrijvingssom heeft, omdat het prijzenblad voor wat betreft het transport doelt op de kosten voor ‘combi transport’ en zij op het Prijzenblad niet een bedrag van € 390,-- heeft
gevuld voor één wissel, maar twee wissels. GipsNet heeft daaraan toegevoegd dat als het Prijzenblad anders moet worden uitgelegd en zij een tarief voor één wissel had moeten
vullen, dat op z’n minst onduidelijk was. 4.3. Bij de beoordeling staat voorop dat de aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van transparantie en gelijke behandeling vereisen dat voor betrokkenen de (procedurele) verplichtingen en eisen duidelijk zijn, en zij er zeker van kunnen zijn dat deze verplichtingen voor alle
schrijvers gelden, zodat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Hierbij dient de aanbestedende dienst nauwgezet de door haar vastgestelde criteria
acht te nemen (zie onder meer HvJ 29 april 2004, ECLI:EU:C:2004:236 (Succhi di Frutta)). 4.4. Bij de beoordeling van de stellingen van GipsNet gaat het om de uitleg van de aanbestedingsstukken,
het bijzonder de bepalingen
de Leidraad en het Prijzenblad. 4.5. Voor de uitleg van aanbestedingsstukken geldt als toetsingskader dat die dient plaats te vinden aan de hand van de zogenaamde CAO-norm. Deze norm houdt
dat een bepaling naar objectieve maatstaven moet worden uitgelegd, waarbij
beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen
het licht van de gehele tekst van die bepaling en de overige aanbestedingsstukken, van doorslaggevende betekenis zijn, met dien verstande dat het daarbij aankomt op wat de normaal oplettende en goed geïnformeerde
schrijver daaruit mocht begrijpen. Ten onrechte beoordeling van de
schrijving van Gips Recycling? 4.6. Vast staat dat Gips Recycling heeft verzuimd bij haar
schrijving de aanlever/acceptatievoorwaarden te voegen. GipsNet stelt dat de Gemeente op grond van Hoofdstuk 6 Leidraad door dit gebrek de
schrijving van Gips Recycling niet
behandeling mocht nemen. Gips Recycling heeft niet tijdig
geschreven, omdat één stuk ontbrak, aldus GipsNet. Dit standpunt wordt niet gevolgd. Hiermee hanteert GipsNet, zoals de Gemeente stelt, een te gekunstelde uitleg van Hoofdstuk 6 Leidraad. De tweede alinea (beginnend met: “De” en eindigend met “genomen”) heeft immers betrekking op
schrijvingen die niet tijdig,
de zin van binnen het uiterste tijdstip, of niet via de juiste weg zijn
gediend. Dit volgt uit de letterlijke tekst van deze alinea. De
schrijving van Gips Recycling was echter wel tijdig
gediend, maar onvolledig. Dat
de derde alinea de stukken (waaronder de aanlever/acceptatievoorwaarden) worden opgesomd die bij de
schrijving moeten worden verstrekt, maakt niet dat de tweede alinea anders moet worden gelezen. De koppeling tussen beide alinea’s ontbreekt immers.
.1 Leidraad staat wat de Gemeente kan doen als zij constateert dat de
schrijving onvolledig is.
dat geval kan de Gemeente oordelen dat die mag worden aangevuld of terzijde moet worden gelegd. Aan het niet bij de
schrijving
dienen van aanlever/acceptatievoorwaarden (die volgens de Gemeente slechts bestaan uit een kort lijstje met materialen) is dus niet de sanctie verbonden van uitsluiting. Dit is de voor de hand liggende uitleg volgens de CAO norm. GipsNet had als de normaal oplettende en goed geïnformeerde
schrijver deze onderdelen van de Leidraad aldus moeten begrijpen. De Gemeente mocht conform §5.1 Leidraad Gips Recycling
de gelegenheid stellen om haar
schrijving aan te vullen. De beperkte uitleg van Gipsnet, dat deze paragraaf alleen van toepassing is op het
schrijvingsformulier, wordt niet gevolgd.
deze paragraaf gaat het om de gehele
schrijving,
clusief bijlagen. De Gemeente heeft geoordeeld dat Gips Recycling haar
schrijving mocht aanvullen, omdat over de acceptatiecriteria hoe dan ook nog onderhandeld mocht worden na gunning. De Gemeente heeft gewezen op de tekst
Daaruit volgt dat tijdens de verificatie nog overleg plaats vindt aangaande het al dan niet aanvaarden van de acceptatiecriteria en dat op basis daarvan de Gemeente alsnog kan besluiten niet tot gunning over te gaan. Er kan dan ook niet worden gezegd dat de Gemeente met het bieden van de gelegenheid om alsnog deze voorwaarden
te dienen, heeft toegelaten dat een nieuwe
schrijving werd gedaan. Voor zover al nodig, heeft de Gemeente bovendien aangetoond dat deze voorwaarden dateren van voor het einde van de
schrijvingstermijn. Volgens de Gemeente had zij immers al
de fase van de marktverkenning
2021 van Gips Recycling deze voorwaarden ontvangen. Uit de e-mail correspondentie tussen de Gemeente en Gips Recycling van 8 juli 2022 volgt dat deze bij de Gemeente bekende aanlever/acceptatievoorwaarden van Gips Recycling, die dateren van vóór het einde van de
schrijvingstermijn, nog steeds van toepassing zijn. 4.7. Conclusie is dat de
schrijving van Gips Recycling
behandeling mocht worden genomen. Het Prijzenblad 4.8. GipsNet heeft met een tarief (EUR 390,-) voor twee wissels
geschreven (zoals zij stelt op grond van een gecombineerd transport). Zij stelt dat uit het Prijzenblad volgt dat op het onderdeel ‘transport’ een tarief voor het wisselen van twee containers moest worden
gevuld,
plaats van een tarief voor het wisselen van één container. Dit standpunt wordt niet gevolgd.
het Prijzenblad staat immers boven het vak waarin het tarief moet worden
gevuld €/wissel. Ook op de andere onderdelen
het Prijzenblad gaat het steeds om een tarief ‘
enkelvoud’, namelijk €/ton en € container/maand. Het ging dus om een wissel van één container. Er staat
het Prijzenblad niet vermeld dat het om twee wissels zou moeten gaan. Dit is de voor de hand liggende uitleg volgens de CAO norm. GipsNet had als de normaal oplettende en goed geïnformeerde
schrijver het Prijzenblad aldus moeten uitleggen. Van onduidelijkheden is geen sprake. 4.9. Dat bij het onderdeel ‘transport’
het prijzenblad staat dat het tarief voor transport is gebaseerd op combi-transport en dat partijen tijdens de verificatiefase
overleg gaan (
dien relevant) over het tarief voor enkel transport, maakt dit niet anders. Deze passage doelt erop dat bij het tarief (per wissel) van combi-transport wordt uitgegaan, waarbij op één vrachtwagen twee containers worden vervoerd, en dat over een (hoger) tarief bij enkel transport overleg kan worden gevoerd. Deze passage ziet op de wijze van vervoer, die aan de opdrachtnemer is overgelaten, maar niet op de wijze van
schrijven die het Prijzenblad vraagt. Gelet op de overige
houd van het Prijzenblad waaruit duidelijk volgt dat bij ‘transport’ een tarief voor één wissel en dus één container moest worden
gevuld, had dit niet tot verwarring mogen leiden, zoals bij GipsNet kennelijk is gebeurd. 4.10. Verder kan het standpunt van de Gemeente worden gevolgd dat de uitleg van het Prijzenblad zoals door GipsNet bepleit erop neerkomt dat jaarlijks 84 containers zouden worden afgevoerd (42 x 2 containers) en dat verhoudt zich niet met het totaal van 535 ton gipsafval per jaar en de 42 containers die
het prijzenblad worden genoemd. Evenmin verhoudt zich dit tot het totaal aantal van 43 containers gips die GipsNet volgens de Gemeente
2021 heeft afgevoerd. Met name laatstgenoemde omstandigheid had voor GipsNet aanleiding kunnen zijn om voorafgaand aan de
schrijving om verduidelijking te vragen over het Prijzenblad. §3.4 van de Leidraad wijst uitdrukkelijk op die mogelijkheid. 4.11. Dat tot slot, zoals GipsNet stelt, de Gemeente haar erop had moeten wijzen dat zij haar Prijzenblad onjuist had
gevuld, wordt niet gevolgd. Allereerst omdat voor de Gemeente niet zonder meer duidelijk had moeten zijn dat GipsNet een vergissing heeft gemaakt. Dat is uit het Prijzenblad niet op te maken en bovendien is er niet een heel groot verschil tussen het bedrag van de
schrijving van GipsNet en dat van Gips Recycling. Het achteraf aanpassen van een Prijzenblad en het aanpassen van de fictieve
schrijfsom zou bovendien tot een nieuwe
schrijving hebben geleid. Dit is
strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen. 4.12. Het feit dat GipsNet het Prijzenblad onjuist heeft
gevuld komt dan ook geheel voor haar rekening en risico en leidt er niet toe dat de vordering moet worden toegewezen. 4.13. Gipsnet zal als de
het ongelijk gestelde partij
de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op: - griffierecht € 676,00 - salaris advocaat 1.016,00 Totaal € 1.692,00 4.
de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.692,00, 5.3. veroordeelt GipsNet
de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 85,00 en de kosten van het betekeningsexploot
geval betekening van dit vonnis plaatsvindt, 5.4. verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. I.H.J. Konings, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en
het openbaar uitgesproken op 7 september 2022. type: GHF coll: LO
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.