ECLI:NL:RBAMS:2022:8068

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht Zaaknummer en rolnummer: 9744792 \ CV EXPL 22-3793 Uitspraak: 9 september 2022 Vonnis van de kantonrechter in de zaak van: [eiser] , wonende te [woonplaats 1] , gemeente [gemeente] , eiser, gemachtigde: mr. W.J.F. Geertsen te Maastricht, t e g e n 1de commanditaire vennootschap BETAAL GARANT NEDERLAND, gevestigd te Hoogeveen, 2. de stichting STICHTING BGN ZEKERHEIDSSTELLING, gevestigd te Amsterdam, 3. de stichting STICHTING HORTUS HOOGEVEEN, gevestigd te Hoogeveen, 4. [gedaagde 4], wonende te [woonplaats 2] , gedaagden, gemachtigde: Jeager & Quildt. Partijen zullen hierna respectievelijk [eiser] , BGN, Stichting BGN, Stichting Hortus en [gedaagde 4] worden genoemd en gedaagden gezamenlijk BGN c.s. VERLOOP VAN DE PROCEDURE Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 3 maart 2022, met producties, de conclusie van antwoord, het tussenvonnis van 30 mei 2022, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald, de akte overlegging producties van 24 juni 2022 van [eiser] , en de akte overlegging producties van 24 juni 2022 van BGN c.s. Ingevolge het tussenvonnis van 30 mei 2022 heeft de mondelinge behandeling van de zaak plaatsgevonden op 8 augustus 2022. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiser] nog een door ING afgelegde verklaring derdenbeslag van 4 maart 2022 overgelegd. De door de griffier gemaakte zittingsaantekeningen van de mondelinge behandeling bevinden zich in het dossier. Daarna is vonnis bepaald. GRONDEN VAN DE BESLISSING 1Feiten en omstandigheden Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en omstandigheden vast: 1.1. BGN drijft een onderneming die afbouwgaranties aanbiedt. Stichting Hortus is de beherend vennoot van BGN. [gedaagde 4] is de enige bestuurder van Stichting Hortus en Stichting BGN. 1.2. [eiser] heeft met Tisaco Bouwen B.V. (hierna: Tisaco) een overeenkomst van aanneming van werk gesloten die zag op de bouw van een woning. [eiser] financierde de aanneemsom door middel van een hypothecaire geldlening. [eiser] sloot op initiatief van de hypotheekhouder met BGN een overeenkomst op grond waarvan BGN op 18 september 2019 een zekerheidsstelling ter hoogte van € 15.000 heeft afgegeven. Diezelfde dag stuurde BGN aan [eiser] een brief met onder meer het volgende: T.a.v. het Certificaat Zekerheidsstelling gelden de volgende restricties; Zodra u de factuur ontvangt, conform de aanneemovereenkomst, betaalt u deze in 2 delen, één deel voor de opdrachtnemer/aannemer en één deel wordt geparkeerd op een derdenrekening voor de Zekerheidsstelling. Bij betaling van de 1e declaratie/factuur van de opdrachtnemer(

1. s)betaalt u als volgt: - Betaling aan de opdrachtnemer(
2. s)een bedrag van € 22.496,81 - Betaling t.a.v. de Zekerheidsstelling aan Betaal Garant Nederland een bedrag van € 7.500,- Bij betaling van de 2e declaratie/factuur van de opdrachtnemer(
3. s)betaalt u als volgt: - Betaling aan de opdrachtnemer(
4. s)een bedrag van € 22.496,81 - Betaling t.a.v. de Zekerheidsstelling aan Betaal Garant Nederland een bedrag van € 7.500,- Het bedrag ZHS kunt u overboeken naar: Stichting BGN Zekerheidsstelling NL78 INGB 0008 5791 39 Na ontvangst van het bedrag Zekerheidsstelling geldt dan een depot bedrag van in totaal € 15.000,- welke blijft staan totdat Betaal Garant Nederland een door beide partijen getekend eind-opleverrapport heeft ontvangen ondertekend door zowel de opdrachtgever(
5. s)als de opdrachtnemer(s), waarbij deze identiek gelijk moeten zijn ( éénduidige kopieën ). Na ontvangst van het eind-opleverrapport, alsdan zal het depot bedrag binnen 5 werkdagen worden doorbetaald aan de opdrachtnemer(s). 1.3. De Algemene Voorwaarden Zekerheidsstelling van BGN luiden voor zover van belang als volgt: 9. Indien de aanneemovereenkomst tot volle tevredenheid van alle partijen is afgewikkeld en dit schriftelijk kenbaar is gemaakt aan Betaal Garant Nederland (middels door alle partijen ondertekend oplevering rapport), alsdan zal de Zekerheidsstelling, minus de kosten voor de opdrachtnemer (s), aan de opdrachtnemer(
6. s)binnen 5 werkdagen worden uitbetaald. (…) 12. De doorbetaling geschiedt vanaf de 1e werkdag volgend op de ontvangst van het opleveringsrapport, en akkoord per e-mail van de opdrachtgever(s). Na akkoord en doorbetaling is het Certificaat Afbouwgarantie en Certificaat Zekerheidsstelling beëindigd en verliest daarmee haar rechtsgeldigheid. Geen der partijen kan dan hierop nog een beroep doen. Na ontvangst van het bedrag Zekerheidsstelling geldt dan een depot bedrag welke blijft staan totdat Betaal Garant Nederland een door beide partijen getekend eindopleverrapport heeft ontvangen ondertekend door zowel de opdrachtgever(
7. s)als de opdrachtnemer(s), waarbij deze identiek gelijk moeten zijn ( éénduidige kopieën ). Na de ontvangst van het eindopleverrapport, alsdan zal het depot bedrag binnen 5 werkdagen worden doorbetaald aan de opdrachtnemer(s). 1.4. [eiser] heeft € 15.000 op het aangegeven rekeningnummer van Stichting BGN voldaan. Tisaco heeft de bouwwerkzaamheden vervolgens afgerond. 1.5. Op 15 juni 2021 stuurde Tisaco per e-mail aan BGN: Bijgaand de verklaring dat de woning van Dhr. [eiser] door beide partijen ondertekend geheel gereed is en dat het bedrag van €. 15.000,= aan ons overgemaakt kan worden. 1.6. Bij deze e-mail is een door [eiser] en namens Tisaco ondertekende verklaring gevoegd die voor zover van belang als volgt luidt: Alle gebreken (opleverpunten) zijn hersteld en [eiser] geeft bij deze goedkeuring aan Stichting BGN Zekerheidsstelling dat het bedrag van €. 15000,00 met kenmerk [nummer] mag overmaken naar de aannemer. 1.7. Diezelfde dag stuurde [eiser] aan BGN: Hierbij ook de bevestiging vanuit mijn kant. 1.8. Eveneens diezelfde dag antwoordde BGN als volgt: Wij hebben van beide partijen het eindrapport in goede orde ontvangen, en wij zullen overgaan tot sluiten van het dossier volgens onze algemene voorwaarden. 1.9. [eiser] heeft bij brief van 18 februari 2022 BGN gesommeerd om de € 15.000 aan Tisaco over te maken en voor het geval BGN daaraan geen gehoor geeft een beroep gedaan op partiële ontbinding van de overeenkomst met BGN, voor zover deze ziet op de gestelde verplichting de € 15.000 door te betalen aan Tisaco. 1.10. BGN c.s. heeft de in depot gehouden € 15.000 niet aan [eiser] of Tisaco overgeboekt. 2Vordering en verweer 2.1. [eiser] vordert dat BGN c.s. bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis hoofdelijk zal worden veroordeeld: a. tot betaling van € 15.000, primair aan [eiser] vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 juni 2021 en subsidiair aan Tisaco op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500 per dag of dagdeel met een maximum van € 17.000; b. tot betaling van € 1.119,25 aan buitengerechtelijke incassokosten; enc. in de proceskosten van [eiser] . 2.2. Met betrekking tot BGN stelt [eiser] primair dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de met hem gesloten overeenkomst, omdat BGN de in depot geplaatste € 15.000 niet heeft doorbetaald aan Tisaco terwijl de overeenkomst haar daar wel toe verplichtte. Op grond van die tekortkoming heeft [eiser] de overeenkomst partieel ontbonden en is BGN verplicht de € 15.000 terug te betalen aan [eiser] . Subsidiair stelt [eiser] dat BGN haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst moet nakomen door de € 15.000 alsnog te betalen aan Tisaco. 2.3. Met betrekking tot Stichting BGN stelt [eiser] dat zij uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking verplicht is de € 15.000 te betalen, omdat [eiser] op instructie van BGN het bedrag heeft overgeboekt naar een rekeningnummer dat op naam stond van Stichting BGN. Ook heeft Stichting BGN onrechtmatig gehandeld jegens [eiser] . 2.4. Met betrekking tot Stichting Hortus stelt [eiser] dat zij als beherend vennoot van BGN aansprakelijk is, terwijl Stichting Hortus bovendien onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] . 2.5. Met betrekking tot [gedaagde 4] stelt [eiser] tot slot – samengevat – dat hij als (in)direct bestuurder van BGN c.s. jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld, omdat hij een zorgvuldigheidsverplichting heeft geschonden jegens [eiser] door het in depot gehouden bedrag niet beschikbaar te houden terwijl dat vanwege de aard van de onderneming van BGN wel mocht worden verwacht. Verder is [gedaagde 4] verantwoordelijk voor het exploiteren van BGN zonder over de vereiste vergunning te beschikken. Bovendien heeft [gedaagde 4] de betrokken entiteiten leeggetrokken en is hij verplichtingen aangegaan met [eiser] , terwijl [gedaagde 4] wist althans behoorde te weten dat die entiteiten deze verplichtingen niet na zouden kunnen komen en ook geen verhaal zouden bieden. 2.6. BGN c.s. voert verweer tegen de vordering en voert daartoe aan dat [eiser] : de € 15.000 twee maal inzet, aangezien [eiser] dat bedrag in deze procedure vordert terwijl dat bedrag al is gebruikt ter financiering van de bouw van de woning van [eiser] ; slechts met BGN een overeenkomst heeft gesloten, en niet met Stichting BGN, Stichting Hortus of [gedaagde 4] . Stichting Hortus is nergens bij betrokken; de overeenkomst met BGN niet kan ontbinden, omdat hij zijn woning opgeleverd heeft gekregen en BGN bovendien niet in verzuim verkeert; en een vordering stelt te hebben op twee entiteiten, waardoor hij ten onrechte € 30.000 vordert. 2.7. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 3Beoordeling Inleiding 3.1. In het hierna volgende beoordeelt de kantonrechter per gedaagde in hoeverre de door [eiser] ingestelde vorderingen toewijsbaar zijn. BGN 3.2. [eiser] vordert primair dat BGN de in depot geplaatste € 15.000 aan hem betaalt, aangezien hij de overeenkomst partieel heeft ontbonden. Voor ontbinding van de overeenkomst door [eiser] op grond van artikel 6:265 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is vereist dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van BGN en dat zij in verzuim verkeert. De stelplicht en bewijslast van de tekortkoming en het verzuim rust op [eiser] . 3.3. Naar het oordeel van de kantonrechter is sprake van een tekortkoming aan de zijde van BGN. Uit zowel de brief van BGN van 18 september 2019 als de artikelen 9 en 12 van de Algemene Voorwaarden Zekerheidsstelling vloeit voort dat BGN verplicht was de in depot gehouden € 15.000 binnen vijf werkdagen na ontvangst van het eindrapport te betalen aan Tisaco. Tussen partijen staat vast dat de betaling aan Tisaco niet heeft plaatsgevonden terwijl BGN al op 15 juni 2021 de benodigde documentatie en de bevestiging van beide partijen ontving dat de werkzaamheden naar tevredenheid waren afgerond. BGN is dus tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting tot betaling aan Tisaco van het door [eiser] in depot gegeven bedrag. BGN verkeerde ook in verzuim met deze verplichting, omdat de voor voldoening bepaalde termijn is verstreken zonder dat de verbintenis is nagekomen (zie artikel 6:83 sub a BW). 3.4. [eiser] was dus bevoegd de overeenkomst te ontbinden. Op grond van artikel 6:270 BW was hij eveneens bevoegd om de overeenkomst partieel ontbinden, in die zin dat de ontbinding slechts ziet op het in depot geplaatste bedrag en de uitbetaling daarvan. Een gevolg van ontbinding is op grond van artikel 6:271 BW dat een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds ontvangen prestaties ontstaat. Dat betekent dat BGN als gevolg van de ontbinding gehouden is de door [eiser] in depot geplaatste € 15.000 aan [eiser] terug te betalen. 3.5. Naar de kantonrechter begrijpt voert BGN c.s. in dit verband aan dat [eiser] feitelijk tweemaal gebruik maakt van de € 15.000. De kantonrechter kan BGN c.s. niet in die stelling volgen, omdat [eiser] ook na terugbetaling van de € 15.000 aan hem door BGN c.s. nog verplicht is de restschuld aan Tisaco te voldoen. Per saldo betaalt [eiser] – naast de reeds verrichte betalingen – in dit verband dan € 15.000 voor de verrichte bouwwerkzaamheden. Van het tweemaal gebruik maken van de € 15.000 is dus geen sprake. 3.6. De primaire vordering van [eiser] jegens BGN is toewijsbaar, waardoor de kantonrechter niet aan de beoordeling van de subsidiaire vordering toekomt. Stichting BGN 3.7. Vast staat dat [eiser] op instructie van BGN de € 15.000 heeft overgeboekt naar Stichting BGN. Naar het oordeel van de kantonrechter is [eiser] als gevolg van die transactie en het uitblijven van overboeking aan Tisaco met dat bedrag verarmd, terwijl Stichting BGN met dat bedrag is verrijkt. Aangezien de verrijking en verarming met elkaar samenhangen en er geen redelijke grond bestaat voor de verrijking, is de vordering van [eiser] jegens Stichting BGN op grond van artikel 6:212 BW toewijsbaar. 3.8. Daaraan doet niet af dat – zoals BGN c.s. aanvoert – [eiser] geen overeenkomst is aangegaan met Stichting BGN, omdat de vordering van [eiser] is gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking en niet op een overeenkomst. Stichting Hortus 3.9. Uit artikel 19 lid 1 Wetboek van Koophandel vloeit voort dat een beherend vennoot hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden en verbintenissen van een commanditaire vennootschap. Vast staat dat Stichting Hortus de beherend vennoot is van BGN. 3.10. BGN c.s. voert in dat verband aan dat Stichting Hortus nergens bij betrokken is en nimmer deelneemt aan wat voor bedrijfsactiviteiten dan ook. Aangezien Stichting Hortus de enig beherend vennoot van BGN is en zij in die hoedanigheid kennelijk wel heeft gehandeld, begrijpt de kantonrechter het verweer zo dat Stichting Hortus niet op eigen naam bedrijfsactiviteiten ontplooit. Dat verweer kan aan het voorgaande echter niet afdoen, omdat Stichting Hortus aansprakelijk is op basis van het enkele feit dat zij beherend vennoot is van BGN. Op grond daarvan is de vordering van [eiser] jegens Stichting Hortus toewijsbaar. [gedaagde 4] 3.11. [eiser] stelt dat [gedaagde 4] op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk is voor de geleden schade van [eiser] ter hoogte van in hoofdsom € 15.000. 3.12. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is volgens vaste rechtspraak (zie HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470) het uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als hiervoor bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. 3.13. De kantonrechter zal beoordelen of aan het criterium voor bestuurdersaansprakelijkheid is voldaan en stelt daarbij voorop dat opdrachtgevers aan BGN een bedrag in depot geven. De betrokken opdrachtgevers moeten erop kunnen vertrouwen dat een in depot gezet bedrag op afroep beschikbaar zal zijn en aan de aannemer doorbetaald kan en zal worden, zodra aan de afgesproken voorwaarden voor uitbetaling van het depot is voldaan. Het ligt daarom op de weg van BGN en haar (indirecte) bestuur om de onderneming op een zodanige manier vorm te geven, dat zeker wordt gesteld dat het in depot gezette bedrag te allen tijde beschikbaar is. 3.14. [gedaagde 4] heeft als enig bestuurder van de enig beherend vennoot van BGN nagelaten de onderneming op een dergelijke wijze vorm te geven en dat kan hem worden verweten. Daarbij komt dat [gedaagde 4] als enig bestuurder van Stichting BGN heeft nagelaten om (in ieder geval) de betaling die [eiser] verrichtte aan Stichting BGN beschikbaar te houden voor het doel waarvoor het bestemd was, namelijk betaling aan Tisaco zodra het eindrapport gereed was. Uit de derdenverklaring van ING en verklaringen van [gedaagde 4] blijkt namelijk dat het in depot gezette bedrag zich in ieder geval niet meer op de bankrekening van Stichting BGN bevindt. [gedaagde 4] heeft niet uitgelegd waarom dit bedrag niet meer beschikbaar is op die bankrekening en hij heeft ook niet duidelijk gesteld dat het bedrag op enige andere wijze is veiliggesteld. De stelling van [gedaagde 4] dat het bedrag ook op een andere rekening kan staan of contant kan worden bewaard, is te algemeen en te vaag, nu hij heeft nagelaten inzichtelijk te maken op welke wijze het bedrag thans nog beschikbaar zou zijn terwijl dat wel op zijn weg lag. 3.15. Uit het voorgaande vloeit voort dat [gedaagde 4] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Stichting BGN en Stichting Hortus van de benadeling van [eiser] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, en dat [gedaagde 4] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] . De vordering van [eiser] jegens [gedaagde 4] is daarmee toewijsbaar. Hoofdelijkheid 3.16. De kantonrechter zal BGN c.s. hoofdelijk veroordelen de vordering van [eiser] te voldoen, aangezien het dezelfde schade betreft in de zin van artikel 6:102 BW. 3.17. De stelling van BGN c.s. dat [eiser] feitelijk twee maal € 15.000 vordert volgt de kantonrechter niet, aangezien uit de hoofdelijke veroordeling voortvloeit dat betaling van de vordering door de ene schuldenaar ook de medeschuldenaren jegens de schuldeiser bevrijdt (zie artikel 6:7 lid 2 BW). Wettelijke rente 3.18. [eiser] vordert vergoeding van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 23 juni 2021 tot aan de dag van algehele voldoening. Deze vordering is toewijsbaar, omdat BGN c.s. op grond van 6:83 sub a BW vanaf die datum in verzuim verkeert als gevolg van overschrijding van de overeengekomen termijn voor betaling aan Tisaco. Beslagkosten 3.19. [eiser] vordert BGN c.s. te veroordelen tot betaling van de beslagkosten ter hoogte van € 1.549,62 incl. btw. De kantonrechter zal deze vordering afwijzen aangezien [eiser] de beslagexploten niet heeft overgelegd. Buitengerechtelijke incassokosten 3.20. [eiser] maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. De kantonrechter stelt vast dat [eiser] voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten komt overeen met het in het Besluit bepaalde tarief en is toewijsbaar. Proceskosten en nakosten 3.21. Bij deze uitkomst van de procedure wordt BGN c.s. als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [eiser] . 3.22. De nakosten worden toegewezen op de wijze zoals hierna onder de beslissing is vermeld. 4BESLISSING De kantonrechter: 4.1. veroordeelt BGN c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de anderen zullen zijn bevrijd, tot betaling aan [eiser] van:- € 15.000 aan hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 23 juni 2021 tot aan de dag van volledige voldoening;- € 1.119,25 (inclusief btw) aan buitengerechtelijke incassokosten; 4.2. veroordeelt BGN c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de anderen zullen zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op:griffierecht € 693explootkosten € 125,03 salaris gemachtigde € 746 (2 punten × het liquidatietarief van € 373) ______ totaal € 1.564,03inclusief eventueel verschuldigde btw; 4.3. veroordeelt BGN c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de anderen zullen zijn bevrijd, in de na dit vonnis aan de zijde van [eiser] ontstane nakosten, begroot op € 124,00 aan salaris gemachtigde, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met de explootkosten van betekening van de uitspraak, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de bedoelde aanschrijving tot de dag der algehele voldoening, 4.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 4.5. wijst het meer of anders gevorderde af; Aldus gewezen door mr. A.L. op ’t Hoog, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 september 2022. De griffier De kantonrechter