ECLI:NL:RBAMS:2022:8567

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 9484299 \ CV EXPL 21-14539 vonnis van: 11 april 2022 fno.: 452 vonnis van de kantonrechter I n z a k e 1de besloten vennootschap EHM Amsterdam Rembrandtpark B.V. gevestigd te Amsterdam nader te noemen: EHM en 2de besloten vennootschap European Hotel Management B.V. gevestigd te Amsterdam nader te noemen: European Hotel Management eiseressen gemachtigde: mr. M.G. Costers en mr. S.C. Bijvank t e g e n de besloten vennootschap Vastint Netherlands B.V. gevestigd te Amsterdam gedaagde nader te noemen: Vastint gemachtigde: mr. N. Amiel en mr. J.A. Vugs VERLOOP VAN DE PROCEDURE Tot de processtukken behoren: - de dagvaarding van 5 oktober 2021 met producties; - de akte overlegging producties; - de conclusie van antwoord met producties; - het instructievonnis; - de dagbepaling mondelinge behandeling; - de op 31 januari 2022 ingekomen akte overlegging producties van EHM/European Hotel Management (producties 28 tot en met 34); - de op 8 februari 2022 ingekomen nadere productie van EHM/European Hotel Management (productie 35). De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 februari

1. Voor EHM/European Hotel Management zijn verschenen [naam 1] (managing director Netherlands & Belgium van EHM), [naam 2] (Head of Finance Netherlands & Belgium van EHM), met mr. M.G. Costers en mr. S.C. Bijvank als gemachtigden. Vastint is verschenen bij [naam 3] (Managing Director ), [naam 4] (Property Manager), met mr. N. Amiel en mr. J.A. Vugs als gemachtigden. De gemachtigden hebben het woord gevoerd aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen. Voorts zijn partijen gehoord en hebben zij vragen van de kantonrechter beantwoord. Ten slotte is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald. GRONDEN VAN DE BESLISSING Feiten
2. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast: 1.
3. Tussen EHM en (de rechtsvoorgangster van) Vastint is op 25 oktober 2010 een huurovereenkomst gesloten, waarbij EHM met ingang van 1 augustus 2012 van Vastint voor de duur van dertig jaar de bedrijfsruimte aan de [adres] huurt (hierna: het gehuurde). Het gehuurde is bestemd om te worden gebruikt als (driesterren) hotel, heeft circa 446 kamers en circa 180 parkeerplaatsen. Vastint is eigenaar van het gehuurde. 1.
4. Artikel 4.1 van de huurovereenkomst luidt: “De huurprijs bedraagt het hoogste van 24% van de Totale Omzet of de minimaal gegarandeerde huurprijs, te vermeerderen met BTW. De minimaal gegarandeerde huurprijs bedraagt € 3.000.000,00 (zegge: drie miljoen Euro) per jaar (prijspeil per huuringangsdatum)”. Voor de minimale gegarandeerde huurprijs (hierna: de basishuurprijs) is gedurende de eerste vier jaar een korting overeengekomen (ingroeihuur). 1.
5. De basishuurprijs bedroeg in 2020 € 3.397.412,83 en in 2021 € 3.434.984,00 exclusief btw per jaar. Met ingang van 1 januari 2015 is het in artikel 4.1 genoemde percentage voor de omzetgerelateerde huurprijs verhoogd naar
6. 1.
7. European Hotel Management heeft op 17 september 2012 een concerngarantie afgegeven ten behoeve van de nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst door EHM. De concerngarantie bedraagt thans € 3.434.985,
8. 1.
9. Over 2020 heeft Vastint in verband met de coronacrisis een korting van € 212.338,30 verleend. Vordering
10. EHM vordert dat de kantonrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: de verplichting van EHM tot betaling van de huur vanaf 15 maart 2020 tot en met 31 augustus 2021 vermindert met (primair) de percentages gebaseerd op de zogeheten “kantonrechtersformule”, althans (subsidiair) de percentages gebaseerd op de zogeheten “Hof-formule”, althans (primair en subsidiair) al dan niet middels een wijziging van de huurovereenkomst, danwel voor een door de kantonrechter te bepalen andere periode en/of percentage en/of bedrag en/of onder door de kantonrechter te stellen voorwaarden; Vastint veroordeelt om binnen veertien dagen na het te wijzen vonnis aan EHM terug te betalen hetgeen EHM te veel heeft betaald op grond van het onder a. genoemde, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, althans Vastint veroordeelt te gehengen en gedogen dat EHM het teveel betaalde, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, verrekent met toekomstige huurbetalingen; voor recht verklaart en/of de huurovereenkomst aldus wijzigt dat de verplichting van EHM tot betaling van de huur vanaf 1 september 2021 tot en met 30 juni 2022 wordt verminderd op basis van (primair) de kantonrechtersformule, althans (subsidiair) de Hof-formule, danwel voor een door de kantonrechter te bepalen andere periode en/of percentage en/of bedrag en/of onder door de kantonrechter te stellen voorwaarden; Vastint veroordeelt om binnen veertien dagen na het te wijzen vonnis aan EHM terug te betalen hetgeen EHM te veel heeft betaald op grond van het onder c. genoemde, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, althans Vastint veroordeelt te gehengen en gedogen dat EHM het teveel betaalde, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, verrekent met toekomstige huurbetalingen; voor recht verklaart dat Vastint geen aanspraak kan maken op contractuele rente, boeten en dergelijke terzake van de door EHM niet tijdig verrichte huurbetalingen vanaf maart 2020 tot en met de datum van het vonnis; Vastint verbiedt om de door European Hotel Management afgegeven concerngarantie in te roepen, in ieder geval voor zover de (beweerdelijke) vordering van Vastint verband houdt met door EHM niet-betaalde huurpenningen in verband met Covid-19 en/of verband houdt met de onderhavige procedure en/of de in deze procedure door de kantonrechter vast te stellen huurkorting, op straffe van een te verbeuren dwangsom van € 200.000,00 per dag per overtreding, tot een maximum van € 5.000.000,00; Vastint veroordeelt in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
11. EHM heeft daartoe aangevoerd dat als gevolg van de coronamaatregelen en de wereldwijd sterk verminderde bereidheid te reizen in verband met de coronapandemie, de hotelovernachtingen enorm zijn teruggevallen, waardoor haar omzet, ondanks ingrijpende kostenbesparende maatregelen die EHM heeft genomen, sinds 15 maart 2020 sterk is gedaald. Over 2020 is het omzetverlies 70% en over 2021 81%. Ook voor 2022 zijn de prognoses beroerd. Ter onderbouwing van de omzetdaling heeft EHM financiële stukken overgelegd. In 2020 kwam EHM niet in aanmerking voor TVL omdat zij onder de categorie ‘grote ondernemingen’ valt.
12. EHM heeft haar vordering tot huurvermindering gegrond op onvoorziene omstandigheden ex artikel 6:258 Burgerlijk Wetboek (BW), het bestaan van een gebrek ex artikel 7:204 BW en/of wanprestatie van Vastint en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.
13. EHM stelt dat de huurvermindering dient te worden berekend over de basishuurprijs, nu gelet op de verminderde omzet aan de omzetgerelateerde huurprijs niet wordt toegekomen. In productie 35 is een berekening van de huurvermindering over de periode van 15 maart 2020 tot en met 31 december 2021 opgenomen, die is gebaseerd op de finale en gecontroleerde cijfers van Ernst & Young, aldus EHM. Verweer
14. Vastint heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft zij aangevoerd dat zij er inmiddels vanuit gaat dat sprake is van het slechts in geringe mate kunnen exploiteren van het gehuurde door de coronacrisis, zodat het leerstuk van de onvoorziene omstandigheden van toepassing is. EHM heeft echter geen recht op een (aanvullende) huurvermindering.
15. Bij de berekening van de huurprijsvermindering dient de gemiddelde omzethuur in de jaren voorafgaand aan de coronapandemie het uitgangspunt te zijn, aldus Vastint. Die was over de periode 2017 tot en met 2019 € 5.655.850,85 exclusief btw. Dat is volgens Vastint ook de marktconforme huurprijs. EHM is de basishuurprijs onverkort verschuldigd totdat de omzethuur dat bedrag weer overstijgt en zij de omzethuurprijs weer verschuldigd wordt.
16. Ten aanzien van de in de berekening mee te nemen TVL meent Vastint dat uitgangspunt moet zijn de TVL die een exploitant van een hotel kan ontvangen. Dat EHM minder TVL heeft ontvangen omdat zij onderdeel is van een grotere groep hotels in Nederland dient voor haar rekening en risico te komen en te blijven.
17. Vastint heeft coulancehalve geen aanspraak gemaakt op contractuele rente en boetes en heeft de concerngarantie niet ingeroepen, maar verweert zich tegen de terzake gevorderde verklaringen voor recht, omdat zij ingeval EHM tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen aanspraak op rente en boetes moet kunnen maken en de concerngarantie moet kunnen inroepen.
18. Ten slotte voert Vastint aan dat voor zover de vordering betrekking heeft op toekomstige huurperiodes deze dient te worden afgewezen, nu niet voorzienbaar is hoe de coronapandemie en de daarop gestoelde overheidsmaatregelen en tegemoetkomingen van de overheid zich zullen ontwikkelen. Beoordeling
19. Aan de orde is de vraag of aan EHM vanwege de maatregelen in het kader van de coronapandemie en de daaruit voortvloeiende omzetdaling een beroep op huurvermindering toekomt en zo ja, op welke wijze die dient te worden berekend. uitgangspunt
20. Voor de beantwoording van deze vraag dient als uitgangspunt de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 24 december 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1974) waarin is geoordeeld dat de omstandigheid dat een huurder die voor zijn omzet afhankelijk is van de komst van publiek, als gevolg van overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie de door hem gehuurde 290-bedrijfsruimte niet of slechts in geringe mate kan exploiteren, bij een huurovereenkomst gesloten voor 15 maart 2020, behoudens concrete aanwijzingen voor het tegendeel, een onvoorziene omstandigheid is als bedoeld in artikel 6:258 BW, op grond waarvan de rechter de huurovereenkomst kan aanpassen door de huurprijs te verminderen.
21. De kantonrechter acht het niet nodig partijen de gelegenheid te bieden hun stellingen aan te passen naar aanleiding van deze uitspraak van de Hoge Raad, omdat zij hiertoe tijdens de mondelinge behandeling voldoende in de gelegenheid zijn gesteld. huurprijsvermindering
22. De huurovereenkomst is gesloten vóór 15 maart 2020 en de kantonrechter acht voldoende onderbouwd dat EHM het gehuurde vanaf voornoemde datum niet of slechts in geringe mate kon exploiteren als gevolg van de overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie. Vastint heeft dit ter gelegenheid van de mondelinge behandeling ook niet meer betwist.
23. Gelet op r.o.v. 3.2.4 van eerdergenoemde uitspraak dienen de overheidsmaatregelen ook als onvoorziene omstandigheid te gelden in het geval een omzethuurprijs is overeengekomen.
24. Partijen zijn bij het aangaan van de onderhavige huurovereenkomst overeengekomen dat EHM een omzetgerelateerde huurprijs of een basishuurprijs verschuldigd is. Immers, EHM moet ingevolge artikel 4.1 van de huurovereenkomst alleen de omzetgerelateerde huurprijs betalen als (inmiddels) 26% van haar omzet meer bedraagt dan de basishuurprijs. Niet betwist is dat deze omzet niet is gehaald in 2020 en 2021, zodat EHM over die jaren geen omzetgerelateerde huurprijs verschuldigd is.
25. Dan resteert dus de basishuurprijs. Ook voor deze huurprijs geldt het uitgangspunt van voornoemde uitspraak van de Hoge Raad dat hierin niet de onvoorziene omstandigheden van de coronacrisis zijn verdisconteerd. De basishuurprijs dient dan ook in het kader van de huurkortingsberekening niet anders te worden behandeld dan elke contractueel verschuldigde huurprijs. Elke vaste huurprijs is immers tegelijk ook een basishuurprijs. De huurkortingsformule van de Hoge Raad moet dan ook op de basishuurprijs worden toegepast. Op die manier wordt het ten tijde van het afsluiten van de huurovereenkomst gekozen evenwicht, waarbij een basishuurprijs is overeengekomen in het licht van de overige tussen partijen over en weer overeengekomen afspraken, tussen partijen hersteld.
26. De kantonrechter ziet in de (financiële) situatie van partijen of de achtergrond van de huurovereenkomst geen aanleiding om de “pain” anders te verdelen dan de 50/50-verdeling die de Hoge Raad in zijn uitspraak als uitgangspunt heeft geformuleerd. Het standpunt van Vastint dat EHM zich onvoldoende heeft ingezet om de financiële gevolgen van de coronacrisis te beperken is voldoende door EHM weerlegd. berekening huurprijsvermindering
27. Volgens de Hoge Raad dient de vermindering van de huurprijs te worden berekend overeenkomstig de zogenoemde vastelastenmethode. De toepassing daarvan resulteert in een percentage waarmee de contractueel verschuldigde huurprijs wordt verminderd. Voor de hand ligt om de huurprijsvermindering te berekenen per termijn waarover de huurprijs is verschuldigd.
28. De vastelastenmethode kent de volgende stappen ter berekening van de huurprijsvermindering. De overeengekomen huurprijs wordt uitgedrukt in een percentage van het totaalbedrag aan vaste lasten. Het met dat percentage overeenstemmende deel van de TVL waarop de huurder aanspraak kan maken, wordt afgetrokken van het bedrag van de overeengekomen huurprijs. De procentuele omzetvermindering wordt vastgesteld door de omzet in de periode waarover de huurprijsvermindering berekend wordt (hierna: de lagere omzet) te vergelijken met de omzet in een vergelijkbaar tijdvak voorafgaand aan de coronapandemie (hierna: de referentieomzet) volgens de formule: 100% – (100% x (de lagere omzet : de referentieomzet)). Het met de verstoring van de waardeverhouding samenhangende nadeel wordt gelijk verdeeld over de verhuurder en de huurder (ieder 50% van het nadeel), tenzij uit de in artikel 6:258 lid 1 BW bedoelde redelijkheid en billijkheid een andere verdeling volgt.
29. Het bedrag van de huurkorting kan vervolgens worden berekend volgens de formule: (overeengekomen huurprijs – gedeelte van de TVL dat aan de huur wordt toegerekend) x percentage omzetvermindering x 50%.
30. De kantonrechter merkt op dat, indien EHM minder TVL heeft ontvangen omdat zij onderdeel is van een groep hotels, dit niet betekent dat dit voor haar rekening en risico dient te komen, zoals Vastint heeft aangevoerd. In de berekening dient, zoals de Hoge Raad heeft bepaald, te worden uitgegaan van de TVL waarop EHM aanspraak kon maken. Enkel als EHM een aanspraak op TVL heeft laten liggen door er geen aanspraak op te maken, zou dat voor haar rekening en risico dienen te komen. boetes c.a., concerngarantie
31. Nu EHM onbetwist heeft gesteld dat zij de basishuurprijs heeft betaald en de uiteindelijk door haar te betalen huurprijs niet hoger zal zijn dan die basishuurprijs, zal Vastint geen aanspraak kunnen maken op de contractuele boetes c.a. Ook bestaat er voor Vastint geen grond om de concerngarantie in te roepen. Gelet hierop heeft EHM geen belang meer bij de gevorderde verklaringen voor recht. vervolg procedure
32. Zoals tijdens de mondelinge behandeling door de kantonrechter is aangegeven, zal zij partijen in de gelegenheid stellen om de huurvermindering te berekenen aan de hand van de hiervoor gegeven maatstaf. Op deze wijze kunnen partijen ook een werkwijze overeenkomen voor het berekenen van de huurprijs over periodes die buiten dit geding vallen, voor zover een huurvermindering vanwege de eerder vermelde onvoorziene omstandigheden over die periodes op zijn plaats is.
33. De kantonrechter zal daarom de zaak aanhouden voor een periode van vier weken, waarna partijen kunnen aangeven of de procedure kan worden doorgehaald, dan wel of zij alsnog een vonnis wensen. tussentijds hoger beroep toegestaan
34. De kantonrechter zal een uitzondering maken op de in artikel 337 lid 2 Rv neergelegde hoofdregel dat hoger beroep van een tussenvonnis slechts is toegestaan tegelijk met dat tegen het eindvonnis. Uit de wetsgeschiedenis van deze bepaling kan worden afgeleid dat het de bedoeling is geweest om bij het toestaan van tussentijds hoger beroep een grote mate van terughoudendheid te betrachten en dat de beslissing daartoe afhankelijk is van het antwoord op de vraag of in het voorliggende geval sprake is van bijzondere omstandigheden, die afwijking van de hoofdregel van artikel 337 lid 2 Rv rechtvaardigen (vgl. HR 13 juli 2012, NJ 2013, 288). De kantonrechter is van oordeel dat zich in dit geval bijzondere omstandigheden als hiervoor bedoeld voordoen. BESLISSING De kantonrechter: I. verwijst daartoe de zaak naar de rolzitting van 9 mei 2022 te 10:00 uur voor het indienen door elk der partijen van een akte als hierboven overwogen; II. staat het openstellen van hoger beroep tegen dit vonnis toe; III. houdt iedere verdere beslissing aan. Aldus gewezen door mr. M.V. Ulrici, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 11 april 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.