ECLI:NL:RBAMS:2023:357

RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 10118053 EA VERZ 22-572 beschikking van: 30 januari 2023 func.: 515 beschikking van de kantonrechter I n z a k e de besloten vennootschap FINANCIERINGSMAATSCHAPPIJ ENKHUIZEN B.V., gevestigd te Haarlem, verzoekster, tevens voorwaardelijk verweerster, nader te noemen: Enkhuizen, gemachtigde: mr. J. Verstoep, t e g e n de naamloze vennootschap INBEV NEDERLAND N.V., gevestigd te Breda, verweerster, tevens voorwaardelijk verzoekster, nader te noemen: Inbev, gemachtigde: mr. E.P.W. Korevaar. VERLOOP VAN DE PROCEDURE Enkhuizen heeft op 23 september 2022 een verzoek op de voet van artikel 7:304 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) ingediend. Inbev heeft op 20 december 2022 een verweerschrift, tevens voorwaardelijk zelfstandig tegenverzoek ingediend. Het verzoek is ter zitting van 22 december 2022 behandeld. Enkhuizen is verschenen bij [naam] , vergezeld van de gemachtigde. Namens Inbev is de gemachtigde verschenen. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft Enkhuizen nog een aanvullend verzoekschrift ingediend, vergezeld van producties. Partijen hebben hun standpunten toegelicht, mede aan de hand van overgelegde aantekeningen en vragen van de kantonrechter beantwoord. Inbev heeft zich bij schriftelijke akte, ingekomen op 9 januari 2023, nog uitgelaten over het aanvullend verzoek van Enkhuizen. Hierna is een datum voor beschikking bepaald. GRONDEN VAN DE BESLISSING Het verzoek van Enkhuizen 1. Enkhuizen verzoekt de kantonrechter op de voet van artikel 7:304 lid 2 BW primair om de deskundige K. Dijkstra van KroesePaternotte te benoemen die adviseert omtrent de huurprijs van de bedrijfsruimte, subsidiair om Dijkstra en twee andere deskundigen te benoemen, althans drie deskundigen. In aanvulling op het verzoekschrift, verzoekt Enkhuizen goedkeuring van hert afwijkende beding in artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen. 2. Enkhuizen stelt hiertoe ter toelichting – kort weergegeven - dat zij sinds 1 januari 2008 aan Inbev de panden, aan de [pand 1] , [pand 2] , [pand 3] en [pand 4] en de [pand 5] , [pand 6] , [pand 7] en [pand 8] te [plaats] , bestaande uit bedrijfsruimte en woonruimte verhuurt. Het gehuurde wordt bijna geheel door Inbev onderverhuurd. De huurovereenkomst is aangegaan voor een periode van 15 jaar, derhalve tot 1 januari 2023, na welke datum de huurovereenkomst kan worden voortgezet met een periode van vijf jaar, na afloop van welke tijd de huurovereenkomst wordt voortgezet voor onbepaalde tijd. Op de huurovereenkomst zijn van toepassing de Algemene Bepalingen huurovereenkomst winkelruimte van de ROZ van 11 juli 2003. De laatst geldende huurprijs bedraagt € 247.175,16 exclusief btw per jaar en is sinds 2008 behoudens jaarlijkse huurprijsindexering niet aangepast. Enkhuizen is medio 2021 in overleg getreden met Inbev over aanpassing van de huurprijs. Dit overleg heeft niet tot overeenstemming geleid. Indien partijen geen overeenstemming bereiken over de nieuwe huurprijs, wordt de nieuwe huurprijs vastgesteld door drie deskundigen conform artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen. Er kon met Inbev evenmin overeenstemming worden bereikt over de gezamenlijke benoeming van de deskundigen, aldus Enkhuizen. Verweer en (voorwaardelijk) tegenverzoek Inbev 3. Inbev voert allereerst aan dat Enkhuizen te vroeg is met het indienen van het verzoek, zodat het verzoek niet ontvankelijk is. Een voortijdige benoeming van een deskundige zou leiden tot een verschil tussen de referentieperiode en de ingangsdatum van de nieuwe huurprijs. Ook acht Inbev het verzoek niet ontvankelijk omdat het petitum niet vermeldt wat het te onderzoeken object betreft. Verder heeft Enkhuizen haar verzoek onderbouwd met een beroep op artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen, maar Inbev vernietigt dit beding, nu dit in strijd is met artikel 7:303 BW. Het beding bepaalt een latere datum als ingangsdatum van een eventuele nadere huurprijs, te weten zes maanden na een aangetekend verzoek, hetgeen ten nadele van Inbev afwijkt van het wettelijk systeem. Daarnaast leidt het beding tot hogere kosten. Verder betwist Inbev dat sprake is geweest van serieuze onderhandelingen. Ook voert Inbev aan dat Dijkstra geen geschikte deskundige is. Inbev verzoekt in haar voorwaardelijk tegenverzoek om een deskundige met horeca-expertise te benoemen die adviseert over de nadere huurprijs per 1 januari 2023 van de horecabedrijfsruimte die [naam restaurant] in gebruik heeft aan de [pand 9] , [pand 1] , [pand 2] , [pand 3] en [pand 4] alsmede [pand 5] , [pand 6] , [pand 7] en [pand 8] en daarbij een onderscheid te maken tussen de huurprijs van de begane grond en kelder en de eventuele huurprijs van de overige door [naam restaurant] gebruikte bedrijfsruimten gelegen op de eerste, tweede en derde etage van [pand 8] en de kleedruimte (boven de keuken) op de eerste etage van de [pand 2] . Beoordeling Tijdigheid verzoek 4. Het verweer van Inbev inzake het tijdstip van indiening van het verzoek wordt gepasseerd. De ingangsdatum van de nieuwe huurprijs is in beginsel de datum waarop de vordering is ingesteld (artikel 7:303 lid 4 BW). De vordering tot nadere huurprijsvaststelling is slechts ontvankelijk indien deze vergezeld gaat van een advies omtrent de nadere huurprijs, opgesteld door een of meer door partijen gezamenlijk benoemde deskundigen (artikel 7:304 lid 1 BW). Indien partijen geen overeenstemming bereiken over de benoeming van een deskundige, benoemt de rechter deze op verzoek van de meest gerede partij (artikel 7:304 lid 2 BW). In dat geval geldt de dag van dat verzoek voor de toepassing van onder meer artikel 7:303 lid 4 BW als de dag waarop de vordering tot nadere vaststelling van de huurprijs is ingesteld en dus als ingangsdatum van de nieuwe huurprijs. De rechter die de huurprijs nader vaststelt kan op grond van artikel 7:303 lid 4 BW op vordering van een der partijen op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval een andere ingangsdatum van de huurprijs vaststellen. De vordering tot vaststelling van een nieuwe huurprijs kan worden ingesteld voordat die nieuwe prijs kan ingaan. Partijen verschillen niet van mening over het gegeven dat de datum van indiening van het onderhavige verzoekschrift die ingangsdatum van de nieuwe huurprijs niet kan zijn en dat deze 1 januari 2023 is, zodat valt niet in te zien dat een eerdere indiening zo kort voor die datum zou moeten leiden tot niet ontvankelijkheid van het onderhavige verzoek. De deskundige kan ook bij het onderzoek de vijf jaar voorafgaand aan 1 januari 2023 in zijn onderzoek betrekken. Algemene bepalingen 5. In de Algemene Bepalingen is ten aanzien van de huurprijswijziging het navolgende beding opgenomen: 9.2. Indien een partij gebruik wil maken van zijn wettelijke bevoegdheid om, afgezien van de overeengekomen huurprijsaanpassing als bedoeld in 9.1, nadere vaststelling van de huurprijs te verlangen, stelt hij de andere partij daarvan bij aangetekend schrijven met bericht van ontvangst in kennis uiterlijk zes maanden voor de datum waarop de herziene huurprijs zal moeten ingaan. Wanneer partijen binnen acht weken na verzending van de kennisgeving niet tot overeenstemming zijn gekomen over de nieuwe huurprijs, wordt die huurprijs vastgesteld door drie deskundigen. Elk der partijen benoemt een deskundige. De beide deskundigen tezamen benoemen een derde deskundige. Bij de nadere vaststelling van de huurprijs hanteren de drie deskundigen dezelfde criteria als die de rechter daarbij moet hanteren. Het oordeel van de derde deskundige is beslissend als er tussen de deskundigen geen overeenstemming wordt bereikt over de vast te stellen huurprijs. De deskundigen brengen hun rapport uit binnen zes weken nadat zij hun benoeming hebben aanvaard. Een partij betaalt de kosten van een door hem benoemde deskundige. De kosten van de derde deskundige worden door ieder der partijen voor de helft gedragen. De uitkomst van het deskundigenadvies is bindend, met dien verstande dat het zowel huurder als verhuurder niet kan weerhouden om vervolgens nadere vaststelling van de huurprijs door de kantonrechter te vorderen. Een dergelijke vordering kan uitsluitend vergezeld gaan van het hierboven weergegeven deskundigenadvies, welk advies wordt geacht te zijn opgesteld door ter zake deskundigen die door partijen gezamenlijk zijn benoemd. Partijen worden geacht over de benoeming van een deskundige geen overeenstemming te hebben bereikt, indien een partij van de wederpartij binnen drie weken na dagtekening van het verzoek om tot nadere huurprijsvaststelling over te gaan, geen opgave heeft ontvangen van een door de wederpartij aangewezen deskundige die de benoeming heeft aanvaard. Ook worden partijen geacht over de benoeming van een deskundige geen overeenstemming te hebben bereikt als er binnen zes weken na dagtekening van het verzoek tot nadere huurprijsvaststelling geen aan een ieder van hen bekend gemaakte derde deskundige is benoemd. Bij het ontbreken van overeenstemming tussen partijen over de benoeming van een deskundige kan de meest gerede partij de benoeming van (een) deskundige(

1. n)aan de rechter vragen. Alleen deze door de rechter benoemde deskundige(
2. n)brengt/brengen dan het advies omtrent de nadere huurprijs uit. 6. Voor zover Enkhuizen heeft betoogd dat Inbev afstand heeft gedaan van het recht om deze afwijkende bedingen te vernietigen, volgt dit niet uit de overgelegde e-mails. Voor het overige zijn door Enkhuizen geen redengevende omstandigheden aangevoerd die een dergelijke conclusie rechtvaardigen. Dat Inbev Vastoed en Inveb Nederland NV deze regeling van toepassing hebben verklaard, maakt dat niet anders, nu dit andere rechtspersonen zijn. Het verweer van Enkhuizen dat de vordering tot vernietiging is verjaard, wordt verworpen. Het betreft hier een afwerend verweer in rechte, zodat verjaring niet aan de orde is. 7. Het verweer van Inbev inzake de vernietiging van artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen treft doel. Het verzoek tot vervangende toestemming van Enkhuizen wordt afgewezen. Met Inbev wordt geoordeeld dat artikel 9.2 een wezenlijke aantasting oplevert van de rechten van Inbev. De vaststelling van de nadere huurprijs geschiedt op grond van artikel 9.2 door drie deskundigen, waarmee Inbev op grotere afstand van de benoeming komt te staan dan wanneer partijen gezamenlijk of de rechter één of meer deskundigen benoemt. Ook dient Inbev in geval van toepassing van artikel 9.2 de kosten van de eigen deskundige te betalen, alsmede de helft van de derde deskundige, hetgeen een financieel offer oplevert ten opzichte van de wettelijke procedure. Ook de omstandigheid dat het advies op grond van artikel 9.2 een bindend advies oplevert, levert een wezenlijke aantasting op voor Inbev. Een dergelijk bindend advies is immers moeilijker aan te tasten. Deze nadelen worden niet gecompenseerd door voordelen aan de zijde van Inbev. Nu Inbev zich verzet tegen deze goedkeuring wordt de stelling dat Inbev de bescherming niet nodig heeft, gelet op de maatschappelijke positie van partijen, niet gevolgd. De enkele omstandigheid dat Inbev een grote onderneming is met een grote groepsomzet en met een eigen vastgoedafdeling is daarvoor onvoldoende, met name niet nu het bindend advies voor een grote onderneming dezelfde nadelige gevolgen heeft als voor een kleine. 8. Inbev wordt niet gevolgd in haar verweer dat er tussen partijen geen serieuze onderhandelingen over de huurprijs en de te benoemen deskundige hebben plaatsgevonden. Uit de overgelegde e-mailwisseling tussen partijen blijkt afdoende dat er diverse voorstellen zijn gedaan en partijen het niet eens zijn geworden, zodat sprake is van voldoende serieuze onderhandelingen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat aan de inhoud van dit overleg niet al te hoge eisen behoeven te worden gesteld. 9. Ten slotte wordt in reactie op het debat tussen partijen nog overwogen dat uit de huurovereenkomst voldoende duidelijk is welk object door de deskundige moet worden beoordeeld. Blijkens artikel 1.1 van de huurovereenkomst verhuurt Enkhuizen aan Inbev het complex gebouwen gelegen te [postcode 1] Amsterdam aan de [pand 5] , [pand 6] , [pand 7] en [pand 8] , [pand 1] , [pand 2] , [pand 3] en gelegen te [postcode 2] Amsterdam aan de [pand 4] , bestaande uit bedrijfsruimtes en woonruimtes, kadastraal bekend gemeente Amsterdam, sectie [sectienr. 1] en kadastraal bekend gemeente Amsterdam sectie [sectienr. 2] . Voor zover Inbev in haar tegenverzoek nog heeft verzocht om [pand 9] bij de beoordeling te betrekken, heeft Enkhuizen daar geen verweer tegen gevoerd, zodat dit pand ook deel dient uit te maken van de beoordeling door de deskundige. 10. De vraag in hoeverre de verhuurde woonruimte bij de beoordeling dient te worden betrokken kan niet in deze procedure worden beantwoord maar zal in de – zo nodig – nog aanhangig te maken dagvaardingsprocedure ex art. 7:303 BW aan de orde moeten komen. Daarom ligt het in de rede dat de deskundige zich uitlaat over de vraag welke huurprijs zou moeten gelden indien deze ruimte wel en welke huurprijs zou moeten gelden indien deze niet bij de huurprijs wordt betrokken. 11. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt ertoe dat de verzoeken van Enkhuizen worden afgewezen en het tegenverzoek van Inbev tot het benoemen van een deskundige zal worden toegewezen. 12. De kantonrechter wijst de deskundige erop dat advies gegeven dient te worden over de huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse zoals aangegeven in art. 7:303 BW. 13. Met het oog op een mogelijk volgende procedure tot vaststelling van de huurprijs acht de kantonrechter het raadzaam dat de deskundige het volgende in acht neemt. De deskundige wordt verzocht te adviseren met inachtneming van de maatstaven van de artikelen 7:303 en 7:304 BW, en dus in te gaan op: de verhouding van de huurprijs van het gehuurde tot en het gemiddelde van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse, gedurende het tijdvak van vijf jaar voorafgaande aan de dag van het instellen van het onderhavige verzoek, te weten 1 januari 2023 (waarbij huurprijzen die op een ander tijdstip golden worden herleid volgens de algemene ontwikkeling van het prijspeil); de mate waarin door de huurder verbeteringen zijn aangebracht en de invloed hiervan op de vast te stellen huurprijs; de andere feiten en omstandigheden van belang voor de beoordeling van de zaak. 14. Voor de beoordeling of bedrijfsruimte vergelijkbaar is, dan wel om bedrijfsruimte te kunnen vergelijken, kan onder meer acht worden geslagen op ligging, oppervlakte, bouwkundige indeling en waardering van gebruiksmogelijkheden daarvan. 15. Wenselijk is dat de partij die de opdracht geeft daarbij zal bedingen: dat de deskundige bij haar onderzoek partijen in de gelegenheid zal stellen (zoveel mogelijk gespecificeerde) voorstellen voor vergelijkingspanden te doen, onder opgave van tenminste de oppervlakte en de geldende huurprijs daarvan; dat de deskundige van die voorstellen en van haar bevindingen naar aanleiding van die voorstellen verslag zal doen in het uit te brengen schriftelijk advies; dat de deskundige partijen in de gelegenheid zal stellen opmerkingen te maken over haar bevindingen, en dat deze opmerkingen in het eindadvies worden opgenomen. 16. De deskundige wordt in overweging gegeven de Leidraad deskundigen op www.rechtspraak.nl te raadplegen. Hoewel deze niet is geschreven voor een onderzoek en advies als het onderhavige bieden met name de hoofdstukken 4, 5 en 6 nuttige suggesties. 17. Wat betreft de kosten van het advies geldt het volgende: Aangenomen wordt dat Enkhuizen als de meest gerede partij contact zal opnemen met de deskundige en deze opdracht zal geven tot het uitbrengen van een advies over de huurprijs naar de maatstaven van artikel 7:303 BW. Gelet op het bepaalde in artikel 7:304 lid 3 BW zijn de kosten van het advies proceskosten. De partij die deze kosten aan de deskundige zal voldoen kan daarvan opgave doen in een – zo nodig - nog aanhangig te maken dagvaardingsprocedure ex artikel 7:303 BW, in welke procedure in dat geval ook over die kosten een beslissing zal worden genomen. 18. De proceskosten van deze verzoekschriftprocedure worden gecompenseerd. BESLISSING De kantonrechter: - wijst de verzoeken van Enkhuizen af; - benoemt tot deskundige: W. Postma, Vastgoed Intervisie B.V., [adres] [telefoonnummer] ; - compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen. Deze beschikking is gegeven door mr. E. Pennink, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2023.