ECLI:NL:RBAMS:2023:551

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/726567 / KG ZA 22-1029 EAM/MvG Vonnis in kort geding van 1 februari 2023 in de zaak van [eiseres] , wonende te [woonplaats] , eiseres in conventie bij dagvaarding van 12 december 2022, verweerster in reconventie, advocaat mr. S.L.D. van den Brink te Mijdrecht, tegen 1 [gedaagde 1] ,

1. [gedaagde 2], beiden wonende te [woonplaats] , gedaagden in conventie, eisers in reconventie, advocaat mr. S.P. Dalmolen te Amsterdam. Partijen zullen hierna [eiseres] , [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden genoemd. 1De procedure 1.
2. Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 20 december 2022 heeft [eiseres] de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben verweer gevoerd en een tegenvordering ingesteld. [eiseres] heeft de tegenvordering bestreden. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tevens een pleitnota. Na verder debat is een bezichtiging ter plaatse bepaald, die op 18 januari 2023 heeft plaatsgevonden. Vervolgens is vonnis bepaald op heden. 1.
3. Bij de mondelinge behandeling en tijdens de bezichtiging waren aanwezig: - [eiseres] en haar zoon met mr. Van den Brink, - [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [naam] , werkzaam bij VEBIDAK, met mr. Dalmolen. 2De feiten 2.
4. Partijen zijn buren. [eiseres] woont sinds mei 1980 aan [adres 1] en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] wonen sinds januari 2003 aan [adres 2] . Voor hun woning hebben zij ieder een carport. Onderstaande foto geeft de situatie weer. Rechts van de rode streep bevindt zich op het dak van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] een hemelwaterafvoer. 2.
5. Sinds jaar en dag wordt regenwater vanaf het dak van de carport van [eiseres] afgevoerd via de hemelwaterafvoer van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . 2.
6. In juli 2022 hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de buurt van de erfgrens een damconstructie/scheidingswand aangebracht, die verhinderde dat regenwater op het dak van de carport van [eiseres] werd afgevoerd via de hemelwaterafvoer van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . 2.
7. [eiseres] heeft vervolgens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] meerdere keren verzocht de damconstructie/scheidingswand te verwijderen. 2.
8. Medio oktober 2022 hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de damconstructie/scheidingswand voor de helft verwijderd en vervangen voor bolvorming gaas. Dit zag er als volgt uit. 2.
9. Bij brief van 22 november 2022 van haar advocaat heeft [eiseres] [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gesommeerd het dak van de carport in de oorspronkelijke staat terug te brengen, omdat de gaasconstructie verhindert dat regenwater op het dak van de carport van [eiseres] wordt afgevoerd via de hemelwaterafvoer van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . 2.
10. Op enig moment hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] het bolvormig gaas en het restant van de damconstructie vervangen door gaas dat plat op het dak van de carport ligt. 3Het geschil in conventie 3.
11. [eiseres] vordert - samengevat - [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te veroordelen: I. om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis de gemeenschappelijke waterafvoer op de carports van partijen in de oorspronkelijke staat terug te brengen, zulks op zo’n manier dat het water van het dak van de carport van [eiseres] weer vrijelijk via deze gemeenschappelijke waterafvoer weg kan stromen; II. om, na uitvoering van het onder I gevorderde, niet meer zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van [eiseres] wijzigingen aan de gemeenschappelijke waterafvoer aan te brengen, dan wel andere handelingen te verrichten die ervoor zorgen dat het water van het dak van de carport van [eiseres] niet vrijelijk via deze gemeenschappelijke waterafvoer weg kan stromen; III. tot betaling van een dwangsom in het geval zij in gebreke blijven aan het gevorderde onder I en II te voldoen; IV. in de proces- en nakosten, beide te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.
12. [eiseres] stelt hiertoe het volgende. Op het dak van de carporten van partijen zit een geul. Deze geul bevindt zich precies op de erfgrens van de percelen van partijen. De helft van die gemeenschappelijke afvoer bevindt zich op het dak van [eiseres] en is dus haar eigendom. Met de werkzaamheden aan de gemeenschappelijke afvoer maken [gedaagde 1] en [gedaagde 2] een inbreuk op het eigendomsrecht van [eiseres] . Doordat het water door het gaas niet meer van het dak van de carport van [eiseres] wegstroomt naar de hemelwaterafvoer van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , brengen zij op grond van artikel 5:37 BW onrechtmatige hinder aan haar toe. [eiseres] heeft door verjaring een erfdienstbaarheid tot afwatering via het dak van de carport van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] verkregen. Het water op het dak van haar carport wordt sinds de bouw van de carport in 1981, dus al ruim 41 jaar, via de hemelwaterafvoer van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] afgevoerd. 3.
13. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben als volgt verweer gevoerd. [eiseres] heeft geen spoedeisend belang. Er is nooit een geul of andere gemeenschappelijke voorziening geweest. Het is gewoon een plat dak zonder geul of andersoortige afscheidingen op de erfgrens. Het gaas is aangebracht op het dak van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] en verhindert niet dat regenwater op het dak van [eiseres] wordt afgevoerd via hun hemelwaterafvoer. Het dak van [eiseres] is verzakt en daardoor blijft regenwater staan. Ook voordat het gaas werd aangebracht, bleef water op haar dak staan. Het gaas dient ter voorkoming van verstoppingen van de hemelwaterafvoer van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] door bladeren en ander boomafval. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben gezien dat personen die voor [eiseres] het dak van haar carport schoonmaken bladeren en ander afval in hun hemelwaterafvoer vegen. Er is geen erfdienstbaarheid ontstaan. De hemelwaterafvoer waar het hier om gaat, is niet de oorspronkelijke en staat ook niet op de bouwtekening uit
14. Wanneer deze hemelwaterafvoer is aangebracht, is niet duidelijk. [eiseres] heeft zelf ook een hemelwaterafvoer op haar dak. Het is daarom onjuist dat regenwater van het dak van [eiseres] altijd is afgevoerd via de hemelwaterafvoer van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . 3.
15. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4Het geschil in reconventie 4.
16. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] vorderen - samengevat - [eiseres] : I. te gebieden om binnen een termijn van drie maanden na het wijzen van dit vonnis het dak van haar carport zodanig in te richten dat daarvan het water niet op het erf van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] afloopt, op straffe van een dwangsom; II. te verbieden om voorwerpen, bladeren, takken en ander (boom)afval te verwijderen of te laten verwijderen via de hemelwaterafvoer van de carport van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , op straffe van een dwangsom; III te veroordelen in de proceskosten. 4.
17. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] stellen hiertoe het volgende. Op grond van artikel 5:52 BW is [eiseres] verplicht om het dak van haar carport zo in te richten dat daarvan het water niet afloopt op het dak van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . Verder hebben zij vastgesteld dat [eiseres] , althans door haar ingeschakelde werklieden, bladeren en ander (boom)afval van het dak van haar carport verwijderen via de hemelwaterafvoer van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , hetgeen jegens hen onrechtmatig is. 4.
18. [eiseres] stelt dat door verjaring een erfdienstbaarheid tot afwatering via het dak van de carport van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is ontstaan. Zij betwist dat iemand namens haar bladeren en/of ander afval in de hemelwaterafvoer van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] veegt. 4.
19. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
20. De beoordeling in conventie en in reconventie 5.
21. Gelet op de samenhang zullen de vorderingen in conventie en in reconventie gezamenlijk worden behandeld. 5.
22. Tijdens de plaatsopneming was op de erfgrens van het dak van de carports niet een waterafvoer/geul zichtbaar, zoals door [eiseres] gesteld. Wel was zichtbaar dat een deel van het gaas is aangebracht op het dak van de carport van [eiseres] . Daarmee handelen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] onrechtmatig jegens [eiseres] , omdat een inbreuk wordt gemaakt op haar eigendomsrecht. Geoordeeld wordt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] het gaas volledig moeten verwijderen en niet alleen het gedeelte dat op het dak van [eiseres] is aangebracht. Het water op het dak van [eiseres] wordt al jarenlang afgevoerd via de hemelwaterafvoer van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . Al die tijd hebben bladeren en/of ander afval niet verhinderd dat het water kon worden afgevoerd. De verstandhouding tussen partijen is de afgelopen jaren, mede naar aanleiding van een eerdere gerechtelijke procedure tussen partijen, verslechterd. De voorzieningenrechter heeft sterk de indruk dat het gaas en de eerdere damconstructie zijn aangebracht om [eiseres] dwars te zitten. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben ter zitting geen redelijke verklaring kunnen geven voor het aanbrengen van het gaas. Zij vertelden dat het is aangebracht omdat werklieden van [eiseres] bladeren en ander afval in hun afvoer vegen. Wat daar ook van zij (hierna onder 5.4 zal worden geoordeeld dat dit niet vast is komen te staan), het gaas zal dit niet verhinderen. Ook is het gaas niet nodig om ervoor zorgen dat de hemelwaterafvoer van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet verstopt zal raken. Op de foto bij 2.5 is te zien dat boven hun afvoer een rooster is geplaatst, dat al beschermt tegen verstopping van de afvoer. Het gaas kan echter wel, wanneer er veel bladeren op het dak terechtkomen, een optimale doorstroming van regenwater verhinderen. 5.
23. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben onweersproken aangevoerd dat de hemelwaterafvoer waar het hier om gaat, niet de oorspronkelijke in 1981 aangebrachte hemelwaterafvoer is, maar dat deze op een later moment is gerealiseerd. Voor het antwoord op de vraag hoe lang de huidige situatie zich al voordoet is nader onderzoek nodig. Daarvoor leent een kort geding zich niet. Dat ten gunste van [eiseres] een erfdienstbaarheid tot afwatering is ontstaan, is voorshands niet aannemelijk geworden. Dit leidt echter niet tot toewijzing van de vordering van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] onder 4.1 onder I. Zoals gezegd wordt het water op het dak van [eiseres] al jarenlang zonder problemen afgevoerd via de hemelwaterafvoer van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . Zij hebben dan ook geen belang bij een voorlopige voorziening, nu de uitkomst van een bodemprocedure afgewacht kan worden. 5.
24. Dat door [eiseres] ingeschakelde werklieden bladeren en/of ander afval in de hemelwaterafvoer van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] vegen kan niet worden vastgesteld. Bovendien valt ook niet in te zien, waarom [eiseres] dit zou laten gebeuren, omdat de hemelwaterafvoer van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dan verstopt zal raken, terwijl het water op het dak van [eiseres] juist via die afvoer wegstroomt. De vordering van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] onder 4.1 onder II zal daarom worden afgewezen. 5.
25. Voor de vordering in conventie onder 4.1 onder I betekent bovenstaande dat het dak van de carports in de oude situatie moet worden teruggebracht. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zullen daarom, zoals gezegd, worden veroordeeld om het gaas te verwijderen. Voor zover [eiseres] heeft gevorderd dat al het water van haar dak kan wegstromen via de afvoer van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , zal deze vordering worden afgewezen. Niet uitgesloten is dat het dak van [eiseres] inderdaad wat is verzakt, zodat als er weer sprake is van de oude toestand er toch wat water op haar dak blijft staan. 5.
26. De vordering onder 4.2 onder II zal in die zin worden toegewezen dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op het dak van hun carport geen handelingen mogen verrichten die ervoor zorgen dat water van het dak van [eiseres] niet via hun hemelwaterafvoer kan wegstromen. 5.
27. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd. 5.
28. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zullen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden veroordeeld in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [eiseres] begroot op € 129,82 aan kosten dagvaarding, € 314,00 aan griffierecht en € 1.079,00 aan salaris advocaat. 5.
29. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie. Gelet op de samenhang tussen de vordering in conventie en in reconventie worden de proceskosten in reconventie begroot op nihil. 6De beslissing De voorzieningenrechter in conventie 6.
30. veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis het dak van de carports in de oorspronkelijke staat terug te brengen door het aangebrachte gaas en montagemateriaal te verwijderen, op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag tot een maximum is bereikt van € 2.500,00, 6.
31. verbiedt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , na uitvoering van de veroordeling onder 6.1., handelingen te verrichten die ervoor zorgen dat het water van het dak van de carport van [eiseres] niet via hun hemelwaterafvoer kan wegstromen, op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag tot een maximum is bereikt van € 2.500,00, 6.
32. veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [eiseres] begroot op € 1.522,82, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf vijftien dagen na de datum van dit vonnis, tot aan de voldoening, 6.
33. veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 90,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten vanaf vijftien dagen na de datum van dit vonnis, tot aan de voldoening, 6.
34. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 6.
35. wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventie 6.
36. weigert de gevraagde voorzieningen, 6.
37. veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [eiseres] begroot op nihil. Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 1 februari
38. type: MvG coll: MA