proces-verbaal RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/728532 / KG ZA 23-42 VV/MAH Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak op 8 februari 2023 in de zaak van 1. de vennootschap naar Duits recht BRANDSCOMMERCE GMBH, gevestigd te Pforzheim, Duitsland, 2. [eiser 2], wonende te [woonplaats] , Duitsland, eisers bij dagvaarding van 24 januari 2023, advocaat mr. B.C.L. Kanen te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DISAPO.DE APOTHEKE B.V., gevestigd te Heerlen, gedaagde, advocaat mr. J. Oster te Amsterdam. De zitting wordt gehouden in het gebouw van deze rechtbank ter behandeling van een vordering in kort geding. Tegenwoordig zijn mr. T.H. van Voorst Vader, voorzieningenrechter, en mr. M.A.H. Verburgh, griffier. Na uitroeping van de zaak verschijnen: - [eiser 2] (eiser 2), voor zichzelf en namens eiseres 1, met mr. Kanen, - aan de zijde van gedaagde: [naam] met mr. Oster. [eiser 2] en [naam] worden bijgestaan door D.H. Roest, tolk Duits. 1De procedure Partijen hebben producties in het geding gebracht en over en weer het woord gevoerd. De behandeling van de zaak is gesloten en vervolgens is mondeling uitspraak gedaan. Daarvan is ingevolge artikel 30p lid 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dit proces-verbaal opgemaakt, dat wordt afgegeven op 9 februari 2023. 2Waar gaat dit kort geding over? 2.1. Eiseres 1 (hierna: BrandsCommerce) was eigenaar van gedaagde (hierna ook: Disapo), een online apotheek die is opgericht door onder meer [eiser 2] . De Duitse vennootschap Douglas GmbH heeft Disapo in februari 2022 overgenomen van BrandsCommerce, de holding van [eiser 2] . [eiser 2] , statutair bestuurder van Disapo, is op grond van een managementovereenkomst van 7 april 2022 door BrandsCommerce aan Disapo ter beschikking gesteld als directeur. 2.2. Na de overname is een conflict ontstaan waarin Douglas aan BrandsCommerce verwijt dat er inbreuk op de gegeven garanties is gemaakt met name doordat de financiële positie van Disapo niet juist zou zijn weergegeven. Daartegenover heeft BrandsCommerce Douglas verweten dat zij door de verkoop schade heeft geleden door frauduleus handelen van Douglas. 2.3. In een gesprek op 5 december 2022 heeft de CFO van Douglas: - aan [eiser 2] medegedeeld dat hij per direct geschorst was als statutair bestuurder en hem het besluit daartoe van 5 december 2022 en een brief overhandigd, en - [eiser 2] een uitnodiging overhandigd voor een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders (BAVA) op 14 december 2022 waarin het voorgenomen ontslag van [eiser 2] als statutair bestuurder en de beëindiging van de managementovereenkomst op de agenda stonden. 2.4. Op 12 december 2022 heeft [eiser 2] per sms aan Douglas gemeld dat hij ziek was en verzocht om uitstel van de BAVA. Het uitstel is niet verleend. Op de vraag of [eiser 2] on line wilde deelnemen, heeft hij geantwoord dat hij daarvoor te ziek was. 2.5. In de BAVA van 14 december 2022, waarbij [eiser 2] niet aanwezig was, is besloten tot zijn ontslag als statutair bestuurder. Bij brief aan eisers van dezelfde dag heeft Disapo de managementovereenkomst per direct opgezegd. Op 15 december 2022 heeft Disapo aan werknemers en relaties bericht dat [eiser 2] de directie verlaten had. 2.6. Bij e-mail van 30 januari 2023 is [eiser 2] opgeroepen voor een BAVA op 8 februari 2023, waar opnieuw zijn ontslag als statutair bestuurder op de agenda stond, deze keer voor het geval een rechter zou oordelen dat het ontslagbesluit van 14 december 2022 ongeldig was genomen. Op de zitting in dit kort geding heeft gedaagde verklaard dat vanochtend (8 februari 2023) het ontslagbesluit dienovereenkomstig is genomen en dat de managementovereenkomst vandaag nogmaals, voor zover nodig, zal worden opgezegd. 2.7. In dit kort geding vorderen eisers, samengevat en na eisvermeerdering: - het schorsingsbesluit van 5 december 2022 (vordering
- i)en de ontslagbesluiten van 14 december 2022 (vordering
- ii)en 8 februari 2023 te schorsen, - gedaagde te bevelen [eiser 2] in de gelegenheid te stellen zijn werk te hervatten zodra hij voldoende hersteld is, - betaling van € 11.666,67 per maand vanaf 14 december 2022, met wettelijke handelsrente, als voorschot op de management fee, - rectificatie van de mailing over het vertrek van [eiser 2] , - partijen te bevelen in mediation te gaan, - dwangsommen, en - veroordeling van gedaagde in de volledige proceskosten, met wettelijke rente. 2.8. Gedaagde voert verweer. 3De mondelinge uitspraak 3.1. Op grond van artikel 2:244 Burgerlijk Wetboek kan iedere bestuurder te allen tijde worden geschorst en ontslagen door het orgaan dat bevoegd is tot benoeming, hier de aandeelhoudersvergadering. Op 5 december 2022 vond er een gesprek plaats, waarin [eiser 2] een schriftelijke uitnodiging heeft gekregen voor de BAVA van 14 december 2022. In de agenda stond onder meer: - gelegenheid voor [eiser 2] om zijn visie te geven over het voorgenomen ontslag, - besluitvorming over dat ontslag. Bij de uitnodiging was een schriftelijke toelichting gevoegd over de achtergronden van het voorgenomen ontslag. 3.2. Op 12 december 2022 heeft [eiser 2] laten weten dat hij ziek was en gevraagd om uitstel van de vergadering. Dat uitstel is niet verleend, waarna op 14 december 2022 is beslist tot het ontslag. 3.3. Eisers stellen dat [eiser 2] in strijd met artikel 2:8 Burgerlijk Wetboek niet in staat is gesteld op een zinvolle wijze zijn raadgevende stem uit te oefenen en ook niet om zijn eigen standpunt over het voorgenomen ontslag naar voren te brengen in de vergadering. 3.4. Het is vaste rechtspraak dat een ziekte die zich voordoet nadat de uitnodiging voor de vergadering is overhandigd, geen belemmering hoeft te zijn voor een voorgenomen ontslag. [eiser 2] heeft ervoor gekozen zich niet voor te bereiden, met behulp van een advocaat of een schriftelijk verweer, op de vergadering. De ernst van de ziekte die hem weerhield om te verschijnen op de vergadering is door [eiser 2] niet zodanig onderbouwd, dat gedaagde met in aanmerking nemen van alle omstandigheden tot uitstel van de vergadering op 14 december 2022 had moeten besluiten. Dat [eiser 2] geen inbreng heeft gehad op de vergadering, moet in deze omstandigheden voor zijn rekening blijven. Er zijn geen andere redenen aangevoerd waarom het besluit ongeldig zou zijn. Een en ander betekent dat voorshands niet aannemelijk is dat de bodemrechter het ontslagbesluit van 14 december 2022 zal vernietigen. Vordering ii. zal daarom worden afgewezen. 3.5. Gelet hierop heeft [eiser 2] geen belang bij vordering i (schorsing van het besluit tot schorsing van [eiser 2] tot de BAVA van 14 december 2022). Hetzelfde geldt voor de vordering die betrekking heeft op het ontslagbesluit van 8 februari 2023. 3.6. Het ontslag als bestuurder brengt tevens de beëindiging van de managementovereenkomst met zich mee. In het midden kan blijven hoe deze overeenkomst gekarakteriseerd moet worden. Het voorlopig oordeel dat het ontslag als bestuurder geldig is, brengt met zich mee dat de vorderingen betreffende doorbetaling van de managementvergoeding niet toewijsbaar zijn. Of de beëindiging van de overeenkomst tot een schadevergoedingsplicht leidt, is in dit kort geding niet aan de orde. 3.7. Mediation heeft alleen kans van slagen indien beide partijen bereid zijn daaraan mee te werken. Nu dit niet het geval is, heeft toewijzing van die vordering geen zin. 3.8. Nu vordering ii wordt afgewezen zijn ook de resterende vorderingen niet toewijsbaar. 3.9. Eisers zullen op de gebruikelijke wijze in de kosten worden veroordeeld. De kostenveroordeling wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 4De beslissing De voorzieningenrechter 4.1. weigert de gevraagde voorzieningen, 4.2. veroordeelt eisers in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van gedaagde begroot op: – € 676,- aan griffierecht en – € 1.079,- aan salaris advocaat, 4.3. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzieningenrechter en de griffier is vastgesteld en ondertekend. type: MAH Coll: BB