RECHTBANK Amsterdam Civiel recht Zaaknummer: C/13/738171 / HA ZA 23-748 Vonnis van 27 maart 2024 in de zaak van [eiser] , te [woonplaats] , eisende partij, hierna te noemen: [eiser] , advocaat: mr. J. de Graaf te Nijmegen, tegen 1EVIDEN NETHERLANDS B.V., voorheen geheten Atos Nederland B.V., te Amstelveen,
(2)uiterst succesvol zijn geworden. [eiser] en Sman hanteren daarbij onrealistische inschattingen. In werkelijkheid betreft het hier een niet-bestaand bedrijf, dat in 2011 nog volledig in de kinderschoenen stond en dat geen enkele bijzondere kans op succes had. 4.7. Atos beroept zich hierbij in de eerste plaats op een rapport van registeraccountant dhr. drs. C.A.M. Barbiers RE RA CIA (hierna: Barbiers). Barbiers stelt dat, gelet op het zeer hypothetische karakter van de berekening, de betrouwbaarheid van de uitkomst per definitie niet kan worden vastgesteld. Volgens Barbiers gaat Sman steeds uit van het meest positieve scenario, waarbij zowel de marktontwikkelingen als het handelen van [eiser] steeds in het voordeel van [eiser] zouden uitvallen. Bovendien hanteert Sman als uitgangspunt dat er voor [eiser] na 2011 helemaal niets meer mogelijk was met betrekking tot zijn niet-bestaande onderneming BlueIP of een andere onderneming. De conclusie van Barbiers is dat "de waardering van de (fictieve) onderneming ter hoogte van € 9.607.000 niet aannemelijk is.” 4.8. Atos heeft ook als deskundige ingeschakeld: dr. F.H. Wijbenga RV (hierna: Wijbenga), geregistreerd register valuator bij het Nederlands Instituut voor Register Valuators. Wijbenga is van mening dat Sman steeds uitgaat van te positieve uitgangspunten, die ten onrechte als vaststaand feit worden gepresenteerd en dat de diverse soorten risico's voor BlueIP niet of onvoldoende zijn ingeschat. Niet goed is onderbouwd waarom BlueIP niet had kunnen kiezen voor een alternatief en waarom een later tijdstip niet meer aantrekkelijk was. Een duidelijk oorzakelijk verband tussen de vermeende schade en de toegerekende tekortkoming van Siemens ontbreekt. Indien en voor zover al sprake zou zijn van causaliteit tussen de tekortkoming en het niet starten van BlueIP, dan acht Wijbenga een aannemelijkere hypothese dat BlueIP met enige vertraging zou zijn gestart. Wijbenga gaat daarbij uit van een periode tussen de zes maanden en twee jaar vertraging voor het starten van BlueIP. De schade zou daarmee kunnen uitkomen op een bedrag tussen de € 314.000 en € 708.000 (beide bedragen inclusief wettelijke rente). 4.9. Van de kant van [eiser] is een reactie van Sman op het rapport van Wijbenga in het geding gebracht (hierna: tweede rapport Sman). Dit komt er kort gezegd op neer dat Sman bij haar standpunten blijft en daar een nadere onderbouwing van geeft. 4.10. Wijbenga reageert op het tweede rapport Sman (het tweede rapport Wijbenga). Wijbenga blijft bij zijn standpunten. Ook wijst hij op het verschil tussen de veronderstellingen waarop het rapport Sman is gebaseerd en het marketingplan, wat betreft aantal gebruikers, prijsstelling en kortingen. 4.11. Dit is een weergave van de rapporten van beide zijden op hoofdlijnen; deze rapporten zullen meer in detail aan de orde komen bij de bespreking van de diverse door Atos tegen de gevorderde schade ingebrachte argumenten die hierna volgt. Causaal verband 4.12. Atos stelt dat de gestelde schade niet in verband staat met de tekortkoming. Aan de vordering van [eiser] ligt kort gezegd de veronderstelling ten grondslag dat het (directe) gevolg van de geconstateerde tekortkoming is dat BluelP in het geheel niet van de grond is gekomen [eiser] stelt dat hij de boot heeft gemist. Zou dat al het geval zijn, dan is dat echter niet het gevolg van de tekortkoming, maar veeleer van allerlei andere omstandigheden die niet het gevolg zijn van de tekortkoming, noch anderszins in de risicosfeer van Atos liggen. [eiser] stelt dat hij al zoveel geld in het project had geïnvesteerd en dat er zoveel tijd was verstreken, dat van een vroege introductie in de markt geen sprake meer kon zijn. Atos betwist deze stelling, een ‘nu of nooit’ situatie blijkt nergens uit. Zou dat al het geval zijn geweest, dan had bovendien toch van [eiser] verwacht mogen worden dat hij alles op alles zou hebben gezet om alsnog de markt op te kunnen komen, bijvoorbeeld met een andere aanbieder of een enigszins gewijzigd plan. Barbiers onderbouwt dat er wel degelijk andere mogelijkheden waren en Wijbenga bevestigt dat. • Het is ongeloofwaardig dat [eiser] de rechtszaak tegen Atos moest afwachten en gedurende die tijd niets anders zou kunnen doen. • Niet is gebleken dat het kiezen en implementeren van een ander platform lang zou duren, aangezien het merendeel van de voorbereidingen al was getroffen. • Er waren wel degelijk alternatieve platforms in de markt aanwezig. De enkele mogelijkheid dat een alternatief platform niet goed genoeg zou zijn, staat er niet aan in de weg dat van een ondernemer mag worden verwacht dat hij een ‘next best’ inzet in plaats van gaat stilzitten. Wijbenga stelt dat niet is onderbouwd dat een livegang in 2013 of 2014 te laat zou zijn geweest, gezien het gebrek aan concrete bewijzen in het Sman-rapport over marktverzadiging. Ook na 2011 zijn er nog talloze hosted voice-ondernemingen gestart. 4.13. Als al causaal verband wordt aangenomen is volgens Atos hooguit sprake van verlies van de kans die [eiser] had om zijn bedrijf op te starten op de manier die hij voor ogen had. Bij het vaststellen van toekomstige schade gaat om een redelijke toekomstverwachting, waarbij rekening wordt gehouden met zowel de goede als de kwade kansen. Dat zou volgens Atos dan hooguit leiden tot een schadevergoeding ter hoogte van de waarde van de ontnomen kans. 4.14. Voor de begroting van de schade moet niet worden gekeken naar gederfde winst, maar naar de directe kosten die [eiser] mogelijk heeft gehad, zoals gedane investeringen. Uit het arrest en het rapport Barbiers blijkt dat de enige aantoonbare investering door [eiser] een bedrag was van circa € 81.000 voor aan Cloud4 betaalde facturen. [eiser] heeft gesteld dat het geïnvesteerde bedrag circa € 403.000 zou zijn, maar dat bedrag blijkt nergens uit, aldus nog steeds Atos. 4.15. [eiser] meent dat wel causaal verband aanwezig is. Partijen hebben ongeveer twee jaar vanaf de eerste ontmoetingen in juli en september 2009 getracht het project van de grond te krijgen. Meerdere keren werd vanaf de zijde van Siemens de oplevering van het project uitgesteld, waarbij BluelP werd geconfronteerd met steeds uitgebreidere eisen aan de door BluelP aan te schaffen hardware. Door deze vertragingen en nadere eisen van Siemens had [eiser] reeds zoveel geld in het project geïnvesteerd en was er reeds zoveel tijd verstreken, dat van een vroege introductie, nadat Siemens haar verplichtingen niet meer nakwam, in de steeds maar groeiende markt voor Hosting Voice geen sprake meer kon zijn, als gevolg waarvan [eiser] zijn geplande onderneming niet meer succesvol van de grond kon krijgen. 4.16. Volgens het tweede rapport Sman zijn de door Wijbenga als alternatief voor Siemens genoemde VoIP-aanbieders resellers en daarom geen Hosted Voice Providers bij wie [eiser] terecht zou kunnen, maar dit waren juist potentiële klanten van BlueIP. Uitgangspunt voor de beoordeling 4.17. De rechtbank stelt voorop dat het in dit geding gaat om schade die is ontstaan door het niet tijdig leveren van de overeengekomen software door Siemens. De gestelde schade is dat daardoor het beoogde bedrijf van [eiser] niet van de grond is gekomen, terwijl dit anders een bloeiend bedrijf zou zijn geworden. Allereerst zal dus moeten worden vastgesteld of er een causaal verband is tussen het niet leveren van de software en de gestelde schade. Die schade is gederfde winst, te weten de winst die had kunnen worden gemaakt als levering wel had plaatsgevonden. Een conditio sine qua non verband is aanwezig, omdat niet is betwist dat het voor [eiser] zonder de bij Siemens bestelde software onmogelijk was dienstverlening aan klanten aan te bieden zoals hij van plan was. 4.18. Schade doordat een onderneming niet kon worden gestart laat zich niet nauwkeurig begroten, omdat het niet gaat om daadwerkelijk geleden verlies, maar om gederfde winst en de omvang van die gederfde winst alleen kan worden begroot door uitgaande van de bekende feiten de toekomst van de te starten onderneming zo goed mogelijk te voorspellen. Daarbij moet enerzijds worden gekeken naar de te verwachten gevolgen van de situatie dat de overeenkomst correct zou zijn nagekomen: hoe zou de onderneming zich dan hebben ontwikkeld en welke winst zou daarmee zijn gemaakt? Dat is de zogenaamde “Soll-scenario”. Die situatie moet worden vergeleken met de zogenaamde ‘Ist-scenario”: de situatie die is ontstaan door de tekortkoming in de nakoming en de gevolgen die dat heeft gehad. Het verschil tussen die twee scenario’s is de schade. In het kader van het Ist-scenario is ook eigen schuld (in de vorm van de schadebeperkingsplicht) van belang; deze zal afzonderlijk worden besproken, zie onder 4.60. 4.19. Atos heeft gewezen op het leerstuk van de kansschade. Dat leerstuk is hier bruikbaar, omdat een inschatting zal moeten worden gemaakt van de kans op succes van de onderneming zowel in het Soll- als het Ist-scenario. De rechtbank komt hier op terug na bespreking van verschillende factoren die op deze scenario’s van invloed zijn. Toerekenbaarheid 4.20. Atos wijst op de beperkte toerekenbaarheid in de zin van artikel 6:98 BW van zuivere vermogensschade, zoals in dit geval gederfde winst. Het verband tussen het niet-leveren van de software V5 in 2011 en de mogelijke verkoop van een mogelijk succesvolle onderneming tegen een hypothetisch bedrag in een mogelijk jaar is zo ver verwijderd dat geen sprake kan zijn van toerekening, aldus Atos. 4.21. [eiser] stelt dat Siemens zich ervan bewust was dat het bij Hosted VoIP gaat om complexe systemen en dat als zij niet zouden leveren, [eiser] niet op een korte termijn in staat zou zijn tot de markt toe te treden. De schade moet daarom volgens hem wel worden toegerekend op grond van artikel 6:98 BW. 4.22. De rechtbank acht de geleden vermogensschade in dit geval toerekenbaar in de zin van artikel 6:98 BW. Juist is dat bij gederfde winst beperkter moet worden toegerekend dan bij andere schadesoorten. Een andere factor die voor de toerekening van belang is, is de vraag of de geleden schade redelijkerwijs te voorzien was. Naarmate het schadelijk gevolg minder ver verwijderd is van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, is toerekening eerder gerechtvaardigd. Ook de mate van verwijtbaarheid van het handelen dat tot schade heeft geleid is van belang. In dit geval is na lange voorbereiding van een te starten onderneming de voor de start essentiële software niet geleverd, hoewel na ingebrekestelling een vaststellingsovereenkomst is gesloten waarin een leveringsverplichting was opgenomen met een fatale termijn. De reden om niet te leveren was dat [eiser] volgens Siemens eerst nog een factuur moest betalen. Volgens het hof blijkt dat uit de op 17 mei 2022 gemaakte afspraken niet en was er dus geen reden om niet te leveren. Siemens kan dan ook een verwijt worden gemaakt van dit beroep op een voorwaarde die niet was overeengekomen en is ten volle verantwoordelijk voor de het redelijkerwijs te verwachten gevolg van het niet leveren van de overeengekomen software, namelijk dat dit grote schade oplevert, ook al is de precieze aard en omvang daarvan niet van te voren bekend. Dat grote schade dreigde was in dit geval voor Siemens zonder meer duidelijk, omdat zij wist dat zonder haar medewerking de beoogde bedrijfsactiviteiten in het geheel niet gestart konden worden. Deze schade was dan ook niet ‘ver verwijderd’ van haar tekortkoming. Op de vraag of de volledige schade of slechts een deel daarvan redelijkerwijs voorzienbaar was en toerekenbaar is komt de rechtbank later terug. Twee uitersten van zowel Soll-situatie als Ist-situatie 4.23. [eiser] stelt dat in het Soll-scenario mag worden aangenomen dat hij zijn onderneming zou hebben kunnen starten en dat deze een succes zou zijn geworden omdat hij met een goed businessplan tijdig in een groeimarkt een aantrekkelijke dienstverlening had kunnen aanbieden.Wat het Ist-scenario betreft meent [eiser] dat het handelen van Siemens tot een volledige teloorgang van zijn geplande onderneming heeft geleid. 4.24. Atos meent dat het Soll-scenario veel te optimistisch is ingeschat en dat in het Ist-scenario niet zonder meer mag worden uitgegaan van de teloorgang van de onderneming. 4.25. Op beide standpunten over zowel het Soll-scenario als het Ist-scenario gaat de rechtbank hierna in aan de hand van door partijen in de procestukken en ter zitting besproken deelonderwerpen. Toekomstverwachting 4.26. Wat de te positieve toekomstverwachting met betrekking tot het Soll-scenario betreft stelt Atos dat het Sman-rapport ter onrechte ervan uitgaat dat een gunstige ontwikkeling van de markt voor hosted voice een garantie is dat BlueIP ook succesvol zou zijn geworden. De marktontwikkeling is minder gunstig dan het rapport aanneemt. En ook in een groeimarkt zijn niet alle bedrijven succesvol. Van de acht in het rapport genoemde bedrijven zijn er drie inmiddels failliet. 4.27. Atos stelt verder dat Sman ten onrechte de vermogenskostenvoet van 13,11% heeft gehanteerd, die passend is voor middelgrote ondernemingen, maar niet voor startups zoals BlueIP. Wijbenga geeft een aangepaste berekening van de vermogenskostenvoet waarin wel alle risico's voor een start-up worden meegenomen. Hij komt daarbij tot een vermogenskostenvoet van 22,68%. 4.28. [eiser] stelt dat Sman bij de berekening van de hypothetische groei is uitgegaan van de gemiddelde marktgroei van ongeveer 10%. [eiser] mocht ervan uitgaan dat zijn bedrijf minimaal dezelfde groeipercentages zou hebben gerealiseerd als de gemiddelde marktgroei, zeker omdat in deze hypothetische situatie (als Siemens wel zou hebben opgeleverd) het door [eiser] geboden systeem het Siemens keurmerk zou bevatten, hetgeen veel bedrijven over de streep had getrokken om zaken met [eiser] te doen. Een goede start met goede vervolgkansen is dan ook een redelijke toekomstverwachting bij het invullen van de hypothetische situatie waarbij Siemens wel aan haar verplichtingen had voldaan. Het is juist dat een groeimarkt geen succesgarantie met zich meebrengt, maar bij de begroting van de schade is de groeimarkt een reële factor waarmee gerekend mag en kan worden, aldus [eiser] . 4.29. Volgens [eiser] heeft Sman gerekend met een hoge kostenvoet eigen vermogen ‘unlevered’ van 13,11% waarmee meerdere risico’s zijn verdisconteerd. 4.30. De rechtbank zal deze argumenten betrekken bij de inschatting van de redelijke verwachtingen van verschillende scenario’s, zie 4.71. Businessplan 4.31. Volgens Atos is het businessplan van [eiser] incompleet en weinig realistisch en zowel de techniek die [eiser] selecteerde als de strategie die hij hanteerde, boden weinig kansen op succes. Volgens Wijbenga is feitelijk geen sprake van een businessplan maar van een financiële doelstelling. Omdat cruciale aannames en onderbouwingen ontbreken, is het businessplan zo onnauwkeurig en onbetrouwbaar dat volgens Wijbenga niet eens kan worden gesproken van een financiële prognose. Omdat de verwachte kosten en investeringen in een businessplan niet zijn gekoppeld aan specifieke activiteiten, ontbreekt de benodigde context om de prognose te kunnen evalueren in termen van haalbaarheid. Onduidelijk is wat BlueIP's onderscheidende kenmerken waren en wat haar concurrentiestrategie inhield. In reactie op het rapport van Den Besten (aangehaald in het Sman-rapport) dat het businessplan "haalbare doelstellingen" zou hebben, meent Wijbenga dat dit nergens op is gebaseerd. 4.32. [eiser] stelt dat het bij aanvang gemaakte businessplan inderdaad alleen cijfermatig was opgesteld, aangezien [eiser] de initiële start van de nieuwe onderneming uit eigen (bedrijfs-)middelen heeft gefinancierd. Door Sman is dit businessplan evenwel in haar rapport nog beoordeeld en cijfermatig bijgesteld mede op basis van de cijfers van een vergelijkbaar bedrijf (Voip Holding B.V.). die cijfers zijn alleen gebruikt voor een realistische inschatting van de kostenverdeling van een vergelijkbaar bedrijf. Voor de groeicijfers van de relevante markt is het Sman-rapport gebaseerd op de door de Cavell Group gepubliceerde marktcijfers, aldus [eiser] . Het tweede rapport Sman verwijst ook nog naar een marketingplan van RaQ (een naamopvolger van BlueIP). 4.33. Volgens Atos is zeer opvallend dat BluelP volgens het Sman-rapport al een jaar na de marktintroductie net zo winstgevend zou zijn als marktleider Voip Holding (Voiceworks, later Enreach). De vergelijking met dat bedrijf gaat mank, omdat dat een al langer bestaand en veel groter bedrijf is. 4.34. De rechtbank onderkent dat het businessplan wel ingaat op wat verwacht wordt, maar minder of geen aandacht besteedt aan hoe dat verwezenlijkt kan worden. Dat is echter verklaarbaar omdat het plan in belangrijke mate was gekoppeld aan de persoonlijke inzet en inzichten van [eiser] . Blijkens de ter zitting gegeven toelichting stond hem voldoende helder voor ogen welke doelgroep hij wilde bedienen en wat er nodig was voor een succesvol aanbieden van de beoogde dienstverlening. Het businessplan, bezien in samenhang met de persoonlijke betrokkenheid van [eiser] is dan ook een voldoende basis om mede ten grondslag te leggen aan de inschatting van de waarde van de onderneming zoals deze actief had kunnen worden in het Soll-scenario. Hockeystick prognose 4.35. Atos stelt dat volgens Barbiers de grafieken van de geprognosticeerde omzet, bruto marge en het bedrijfsresultaat in het business plan alle drie het beeld vertonen van de zogenaamde hockeystick. Een hockeystick prognose wordt vaak gezien als een onrealistische voorspelling van de toekomstige groei. 4.36. [eiser] stelt dat het gaat om het begin van een S-curve, die de groei van een nieuw product in de markt aangeeft vanaf introductie tot aan de volwassenheid. Ook uit een onderzoek van Siemens zelf, waarvan de uitkomsten in november 2011 zijn gepubliceerd in het vakblad voor telecomhandel, blijkt dat de Hosted Voice-markt in een aanzienlijk groei zat. Uit dit onderzoek volgt verder dat maar liefst 60% van de klanten overwoog om Cloud computing toe te gaan passen, waaronder ook Hosted Voice wordt begrepen. 4.37. Atos wijst erop dat de genoemde grafiek niet is gekoppeld aan het concrete geval. bijvoorbeeld aan het businessplan van [eiser] . 4.38. De rechtbank acht op zichzelf de aan de berekening van Sman ten grondslag gelegde groeicijfers niet onrealistisch. Dat deze zijn gebaseerd op door de Cavell Group gepubliceerde marktcijfers is niet betwist. Die groeicijfers zijn echter een gemiddelde van de betrokken bedrijven, zodat niet zonder meer kan worden aangenomen dat ook BlueIP dezelfde groei zou hebben doorgemaakt. Onzekerheid bestaat bovendien over de mate waarin in de aanvang klanten zouden kunnen zijn geworven. De rechtbank betrekt deze onzekerheden bij de inschatting van de verschillende scenario’s in rechtsoverweging 4.71. Strategie en ondernemingskwaliteiten van [eiser] 4.39. stelt dat zijn ondernemerskwaliteiten blijken uit (
- a)het feit dat [eiser] reeds eerder een bedrijf dat ook abonnementen in de public cloud verkocht, namelijk het bedrijf Yourname, tot een succes heeft gebracht. De operationele winstmarge van dit bedrijf in de twee jaren voor de verkoop bedroeg ongeveer 50% en dat is een enorme winstmarge. Yourname is verkocht voor een prijs van 4 x het bedrijfsresultaat ofwel 2 x de omzet. (
- b)het feit dat [eiser] , nadat Siemens de overeenkomst niet nakwam (zelfs niet na een daartoe uitgebrachte sommatie en een poging tot het aangaan van een minnelijke regeling, waarvan de gesprekken tot medio september 2012 hebben geduurd), niet alsnog het product (veel) te laat op de markt heeft gebracht. 4.40. Volgens Atos kan niet worden aangenomen dat [eiser] een goede ondernemer is en dat hij een goede strategie had. Dat laatste blijkt volgens Atos uit het feit dat er ruim twee jaar verstrijkt zonder dat BlueIP enige vorm van dienstverlening had gelanceerd. Wat YourName betreft wijst Atos erop dat het aantal abonnees van 10.000 naar 4000 was afgenomen, dat het bedrijf kennelijk niet op de top is verkocht en dat de opbrengst onbekend is. Hiermee is succesvol ondernemerschap niet aangetoond. Verder betoogt Atos dat als [eiser] een goed ondernemer zou zijn, het in de lijn van verwachting zou hebben gelegen dat hij zich vanaf november 2011 zou hebben gericht op een plan B om toch de onderneming te lanceren, met behulp van een ander platform. 4.41. Vast staat dat [eiser] een onderneming op het gebied van ICT had ten tijde van de voorbereiding van BlueIP en dat dit in ieder geval enige jaren later een winstgevende onderneming was. Op de zitting heeft hij medegedeeld dat hij die heeft verkocht voor € 720.000,-. Dat [eiser] BlueIP niet heeft opgestart, wijst eerder op goed ondernemerschap dan op tekortschietend ondernemerschap. Per saldo kan niet worden gezegd dat de kans op succes van Blue IP gering was door het tekortschietend ondernemerschap van [eiser] . Rendementspercentage 4.42. Atos stelt dat als wordt gelet op de investering van [eiser] de gestelde schade neerkomt een rendement van 11.760%. Dat percentage acht zij volstrekt onrealistisch. 4.43. [eiser] wijst op de kosten die hij nog gedurende de rit naar de verkoop toe zou hebben moeten maken. Als deze kosten worden meegenomen, hetgeen Sman uiteraard wel heeft gedaan, komt men uit op een aanzienlijk lager rendement. Daarbij is het alsdan nog overblijvende rendement realistisch als deze wordt vergeleken met de rendementscijfers van de bedrijven die ook zijn ingestapt in de voor BluelP relevante markt. Daarbij zijn de rendementscijfers van startups in een groeiende markt in het begin vaak erg hoog. [eiser] geeft hier het voorbeeld van Apple. 4.44. Volgens Atos is Apple een (zeer) zeldzaam geval waarbij alles goed is gegaan. De kans op zo’n extreem hoog rendement is extreem klein. 4.45. De rechtbank acht ook als wordt uitgegaan van een investering van € 403.000 een ondernemingswaarde na enige jaren van ruim 4 miljoen aan de hoge kant, ook als wordt aangenomen dat het om een snel groeiende markt ging en als wordt aangenomen dat BlueIP door samenwerking met Siemens een aantrekkelijk aanbod zou hebben. De rechtbank betrekt deze inschatting bij de afweging van de waarschijnlijkheid van verschillende scenario’s in rechtsoverweging 4.71. Moment van overname 4.46. Atos zet ook zijn vraagtekens bij het in het Sman-rapport veronderstelde moment van overname. Volgens Wijbenga is niet aangetoond dat er een trend is waarbij enkele grotere spelers de markt domineren door middel van overnames. In Nederland zijn op dit moment meer dan negentig VolP-aanbieders die een bestaansrecht in de markt lijken te hebben. De aangenomen overname en het gekozen tijdstip daarvan in 2019 lijken nogal willekeurig te zijn gekozen. 4.47. Volgens [eiser] is de veronderstelling dat [eiser] BluelP had verkocht op de top van de markt realistisch, aangezien in 2019 meerdere bedrijven in de betreffende markt zijn overgenomen door concurrenten.Volgens het tweede Sman-rapport zijn de door Wijbenga genoemde negentig VoIP-aanbieders resellers en geen Hosted Voice Providers, en dus niet relevant. 4.48. Hier is in wezen het probleem aan de orde tot hoe lang de schadelijke effecten van een tekortkoming in de nakoming aan de schadeveroorzaker kunnen worden toegerekend. Daar zijn geen vaste regels voor. De wet bepaald slechts dat de schade moet worden berekend op de wijze die het meest met de aard van de schade overeenstemt. De rechtbank betrekt dit bij de toerekenbaarheid in het kader van de voorzienbaarheid van schade, zie onder 4.72. Berekeningsmethode schade: DCF of multiple 4.49. Atos betwist dat op grond van het rapport van Wijbenga dat de omzet-multiple die [eiser] /Sman hanteert, een geschikte methode is om de verkoopwaarde mee te berekenen. De gehanteerde omzet-multiple is gebaseerd op slechts vier waarnemingen waarbij ook nog eens grotendeels dezelfde partijen betrokken waren. Bovendien had één van de vier transacties waarmee gerekend is, een omzet-multiple van 6,7. Dit haalt het gemiddelde enorm omhoog, aangezien met slechts vier transacties is gerekend, aldus Wijbenga. In het gehele rapport van Sman wordt de Discounted Cash Flow-methode ("DCF") gebruikt, maar niet bij deze laatste stap. Deze methode zou volgens Wijbenga een andere, veel meer nauwkeurige berekening geven. Die methode zou, zelfs bij hantering van de (volgens Atos te lage) vermogenskostenvoet van 13,11%, leiden tot een waarde die 50% lager ligt dan de door Sman berekende waarde. 4.50. De rechtbank betrekt ook deze discussie bij de inschatting van de verschillende scenario’s in rechtsoverweging 4.71. Looptijd schadeberekening 4.51. Atos betwist de juistheid van de door Sman gehanteerd looptijd van acht jaar. Die periode is langer dan de tijd waarvoor redelijkerwijs nog veronderstellingen kunnen worden geformuleerd. De gesprekken en het totale contact tussen Siemens en [eiser] hebben niet langer hebben geduurd dan twee jaar. Het businessplan liep tot 2015 en is daarna door Sman aangevuld. Atos vindt dat speculatief, omdat het een start-up was die nog helemaal niet operationeel was in 2011. Een periode van acht jaar is ook in strijd met richtlijnen van bijvoorbeeld de NBA (Koninklijke Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants), zoals Richtlijn 3400 Onderzoek van toekomstgericht financiële informatie. 4.52. [eiser] stelt dat de looptijd wel lang is, maar dat de betreffende periode al in het verleden lag op het moment dat de schadeberekening is gemaakt en dat volgens de Hoge Raad met feiten en ontwikkelingen na de schadetoebrengende gebeurtenis rekening mag worden gehouden. 4.53. Atos stelt dat wel rekening kan worden gehouden met ontwikkelingen in de markt die met de kennis van nu kunnen worden vastgesteld (het gaat dus niet om aannames), terwijl dat met de kennis van toen nog niet mogelijk was. Dat rechtvaardigt echter geen lange looptijd. 4.54. De genoemde uitspraak van de Hoge Raad is goed toepasbaar als achteraf geleden verlies moet worden begroot, maar is minder goed toepasbaar op de situatie dat een inschatting moet worden gemaakt van gederfde winst wegens een activiteit die had kunnen plaatsvinden, maar nooit heeft plaatsgevonden. De vraag hoe ver in de toekomst gederfde winst nog bij de begroting van de schade kan worden betrokken is een vraag van toerekening. De rechtbank komt hierop terug onder 4.72. Bruteren van de schade 4.55. [eiser] stelt dat hij het voornemen had BluelP onder te brengen in een BV. Daarom heeft de schade-expert eerst de berekende ondernemingswaarde na verkoop van het bedrijf in 2019 netto gemaakt door de vennootschapsbelasting en de aanmerkelijk belangheffing af te trekken. Aldus bleef over de ondernemingswaarde in privé, welke vervolgens moet worden gebruteerd bij het berekenen van het te ontvangen schadebedrag, aangezien [eiser] anders niet hetzelfde bedrag overhoudt als dat hij zou hebben overgehouden in de hypothetische situatie. 4.56. Atos stelt dat [eiser] bij de berekening van de schade ten onrechte uitgaat van 'brutering' van de schade, omdat hij belasting zal moeten gaan betalen over de schadevergoeding. Volgens Atos is dat niet zo. [eiser] stelt dat hij voornemens was om BlueIP onder te brengen in een B.V, maar dat blijkt nergens uit. 4.57. Het gaat hier om een schadevergoeding wegens een gemiste kans op winst. Uitgangspunt is dat schadevergoedingen niet als inkomen kunnen worden gezien en dus niet als inkomen belast zijn, zodat er geen reden is voor brutering. Concrete omstandigheden op grond waarvan dat dit in dit geval anders zou zijn, zijn niet gesteld. De rechtbank zal niet tot brutering overgaan. Genoten inkomsten 4.58. Volgens Atos stelt [eiser] het Ist-scenario ten onrechte op nul. Dat zou betekenen dat hij in het geheel geen inkomsten meer heeft genoten sinds de tekortkoming. Dat is uiteraard onjuist: [eiser] heeft inkomsten genoten uit loondienst of uit andere inkomstenbronnen. 4.59. Dit argument gaat niet op. Bij de vergelijking gaat het bij de gedane investering van € 403.000 om de ondernemingswaarde van BlueIP in het Ist- en in het Soll-scenario, niet om welk inkomen [eiser] in het Ist- of in het Soll-scenario verdiend heeft of had kunnen verdienen. Schadebeperkingsplicht/eigen schuld 4.60. [eiser] stelt dat van hem niet kon worden verwacht dat hij na 1 september 2011 alsnog een traject had opgestart om het door hem gewenste product op de markt te brengen. Een dergelijk traject had hem nog een jaar gekost, hetgeen ook al blijkt uit de periode die hij nodig heeft gehad met Siemens om tot een uitgewerkt plan te komen. Daarbij heeft [eiser] , teneinde de schade te beperken, eerst getracht om Siemens alsnog te bewegen haar verplichtingen na te komen. Op 7 mei 2012 hebben partijen nog getracht tot een regeling te komen. Daarna is [eiser] vervolgens lang aan het lijntje gehouden; pas bij e-mail van 21 september 2012 bleek [eiser] dat hij geen heil meer kon verwachten van Siemens, waarna hij kort daarop de bodemprocedure tegen Siemens is gestart. Op dat moment, zijnde 21 september 2012 (ruim een jaar nadat Siemens had moeten opleveren) was het voor [eiser] duidelijk dat Siemens niets meer wenste te doen voor [eiser] . Als het [eiser] al zou zijn gelukt om vervolgens alternatieve financiering en een alternatieve leverancier te vinden, dan zou [eiser] , rekening houdende met het feit dat de opstart met een andere leverancier weer een jaar zou kosten, pas in Q3 van 2013 kunnen zijn gestart, hetgeen het onmogelijk maakte om nog succesvol (lees: rendabel) zijn onderneming in de Hosted Voice markt te starten. [eiser] heeft dit standpunt nader onderbouwd met een verklaring van [naam 4] . 4.61. Volgens Atos heeft [eiser] eigen schuld omdat hij onvoldoende schadebeperkende maatregelen heeft getroffen. De veronderstelling dat [eiser] op geen enkele manier ooit nog een onderneming had kunnen opstarten, doordat Siemens de software v5 niet (tijdig) leverde is onjuist. Allereerst had [eiser] in maart 2011 kunnen starten met het gebruik van de gekochte honderd licenties. Ook had hij met een van de alternatieve leveranciers een alternatief traject kunnen (en moeten) starten. Dat dit niet mogelijk zou zijn, dat dit een net zo lange voorbereidingstijd zou hebben gekost als het traject met Siemens en dat [eiser] geen liquide middelen had is niet onderbouwd. Als dat laatste al zo was, mocht worden verwacht dat hij financiering zou aantrekken. Atos betwist dat het voor [eiser] in Q3 van 2013 onmogelijk zou zijn nog (rendabel) zijn onderneming in de Hosted Voice markt te starten. Sinds 2012 zijn er nog talloze andere VolP-aanbieders op de markt verschenen, zoals te zien is op de website van VolPkiezen.nl, waar meer dan 90 aanbieders worden vermeld. Een realistischer scenario voor het bepalen van de schade is volgens Atos dat BlueIP op een later moment zou zijn gestart. 4.62. De rechtbank acht de lezing van [eiser] aannemelijk: door de tekortkoming van Siemens heeft BlueIP eenvoudigweg de boot gemist en een poging om op andere wijze het product aan te gaan bieden zoals dat BlueIP dat van plan was maakte weinig kans. Het ter zitting genoemde voorbeeld van een later gestart bedrijf (Cloudoe) blijkt in allerlei opzichten niet vergelijkbaar met BlueIP zoals het [eiser] voor ogen stond. Een schadebeperkingsbeding kan in de schadestaatprocedure aan de orde komen 4.63. [eiser] had in 2011 een overeenkomst met Cloud4. Cloud4 had een overeenkomst met Siemens. Op die overeenkomst waren de algemene voorwaarden van Siemens van toepassing. 4.64. [eiser] stelt dat de derdenwerking van de algemene voorwaarden van Siemens een gepasseerd station is omdat het hof heeft geoordeeld dat de schade als gevolg van de tekortkoming dient te worden vergoed, en dat hier geen beperking op is aangebracht. 4.65. Volgens Atos dient de schade nader te worden opgemaakt bij staat en kunnen alle aspecten die van invloed zijn op de schade, te worden meegenomen. Dat geldt dus ook voor (derdenwerking van) algemene voorwaarden. 4.66. Het standpunt van Atos is juist. “Een contractueel beding waarbij aansprakelijkheid wordt uitgesloten voor bepaalde schadefactoren of soorten schade die (mede) het gevolg zijn van de gedraging of gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, betreft de inhoud en omvang van de verplichting tot schadevergoeding, zodat een verweer dat wordt ontleend aan een dergelijk beding in de schadestaatprocedure kan worden gevoerd, ook indien dat niet in het hoofdgeding is geschied. Verweren ontleend aan bedingen op grond waarvan de in de hoofdzaak vastgestelde grondslag van de vergoedingsplicht (opnieuw) ter discussie kan worden gesteld, horen daarentegen niet thuis in de schadestaatprocedure.” Dat de schadebeperkingsbepaling al in de hoofdzaak aan de orde is geweest, is niet gesteld en blijkt ook niet uit het arrest van het hof. Derdenwerking van het aansprakelijkheidsbeperkingsbeding dat Siemens met Cloud4 is overeengekomen 4.67. Atos stelt dat zij erop mag vertrouwen dat zij het aansprakelijkheidsbeperkingsbeding, dat was opgenomen in haar Algemene Voorwaarden, die Siemens in haar relatie met Cloud4 van toepassing had verklaard, ook tegen [eiser] kan inroepen. Gelet op al het voorgaande komt aan de algemene voorwaarden van Atos derdenwerking toe. De door [eiser] gevorderde schade komt op grond van de aansprakelijkheidsbeperkingsclausule niet voor vergoeding in aanmerking, omdat het geen directe schade betreft. Indien en voor zover de schade wel voor vergoeding in aanmerking komt, is het maximaal te vergoeden bedrag gelimiteerd tot het gefactureerde bedrag met een maximum van € 500.000.Atos beroept zich op vaste rechtspraak die inhoudt dat een beroep kan worden gedaan op een aansprakelijkheidsbeperkingsclausule jegens een derde als sprake is van een op gedragingen van de derde terug te voeren vertrouwen van degene die zich op het beding beroept dat hij dit beding zal kunnen inroepen in relatie tot die derde of als de aard van de tegengeworpen overeenkomst en van het betreffende beding in verband met de bijzondere relatie waarin de derde staat tot degene die zich op het beding beroept, derdenwerking rechtvaardigt. Het was Siemens bekend dat Cloud4 ten behoeve van [eiser] optrad. [eiser] wilde dat de factuur die Siemens aan Cloud4 had gestuurd, op zijn naam zou worden gezet zodat [eiser] de factuur kon betalen. [eiser] en Cloud4 namen elkaars positie dus over. Tussen [eiser] en Siemens bestond bovendien een bijzondere relatie die derdenwerking tevens rechtvaardigt. Atos beroept zich hierbij op de gelijkenis met een zaak waar de rechtbank Gelderland zich in 2019 over heeft gebogen (ECLI:NL:RBGEL:2019:219, Liander/ Vapiano). [eiser] was van begin af aan betrokken in de besprekingen tussen Siemens en Cloud4 en er was geregeld rechtstreeks contact tussen Siemens en [eiser] . De diensten van Siemens waren onmiskenbaar ten behoeve van [eiser] ; hij profiteerde daar dus van. Als [eiser] niet met Cloud4, maar rechtstreeks met Siemens had gecontracteerd, dan had Siemens het aansprakelijkheidsbeperkingsbeding gehanteerd. Indien Siemens dat beding nu niet aan [eiser] zou kunnen tegenwerpen, zou [eiser] ten onrechte in een gunstiger positie komen. Atos meent zich daarom jegens [eiser] te kunnen beroepen op haar met Cloud4 overeengekomen aansprakelijkheidsbeperkingsclausule. 4.68. Wat de op 17 mei 2011 gemaakte afspraken betreft stelt Atos dat dit werkafspraken waren, die pas door het hof zijn gekwalificeerd als de vaststellingsovereenkomst, en die dienden om de zaak vlot te trekken. Dit illustreert juist de bijzondere relatie tussen Siemens en [eiser] . Mede gelet daarop mocht Siemens erop vertrouwen dat zij de algemene voorwaarden kon tegenwerpen aan [eiser] . [eiser] mocht er in ieder geval niet op vertrouwen dat hetgeen met Siemens werd afgesproken volledig losstond van eerdere afspraken, aldus Atos. Bovendien wijst Siemens erop dat in de licentievoorwaarden ook een aansprakelijkheidsbeperking is opgenomen. 4.69. [eiser] betwist dat de schadebeperkingsclausule die Siemens en Cloud4 zijn overeengekomen jegens hem kan worden ingeroepen, omdat in de vaststellingsovereenkomst die tussen Siemens en [eiser] op 17 mei 2011 is gesloten geen algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard. Overeenkomstig artikel 7:900 BW binden partijen zich bij een vaststellingsovereenkomst jegens elkaar, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of een geschil, omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt en is een vaststellingsovereenkomst bestemd om ook te gelden voor zover zij van een tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken. [eiser] heeft ter zitting aangevoerd dat de aansprakelijkheidsbeperking onredelijk is. 4.70. Ook als de door Atos verdedigde derdenwerking in het algemeen zou worden aangenomen, in die zin dat de met Cloud4 overeengekomen aansprakelijkheidsbeperking ook jegens [eiser] zouden kunnen worden ingeroepen, is de vraag of dat ook geldt voor de vordering tot schadevergoeding die in dit geding aan de orde is. Om te beoordelen of dat zo is moet worden gelet op de specifieke omstandigheden van het geval. Daarbij speelt een rol dat de gestelde tekortkoming niet alleen betreft de via Cloud4 lopende verplichtingen, maar dat daarover ook een specifieke afspraak tussen [eiser] en Siemens was gemaakt, die door het hof als vaststellingsovereenkomst is gekwalificeerd, namelijk de afspraak om het project uiterlijk op 1 september 2011 op te leveren. Het is juist die afspraak die is geschonden. Op die afspraak waren naar [eiser] terecht opmerkt de algemene voorwaarden van Siemens niet van toepassing verklaard. Ook als in algemene zin kan worden aangenomen dat derdenwerking op zijn plaats is, is in de gegeven omstandigheden een beroep op de aansprakelijkheidsbeperking naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, omdat het hier gaat om een opzettelijke niet levering van de overeengekomen software (zie uitgebreider daarover onder 4.22) en gezien de aanwezigheid van een indirecte relatie (via Cloud4), maar ook een rechtstreekse relatie tussen Siemens en [eiser] (de vaststellingsovereenkomst, zonder aansprakelijkheidsbeperking). Uiteindelijke beoordeling van de verschillende scenario’s 4.71. In beide scenario’s moet worden uitgegaan van een investering van ongeveer € 403.000. Het verschil is in welke mate hiermee kans was op het realiseren van een succesvol bedrijf. Teneinde te komen tot een beredeneerde schatting van de gederfde winst zal de rechtbank de kansen op verschillende scenario’s schatten. Daarbij worden de voorafgaand overwegingen betrokken, maar een schatting is uiteindelijk een intuïtief oordeel, dat niet ander kan worden gemotiveerd. In het Ist scenario onderscheidt de rechtbank drie varianten: 1. De niet levering van de software leidt ertoe dat BlueIP niet kan worden gestart. 2. Ondanks de niet levering van de software kan BlueIP worden gestart, maar met vertraging en dus matig succes, de ondernemingswaarde bedraagt 1 mln. 3. Ondanks de niet levering van de software kan BlueIP worden gestart, maar met vertraging, de ondernemingswaarde loopt op tot 2 mln. Ook in het Soll-scenario worden drie varianten onderscheiden:1. De software wordt tijdig geleverd, BlueIP kan worden gestart, maar dit leidt niet tot succes, de ondernemingswaarde is 0. 2. De software wordt tijdig geleverd, BlueIP kan worden gestart, maar is een matig succes de ondernemingswaarde is 2 mln. 3. De software wordt tijdig geleverd, BlueIP kan worden gestart en is een succes conform het rapport Sman, de ondernemingswaarde is afgerond 4,3 mln. De rechtbank schat de kansen als volgt in: IST 1 90% x 0 = 0 IST 2 5% x 1 mln = 50.000 IST 3 5% x 2 mln = 100.000 ========================================== Totaal IST 150.000 SOLL 1 20% x 0 = 0 SOLL 2 60% x 2 mln = 1.200.000 SOLL 3 20% x 4,3 mln = 860.000 ========================================== 2.060.000Soll-Ist = € 1.910.000 4.72. Vervolgens is de vraag of deze schade die uitgaat van de ondernemingswaarde na acht jaar in volle omvang kan worden toegerekend in de zin van artikel 6:98 BW. Dat is niet het geval. De rechtbank wijst op de onder 4.22 besproken factoren waarvan toerekenbaarheid afhangt en op wat is overwogen onder 4.54. Dat grote schade dreigde bij niet levering kon Siemens duidelijk zijn, maar een schade zoals hierboven berekend niet. De rechtbank acht de schade toerekenbaar tot een bedrag dat redelijkerwijs voorzienbaar was, te weten € 1.000.000,-. De gevorderde schade zal tot dat bedrag worden toegewezen. kosten deskundige 4.73. Atos betwist de noodzaak van het opstellen van een deskundigenrapport en de redelijkheid van de hoogte van de daarvoor gemaakte kosten. Het rapport was niet nodig als het verweer slaagt dat er geen causaal verband bestaat tussen de tekortkoming en het niet-starten van BlueIP. De redelijkheid van de hoogte van de kosten wordt betwist omdat het onderzoek pas jaren na de tekortkoming is uitgevoerd en voorstelbaar is dat het daardoor veel duurder is geworden. Waarom [eiser] daar zo lang mee gewacht heeft is onduidelijk. De extra kosten komen daarom voor zijn eigen rekening, aldus Atos. 4.74. Volgens [eiser] waren de kosten van het deskundigenrapport noodzakelijk als kosten ter vaststelling van de omvang van de schade 4.75. Het verweer dat er geen causaal verband is tussen de tekortkoming van Siemens en de schade van [eiser] slaagt niet, zoals hiervoor is overwogen. Dus moet de rechtbank beoordelen of de kosten van het rapport van Sman redelijke kosten ter vaststelling van schade zijn. Daarbij is uitgangspunt dat het begroten van een ondernemingswaarde specialistisch werk is, waarvoor de hulp van een deskundige mag worden ingeschakeld. Atos stelt wel als mogelijkheid dat het rapport onnodig duur is geworden doordat het onderzoek pas jaren na de tekortkoming is begonnen, maar zij heeft dat niet concreet onderbouwd. De rechtbank laat die mogelijkheid daarom buiten beschouwing. De kosten van het rapport komen dus volledig voor vergoeding in aanmerking. Buitengerechtelijke incassokosten 4.76. [eiser] heeft gesteld dat ter verkrijging van voldoening buiten rechte werkzaamheden zijn verricht en vordert vergoeding daarvan tot een bedrag van € 6.775, dat overeenkomt met het bedrag dat bij zijn vordering hoort volgens het maximum in de Wet normering buitengerechtelijke incassokosten en het daarbij behorende besluit. Hoewel de vordering voor een veel lager bedrag zal worden toegewezen is hetzelfde maximum van toepassing. De rechtbank zal de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten dan ook tot het gevorderde bedrag toewijzen. 4.77. [eiser] vordert Atos te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden vastgesteld op € 4.482,47 voor kosten deurwaardersexploten, € 314 voor griffierecht en € 4.357,00 voor salaris advocaat (1,0 punt × € 4.357,00), totaal € 9.153,47. 4.78. Atos is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [eiser] worden begroot op: - kosten van de dagvaarding € 111,93 - griffierecht € 1.963,00 - salaris advocaat € 8.714,00 (2,00 punten × € 4.357,00) - nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 10.966,93 4.79. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing. Hoofdelijkheid 4.80. Atos verzet zich tegen hoofdelijke veroordeling van Eviden en Atos Netherlands. Op grond van artikel 2:334t BW kan van een dergelijke veroordeling volgens haar geen sprake zijn. De verbintenis tot schadevergoeding is een vordering die voortkomt uit de Siemens-Unify business. Dat deel van de business is van Eviden naar Atos Netherlands overgegaan. Dit blijkt volgens Atos uit het splitsingsvoorstel (pagina 5), waarin is bepaald dat de Tech-business overgaat op de verkrijgende vennootschap. Hieronder wordt verstaan “De vermogensbestanddelen van de splitsende vennootschap die betrekking hebben op de managed infrastructure services, digital workplace en professional services.” Verwezen wordt naar Bijlage III. Op grond van artikel 2:334t lid 3 BW is de aansprakelijkheid van Eviden daarmee beperkt tot de waarde van het vermogen dat zij bij de splitsing heeft behouden. Daarbij geldt bovendien dat sprake is van een subsidiaire aansprakelijkheid, waarbij de vennootschap waarop de verbintenis niet is overgegaan (hier dus Eviden) pas tot nakoming is gehouden als de rechtspersoon waarop de verbintenis wel is overgegaan (hier Atos Netherlands) in de nakoming van de verbintenis is tekortgeschoten (artikel 2:334t lid 4 BW), aldus Atos. 4.81. [eiser] betwist dat uit de splitsingsstukken kan worden afgeleid dat de verbintenis tot vergoeding van de door hem geleden schade op Atos Netherlands is overgegaan, omdat de vordering van [eiser] in het aan het voorstel; gehechte bijlage III niet wordt genoemd. 4.82. [eiser] heeft niet gemotiveerd betwist dat zijn vordering uit onrechtmatige daad betrekking heeft op het bedrijfsonderdeel “Tech-business”. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de vordering is overgegaan op Atos Netherlands. Dat de vordering in Bijlage III bij het splitsingsvoorstel niet is genoemd, doet daar niet aan af, omdat onder de vermogensbestanddelen zoals genoemd in de splitsingsakte ook schulden uit hoofde van onrechtmatige daad vallen, terwijl deze in bijlage III niet opgenomen zullen zijn, omdat zij nog niet in de boekhouding voorkomen. [eiser] vordert betaling van een geldsom en dat is een deelbare verbintenis. Dat betekent dat de rechtspersoon op wie de verbintenis is overgegaan (Atos Netherlands) voor het geheel aansprakelijk is en dat de aansprakelijkheid van Eviden pas aan de orde komt als Atos Netherlands niet betaalt. Die aansprakelijkheid is beperkt tot de waarde van het vermogen dat Eviden bij de splitsing heeft behouden (art. 2:334t lid 3 en 4). De rechtbank zal een termijn bepalen voor het aansprakelijk stellen van Eviden als Atos Netherlands niet tijdig betaalt. Uitvoerbaarheid bij voorraad 4.83. Atos heeft bij akte bezwaar gemaakt tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad. Zij wijst er op dat pas een beroep op de door haar gestelde bankgarantie kan worden gedaan als er een onherroepelijke rechterlijke uitspraak is. Dus moet de vordering tot uitvoerbaar verklaring bij voorraad geacht te zijn ingetrokken. Bovendien stelt Atos dat er een restitutierisico is. 4.84. De rechtbank kan uit het gestelde over de bankgarantie niet afleiden dat de vordering tot uitvoerbaar verklaring bij voorraad is ingetrokken; dit vereist een uitdrukkelijke verklaring van [eiser] zelf en die ontbreekt. Een restitutierisico zou mogelijk aanwezig geweest zijn als de gevorderde schadevergoeding volledig zou zijn toegewezen, maar is gezien het bedrag dat nu wordt toegewezen niet zo groot dat uitvoerbaarheid bij voorraad zou moeten worden afgewezen. 5De beslissing De rechtbank 5.1. veroordeelt Atos Netherlands tot betaling aan [eiser] van een schadevergoeding van € 1.000.000, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag, met ingang van 1 september 2011 tot de dag van volledige betaling, 5.2. veroordeelt Atos Netherlands tot betaling aan [eiser] van € 6.775 voor buitengerechtelijke kosten, 5.3. veroordeelt Atos Netherlands in de beslagkosten, tot op heden vastgesteld op € 9.153,47, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na deze uitspraak tot de dag van volledige betaling, 5.4. veroordeelt Atos Netherlands in de proceskosten van € 10.966,93, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Atos niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, 5.5. veroordeelt Atos Netherlands tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald, 5.6. bepaalt dat als Atos Netherlands niet aan de onder 5.1-5.5 genoemde veroordelingen voldoet binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, Eviden aansprakelijk is voor de betaling van de schuld van Atos Netherlands, binnen de grenzen van artikel 2:334t leden 3 en 4 BW, zoals in rechtsoverweging 4.82 uiteengezet, 5.7. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 5.8. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel en in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2024. Unify was de rechtsopvolger van Siemens en is zelf weer overgegaan in Atos en later in Eviden, zie rechtsoverwegingen 2.2.-2.5. HR 30 augustus 2019, ECLI:NL:HR:2019:1291; NJ 2020/120 m.nt. S.B. Lindenbergh. HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1674, r.o. 3.5.3.