ECLI:NL:RBAMS:2024:2020

RECHTBANK Amsterdam Civiel recht Zaaknummer / rekestnummer: C/13/743125 / HA RK 23-386 Beschikking van 18 april 2024 in de zaak van 1CHEMELOT VENTURES B.V., gevestigd te Geleen,2. LYNNOVATION B.V., gevestigd te Geleen,3. LIMBURG VENTURES B.V., gevestigd te Geleen,4. NEDERMAAS HIGHTECH VENTURES B.V., gevestigd te Maastricht,5. VITAEFIT B.V., gevestigd te Sittard,6. [verzoeker 6], wonende te [woonplaats 1] , Bondsrepubliek Duitsland,7. [verzoeker 7], wonende te [woonplaats 2] , verzoekende partijen, hierna samen te noemen: de verzoekers, advocaat: mr. E.R. Vollebregt te Amsterdam, tegen de rechtspersoon naar buitenlands recht FRESENIUS KABI DEUTSCHLAND GMBH, gevestigd te Bad Homburg vor der Höhe (Bondsrepubliek Duitsland), verwerende partij, hierna te noemen: Fresenius, advocaat: mr. J.D. Drok te Amsterdam. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift van 11 december 2023, met producties, - de brief van 23 februari 2023 van Fresenius met overlegging van één productie. - het verweerschrift van 26 februari 2023, - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 4 maart 2024. 2De feiten 2.1. Verzoekers zijn allen voormalig aandeelhouders van EnzyPep B.V. (hierna: EnzyPep), een bedrijf dat zich bezighoudt met de enzymatische vervaardiging van farmaceutische stoffen. De heer [naam] (hierna: [naam] ) is ook een voormalig aandeelhouder van EnzyPep, maar hij is geen verzoeker in deze procedure. [naam] was in dienst bij EnzyPep van augustus 2012 tot en met februari 2023. Zijn functie was ‘Chief Science Officer’. 2.2. Fresenius is een multinational die wereldwijd actief is in de gezondheidszorg en gespecialiseerd is in de geneesmiddelen en technologieën voor infusie, transfusie en klinische voeding. 2.3. Op 14 december 2018 hebben verzoekers en [naam] hun aandelen in EnzyPep verkocht aan Fresenius. Partijen hebben een Share Purchase Agreement (hierna: de SPA) gesloten. Fresenius is 100% eigenaar geworden van EnzyPep. 2.4. Over de aankoopprijs is het volgende afgesproken in artikel 3 van de SPA: een deel van de aankoopprijs, zijnde € 13.725.685, wordt betaald op de dag van de verkoop, op 14 december 2018. Het resterende deel van de aankoopprijs, zijnde € 5.000.000, wordt betaald als vier mijlpalen worden behaald. Deze mijlpalen hebben betrekking op de ontwikkeling van intellectueel eigendom en een commercieel ontwikkelingsproces ten aanzien van de stof liraglutide. Liraglutide is de werkzame stof in geneesmiddelen die worden voorgeschreven bij aandoeningen zoals diabetes en overgewicht. Mijlpalen 1 t/m 3 zijn behaald en zij vertegenwoordigen een waarde van totaal € 1.000.000. Mijlpaal 4 vertegenwoordigt een waarde van € 4.000.000. 2.5. In bijlage 3 van de SPA is bepaald wanneer de mijlpalen zijn behaald. Mijlpaal 4 luidt als volgt: Relevant Milestone to be achieved Deadline Milestone Payments Commercial Goal 31 December 2022 EUR 4,000,000 (Liraglutide Production) (four million euro)  The production of commercial batches of Liraglutide after Drug Master File (“DMF”) approval received from the Food and Drug Administration.  If Purchaser decides not to file the DMF application, the milestone shall become payable on the Deadline Date PROVIDED THAT  the following parameters are achieved prior to or on the DMF filing date: • 95% conversion into Liraglutide based on 12- 31 fragment; • <l% of the double coupling impurity 1-11- Liraglutide; and • Less than 5g of enzyme required for 1kg of Liraglutide. 2.6. Op 11 mei 2023 heeft Fresenius aan verzoekers medegedeeld dat zij niet zal overgaan tot betaling van € 4.000.000. 2.7. Bij brief van 11 juli 2023 hebben de advocaten van Lynnovation B.V. en Chemelot Ventures B.V., als vertegenwoordigers van de Sellers zoals gedefinieerd in de SPA, Fresenius veertien dagen de tijd gegeven om de verplichtingen uit de SPA met betrekking tot mijlpaal 4 na te komen. 3Het verzoek en het verweer 3.1. Het verzoekschrift strekt ertoe dat de rechtbank een voorlopig getuigenverhoor zal bevelen, waarbij [naam] , woonachtig te [woonplaats 3], als getuige zal worden gehoord. 3.2. De verzoekers willen onderzoeken of het zinvol is om een bodemprocedure te starten tegen Fresenius om nakoming te vorderen van een betalingsverplichting die is opgenomen in de SPA. In de SPA is overeengekomen dat bij het behalen van mijlpaal 4 een bedrag van € 4.000.000 betaald moet worden door Fresenius aan de verzoekers. Dit moet behaald worden op uiterlijk 31 december 2022. De verzoekers hebben gegronde redenen om aan te nemen dat mijlpaal 4 is behaald door EnzyPep en dat zij daarom recht hebben op € 4.000.000, maar de verzoekers hebben geen toegang tot de informatie die noodzakelijk is om dit vast te stellen. Daarover willen de verzoekers [naam] als getuige horen. Bovendien hebben de verzoekers er belang bij dat bewijs dat wordt verkregen uit het getuigenverhoor, kan worden ingebracht in de (eventuele) bodemprocedure ter onderbouwing van hun stellingen, indien zij een bodemprocedure opportuun achten. 3.3. Fresenius voert verweer en concludeert tot afwijzing van het verzoek met – uitvoerbaar bij voorraad – een hoofdelijke veroordeling van de verzoekers in de proceskosten. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4De beoordeling 4.1. Het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor moet voldoen aan artikel 187 Rv. Daarin staat dat onder andere de aard van de vordering en de te bewijzen feiten of rechten in het verzoekschrift moeten zijn opgenomen. Hieraan moeten niet te strenge eisen worden gesteld, omdat het getuigenverhoor er juist mede toe dient dat de verzoeker kan beoordelen of het zinvol is een voorgenomen vordering in te stellen. De toewijsbaarheid van die voorgenomen vordering, ligt in deze procedure niet voor. Een onderzoek naar de haalbaarheid van de vordering in de hoofdzaak, kan alleen op hoofdlijnen plaatsvinden bij de beoordeling van de hierna onder 4.2 te noemen afwijzingsgronden. Daarom is niet vereist dat de verzoeker al in het verzoekschrift nauwkeurig aangeeft welke feiten en stellingen hij in de hoofdzaak wil aanvoeren. Ook hoeft de omvang van de gestelde vordering nog niet definitief te zijn. Waar het om gaat is dat het voor de rechtbank en de wederpartij duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben. Dat dient concreet te worden vermeld in het verzoekschrift. Daarnaast dient duidelijk te worden gemaakt waarom de te horen getuigen hierover (mogelijk) kunnen verklaren (Hoge Raad 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1105; Hoge Raad 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1112). 4.2. Als hieraan is voldaan, kan het verzoek slechts worden afgewezen op een viertal gronden. De eerste afwijzingsgrond is dat sprake is van misbruik van bevoegdheid in de zin van artikel 3:13 BW. De tweede afwijzingsgrond is dat het verzoek in strijd komt met de eisen van een goede procesorde. De derde afwijzingsgrond is dat het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. Tot slot is de vierde afwijzingsgrond dat de verzoeker bij toewijzing van haar verzoek geen belang heeft, als bedoeld in artikel 3:303 BW (Hoge Raad 11 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6809 (Frog/Floriade)). Hierbij speelt een rol of de voorgenomen vordering kansrijk is, maar dat zal zoals gezegd in deze procedure alleen op hoofdlijnen worden onderzocht. Geheel onbelangrijk is het niet, omdat het belang en de proportionaliteit van het verzoek toetsbaar moeten zijn. 4.3. De rechtbank zal het verzoek tot voorlopig getuigenverhoor toewijzen. 4.4. Het verzoek voldoet aan de eisen. De verzoekers hebben duidelijk gesteld dat zij in een bodemprocedure een vordering tot nakoming van een betalingsverplichting uit hoofde van de SPA willen instellen tegen Fresenius. Zij hebben gesteld dat het gaat om een vordering ter hoogte van € 4.000.000. Dit bedrag is Fresenius op grond van de SPA verschuldigd bij het behalen van mijlpaal 4 (zoals omschreven in bijlage 3 van de SPA) en volgens de verzoekers is mijlpaal 4 behaald. Daarmee is de aard en het beloop van de vordering duidelijk. 4.5. Ook is naar het oordeel van de rechtbank duidelijk geworden dat de verzoekers [naam] als getuige willen horen over feiten die van belang kunnen zijn voor de beslissing in de bodemprocedure. Immers, tussen partijen is in geschil of mijlpaal 4 is behaald. Fresenius zegt dat mijlpaal 4 niet is behaald. Voor de beantwoording van deze vraag zal in de bodemprocedure beoordeeld moeten worden of aan de viertal voorwaarden die genoemd staan in bijlage 3 van de SPA is voldaan. Daarin staat dat vereist is dat het enzym waar de liraglutide mee zal worden geproduceerd de volgende parameters haalt voor of op 31 december 2022:

1. i)95% conversie of meer;
2. ii)1% double coupling of minder; en iii) minder dan 5 gram van het enzym moet benodigd zijn voor de productie van 1 kg liraglutide. Partijen verschillen in ieder geval van mening over de vraag of 95% conversie of meer is behaald en wanneer hier sprake van is. De verzoekers hebben gesteld dat [naam] , die als voormalig Chief Science Officer direct betrokken was bij het ontwikkelingsproces van liraglutide zoals omschreven in mijlpaal 4, kan verklaren over welke uitleg Fresenius intern heeft gegeven aan de interpretatie van de conversieparameter en over de methodes die Fresenius heeft gebruikt in haar beoordeling van de vierde mijlpaal. [naam] kan volgens de verzoekers verklaren of de parameters zoals beschreven in mijlpaal 4 (afhankelijk van de betekenis die daaraan wordt toegekend door partijen) zijn behaald en/of daarover interne documentatie bestaat. De verzoekers willen achterhalen of Fresenius intern tot de conclusie is gekomen dat mijlpaal 4 is behaald, maar dat Fresenius extern heeft gecommuniceerd dat dat niet het geval is vanwege het niet behalen van de efficiëntienorm. Volgens de verzoekers is de efficiëntienorm niet de afgesproken methode om te bepalen of mijlpaal 4 is behaald en is dat slechts opgeworpen door Fresenius om onder de betaling van € 4.000.000 uit te komen. De verzoekers willen bewijs van het voorgaande. Niet valt uit te sluiten dat het bewijs van deze feiten relevant kan zijn voor de uiteindelijke beslissing over het geschil tussen partijen in de bodemprocedure. Duidelijk is ook dat de verzoekers hierbij een (groot financieel) belang hebben. 4.6. Hetgeen Fresenius heeft aangevoerd, maakt het voorgaande niet anders. Voor zover Fresenius heeft willen aanvoeren dat het niet gaat om feiten waarover de verzoekers [naam] willen horen, maar over een juridische vraag, gaat dat niet op. Tussen partijen is inderdaad ook in geschil of Fresenius de juiste (dat wil zeggen, de overeengekomen) methode heeft gehanteerd, hetgeen een juridische vraag is. Maar de verzoekers willen met dit getuigenverhoor weten of Fresenius intern heeft geconcludeerd dat mijlpaal 4 is behaald en er vervolgens naar de verzoekers iets anders is gecommuniceerd. Dit betreft een feit. 4.7. Verder heeft Fresenius betwist dat er sprake is van een discrepantie tussen wat er intern is geconstateerd en extern is gecommuniceerd, maar zij heeft ook aangevoerd dat een dergelijke discrepantie juridisch niet relevant zou zijn, want Fresenius is een rechtspersoon en spreekt met één mond. Volgens Fresenius doet de vraag of er binnen het Fresenius-concern, waar meer dan 300.000 mensen werken, mogelijk werknemers zijn die privé, bijvoorbeeld vanwege conflicterende belangen, een andere mening hebben over de interpretatie van een contract dat Fresenius is aangegaan, dan ook niet ter zake. Fresenius verwijst ter vergelijking ook naar de legal privilege van advocaten. De rechtbank ziet dit anders. Een medewerker van Fresenius kan wel getuigen over feiten die hebben plaatsgevonden binnen Fresenius. Hoe de verklaring van een medewerker juridisch moet worden gewogen is vervolgens aan de bodemrechter om te beoordelen. 4.8. Ook doen geen van de in 4.2. genoemde afwijzingsgronden voor. 4.9. Fresenius heeft aangevoerd dat de verzoekers onvoldoende belang hebben bij hun verzoek, omdat [naam] een materiële procespartij is in de bodemprocedure. Hij heeft, als één van de voormalig aandeelhouders die partij is bij de SPA, een financieel belang bij de zaak. Dit leidt ertoe dat hij aangemerkt moet worden als een partijgetuige in de zin van artikel 164 lid 2 Rv. Zijn getuigenverklaring kan geen bewijs in het voordeel van de Sellers opleveren omtrent enig door hun te bewijzen feiten, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs, maar tot nu toe is niet gebleken van enig steunbewijs. Volgens Fresenius kunnen de verzoekers ook een schriftelijke verklaring van [naam] in het geding brengen. De verzoekers hebben ter zitting onder meer toegelicht dat [naam] , gezien zijn voormalige dienstverband, gehouden is aan een geheimhoudingsbeding en dat hij zich om die reden niet vrij voelt om nu te verklaren. De verzoekers willen [naam] onder ede horen, mede om te voorkomen dat [naam] in de problemen komt. Het verweer dat de verzoekers onvoldoende belang hebben bij het voorlopig getuigenverhoor slaagt niet. De omstandigheid dat [naam] een partijgetuige zou zijn, maakt niet dat de verzoekers geen belang hebben bij het voorlopig getuigenverhoor. Ook een partijgetuige kan als getuige worden gehoord. Het is aan de bodemrechter om bij de waardering van het bewijs acht te slaan op artikel 164 lid 2 Rv. Dat de verzoekers ook een schriftelijke verklaring van [naam] in het geding kunnen brengen, staat ook niet aan toewijzing van een voorlopig getuigenverhoor in de weg. Het horen van een getuige onder ede, hetgeen kan bijdragen aan het bewijs dat de verzoekers moeten leveren, is een belang. Een voorlopig getuigenverhoor is ook bedoeld om bewijs veilig te stellen en te voorkomen dat dit verloren gaat. Of [naam] zal willen c.q. zal moeten verklaren gelet op een geheimhoudingsbeding waaraan hij zou zijn gehouden ligt nu niet ter beoordeling voor. 4.10. Daarnaast heeft Fresenius gesteld dat de feiten waarover [naam] zou moeten verklaren de verzoekers reeds bekend zijn en overigens niet relevant zijn voor beslechting van het geschil. Volgens Fresenius bestaat er een reëel risico op een fishing expedition. Dit gaat allemaal niet op. Het is de verzoekers niet reeds bekend of er intern is geconcludeerd dat mijlpaal 4 is gehaald en dat vervolgens is besloten om extern iets anders te communiceren. Ook is niet gebleken van misbruik van bevoegdheid of van strijd met de goede procesorde. 4.11. Dit betekent dus dat het verzoek wordt toegewezen. 4.12. Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige in dit geval gemiddeld al gauw 90 minuten duurt. De naam en woonplaats van de getuige en het tijdstip waartegen hij is opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven. Daarenboven ontvangt de rechtbank graag op voorhand een lijst met de vragen die de verzoekers zouden willen stellen. Dit ten behoeve van in ieder geval de griffier. 4.13. Fresenius zal als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de verzoekers worden begroot op: griffierecht € 676,00 salaris advocaat € 1.228,00 (2 punten × tarief II € 614,00) nakosten € 178,00 (plus de kosten van betekening zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 2.082,00 5De beslissing De rechtbank 5.1. beveelt een voorlopig getuigenverhoor, 5.2. benoemt een nog aan te wijzen rechter van deze rechtbank tot rechter-commissaris, 5.3. bepaalt dat de zaak zal worden aangehouden tot 2 mei 2024 teneinde partijen in de gelegenheid te stellen hun verhinderdata en die van de op te roepen getuigen voor de komende vier maanden door te geven aan de griffier van deze rechtbank (t.a.v. rekestenadministratie van de Afdeling privaatrecht, team Handelszaken), waarna een datum voor verhoor zal worden bepaald, 5.4. bepaalt dat het getuigenverhoor zal plaatsvinden in het gerechtsgebouw te Amsterdam aan Parnassusweg 280 op een nader te bepalen zittingsdag, 5.5. veroordeelt Fresenius in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de verzoekers begroot op € 2.082,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met de kosten van betekening begroot op € 92,00 als Fresenius niet tijdig aan de veroordeling voldoet en de beschikking daarna wordt betekend, 5.6. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. M. Wouters, rechter, bijgestaan door mr. P. Palanciyan, griffier en in het openbaar uitgesproken op 18 april 2024.