beschikking RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling Privaatrecht afkondigen afkoelingsperiode rekestnummer: FT RK 24.356 uitspraakdatum: 8 mei 2024 beschikking op het op 10 april 2024 ingekomen verzoekschrift ex artikel 376 Faillissementswet (Fw) in de besloten akkoordprocedure van: de besloten vennootschap [verzoeker] B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats] , ingeschreven bij de kamer van Koophandel onder nummer [nummer] , vestigingsadres: [adres] , hierna te noemen: verzoekster, advocaat: mr. T.L.P. Nguyen. 1De procedure 1.
- Verzoekster heeft op 10 april 2024 een verklaring als bedoeld in artikel 370 lid 3 Fw ter griffie gedeponeerd. 1.
- Verzoekster heeft gekozen voor een besloten akkoordprocedure buiten faillissement. 1.
- Verzoekster heeft op 10 april 2024 ter griffie een verzoekschrift, met 13 bijlagen, ingediend strekkende tot het afkondigen van een afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw voor een periode van vier maanden, althans minimaal twee maanden. 1.
- [belanghebbende] B.V. (hierna: [belanghebbende] ) is in het verzoekschrift als belanghebbende aangeduid en in de gelegenheid gesteld om haar zienswijze op het verzoek kenbaar te maken. [belanghebbende] heeft op 22 april 2024 een schriftelijke zienswijze ingediend. 1.
- De rechtbank heeft een datum voor de (online) mondelinge behandeling van het verzoekschrift bepaald. 1.
- De advocaat van [belanghebbende] , mr. Th.C. Visser, heeft bij brief van 22 april 2024 één productie in het geding gebracht. 1.
- De advocaat van verzoekster heeft bij email van 24 april 2024 een vijftal producties in het geding gebracht. 1.
- Het verzoek is op 25 april 2024 in raadkamer behandeld en nader toegelicht. In raadkamer zijn, door middel van een video-verbinding, gehoord: - de heer [naam] , indirect bestuurder van verzoekster; - mr. Nguyen voornoemd, namens verzoekster; - mr. Visser voornoemd, bijgestaan door mr. S. Nooteboom, kantoorgenoot, beiden namens [belanghebbende] . 1.
- Tijdens de mondelinge behandeling hebben mr. Nguyen en mr. Visser spreekaantekeningen voorgedragen die zij voorafgaand aan de mondelinge behandeling hebben overgelegd. 1.
- De uitspraak is bepaald op heden. 2Het verzoek 2.
- Verzoekster doet een verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw voor de duur van vier maanden, althans minimaal twee maanden. Verzoekster zegt toe dat zij binnen een termijn van ten hoogste twee maanden een akkoord als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw zal aanbieden. 2.
- Verzoekster is een onderneming die zich bezighoudt met de exploitatie van een erkende opleidingsinstelling op het gebied van zorg en welzijn. Verzoekster heeft vier leslocaties waar in totaal zo’n 450 studenten een BBL-opleiding volgen als onderdeel van hun baan bij een zorginstelling. Daarnaast zijn er jaarlijks zo’n 2000 tot 3000 studenten die een opleiding of bijscholing volgen. 2.
- Door een samenloop van omstandigheden is verzoekster in een verslechterde financiële situatie komen te verkeren. De afgelopen jaren heeft verzoekster meerdere vestigingen geopend en zijn er substantiële en langdurige verplichtingen aangegaan met betrekking tot personeel en huisvesting. Dit heeft de flexibiliteit van het bedrijf verminderd. Als gevolg hiervan was het niet mogelijk om tijdens financieel uitdagende perioden, met name tijdens de coronacrisis, de bedrijfsvoering snel aan te passen en/of kosten te verminderen. Op basis van een kritische evaluatie zijn strategische beslissingen genomen, waarbij het onvermijdelijk bleek om een reorganisatie door te voeren. Er zijn ingrijpende kostenbesparende maatregelen genomen, voornamelijk met betrekking tot personeel. Gedurende de komende periode zullen deze maatregelen verder worden doorgevoerd. De maatregelen zijn essentieel om de stabiliteit en duurzaamheid van verzoekster op lange termijn te waarborgen en een faillissementssituatie te voorkomen. Verzoekster verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar schulden. De vaste lopende verplichtingen kunnen worden voldaan, maar er bestaat geen realistisch perspectief om een toekomstige insolventie af te wenden als de schulden niet worden geherstructureerd. 2.
- Teneinde de schulden te saneren is uitvoerig onderzoek gedaan naar de financiële situatie van verzoekster. Uit een in opdracht van verzoekster door een onafhankelijk onderzoekbureau verricht levensvatbaarheidsonderzoek is gebleken dat verzoekster levensvatbaar is onder de voorwaarde dat de schulden worden gesaneerd binnen de beschikbare afloscapaciteit. 2.
- Inmiddels zijn de schulden geïnventariseerd en zijn alle schuldeisers aangeschreven met het verzoek de hoogte van hun vordering door te geven en uitstel van betaling te verlenen ter voorbereiding van het aan te bieden akkoord. De totale schuldenlast bedraagt circa € 1,5 miljoen waarvan inmiddels een bedrag van € 957.038,46 is geverifieerd door verzoekster. 2.
- Verzoekster voldoet vanaf april 2024 weer aan haar lopende verplichtingen. 2.
- Ter sanering van de schulden en het voorzien van een dekking in benodigd werkkapitaal heeft verzoekster inmiddels een financier bereid gevonden een bedrag van € 100.000,= beschikbaar te stellen. De verwachting is dan ook dat verzoekster binnen afzienbare tijd – maar in ieder geval binnen een periode van tenminste twee maanden – een saneringsakkoord kan aanbieden aan haar schuldeisers. Indien het saneringstraject niet slaagt, zal dit bedrag niet aan verzoekster ter beschikking worden gesteld. 2.
- Ondanks de meewerkende houding van een groot deel van de schuldeisers is het noodzakelijk gebleken om een afkoelingsperiode te verzoeken. [belanghebbende] – één van de verhuurders van de bedrijfspanden waar verzoekster in gevestigd is – heeft verzoekster gesommeerd de gehele huurachterstand van € 136.394,25 te voldoen. Gelet op de financiële situatie is verzoekster niet in staat om de gehele schuld binnen afzienbare tijd in te lopen. Inmiddels heeft [belanghebbende] verzoekster in een kort geding procedure betrokken en is verzoekster bij vonnis van 19 april 2024 veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde alsmede tot betaling van de gehele huurachterstand. Voorts heeft [belanghebbende] op 3 april jl. jegens verzoekster een faillissementsrekest ingediend bij de rechtbank Amsterdam. 2.
- Verzoekster meent dat aan alle vereisten voor het toekennen van een afkoelingsperiode is voldaan. De afkoelingsperiode is noodzakelijk om de onderneming voort te blijven zetten tijdens de onderhandelingen over het minnelijk akkoord. Als het onderhavige verzoek niet wordt toegewezen, loopt het saneringstraject ernstig gevaar gelet op de houding van [belanghebbende] . Daarnaast is het kunnen voortzetten van de onderneming een belangrijk onderdeel van het beoogde saneringsakkoord. Verder is gebleken dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers bij een afkoelingsperiode gediend zijn. Gebleken is dat verzoekster in de kern een levensvatbare exploitatie heeft. De exploitatie is op dit moment echter niet toereikend om te kunnen aflossen op schulden uit het verleden. Ondanks dat een doorstart na faillissement wellicht eenvoudiger is voor verzoekster, heeft zij besloten om de wenselijke sanering door te voeren. Dit is van belang voor behoud van de onderwijserkenning, die zou in een faillissement vervallen, en ook in het belang van de schuldeisers. Zij krijgen in het minnelijk traject namelijk meer uitgekeerd dan in een faillissementssituatie. In geval van een faillissement zou het actief van verzoekster door een curator worden verkocht. Dit levert doorgaans slechts de liquidatiewaarde op. Per eind 2023 bedraagt de getaxeerde liquidatiewaarde van het actief van verzoekster € 46.580,=. Na aftrek van de nodige kosten en voldoening van de faillissementskosten resteert weinig tot niets om uit te keren aan de schuldeisers. 3Het standpunt van [belanghebbende] 3.
- heeft haar zienswijze op het verzoek van verzoekster bij brief van 22 april 2024 kenbaar gemaakt. [belanghebbende] verzoekt de rechtbank het verzoek van verzoekster af te wijzen. 3.
- [belanghebbende] is kort gezegd van mening dat sprake is van misbruik van de WHOA. Voor [belanghebbende] is de financiële situatie van verzoekster onbekend. De aard en de omvang van de financiële problemen zijn niet inzichtelijk gemaakt noch de hoogte van de schulden en het aantal schuldeisers. Het enige dat [belanghebbende] te horen krijgt is dat verzoekster niet in staat is aan haar verplichtingen te voldoen en dat zij kennelijk een koper voor haar aandelen heeft gevonden, en een betaling door een financier van een saneringskrediet van € 100.000,=. Verzoekster heeft met de vermeende verkoop niet aangetoond dat hiermee haar financiële problemen zijn opgelost. Gelet op de hoogte van de schulden is een betaling van € 100.000,= een druppel op een gloeiende plaat. Op basis van de huidige informatie kan [belanghebbende] niet op deugdelijke gronden beoordelen of het onderhavige verzoek op terechte gronden is voorgelegd. [belanghebbende] is wel bekend met de omstandigheid dat verzoekster sinds het voorjaar van 2023 financiële problemen heeft en vanaf november 2023 in het geheel geen huur meer betaalt, met uitzondering van de huur over april
- Een getroffen betalingsregeling werd door verzoekster niet nagekomen. Toen duidelijk werd dat de huur niet meer kon worden voldaan, heeft verzoekster telkenmale aan [belanghebbende] verzocht geduld te betrachten. Verzoekster zou bezig zijn met het treffen van de nodige maatregelen en zou, in het uiterste geval, zelfs overgaan tot het aanvragen van een WHOA-traject. Ondanks die toezeggingen werden geen concrete acties van verzoekster vernomen. Om die reden is [belanghebbende] een kort geding tot ontruiming gestart en is verzoekster inmiddels bij vonnis van 19 april 2024 veroordeeld de huurachterstand van € 136.394,25 volledig te betalen en het gehuurde pand te [kantoorplaats] te ontruimen. Tevens is door [belanghebbende] een bodemprocedure tot ontbinding van de huurovereenkomst aanhangig gemaakt. Pas na het aanhangig maken van een kort geding tot ontruiming en het aanvragen door [belanghebbende] van het faillissement van verzoekster, doet verzoekster het onderhavige verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode. [belanghebbende] is van mening dat dit verzoek geen ander doel dient dan het (wederom) uitstellen en vertragen van het proces, zonder enig zicht op een regeling met de schuldeisers, hetgeen misbruik van de WHOA inhoudt. Verzoekster heeft voorts op geen enkele wijze onderbouwd dat zij gedurende de afkoelingsperiode in staat zal zijn om haar lopende verplichtingen te voldoen. Uit het betalingsgedrag van verzoekster van de afgelopen maanden, kan juist worden opgemaakt dat zij hiertoe niet in staat zal zijn. De door verzoekster overgelegde liquiditeitsbegroting is op geen enkele wijze voorzien van onderbouwing en ook de onderliggende stukken van het levensvatbaarheidsonderzoek ontbreken. Daarnaast zijn de cijfers uit het levensvatbaarheidsonderzoek in het geheel niet te matchen met de cijfers uit de liquiditeitsprognose. Niet gebleken is dat een akkoord reeds is aangeboden of dat wordt toegezegd dat dit binnen twee maanden gebeurt. Voorts volgt uit niets dat een meerderheid van de gezamenlijke schuldeisers is gebaat bij een afkoelingsperiode. Iedere onderbouwing waarom een akkoord zou slagen en hoe dit wordt opgetuigd, ontbreekt. De kans dat de schuldenlast van [belanghebbende] gedurende een afkoelingsperiode oploopt is aanzienlijk. Verzoekster heeft niet aannemelijk gemaakt dat [belanghebbende] niet in haar belangen wordt geschaad. Voor [belanghebbende] is duidelijkheid op korte termijn van belang. In de gegeven omstandigheden heeft [belanghebbende] dan ook een groter belang bij een faillissement op korte termijn, zodat de huurovereenkomst ook op die grond kan worden beëindigd en de schade van [belanghebbende] zoveel mogelijk kan worden beperkt. 4De beoordeling Rechtsmacht en bevoegdheid 4.
- Het onderhavige verzoek is een verzoek op basis van de tweede afdeling van titel IV van de Faillissementswet (Homologatie van een onderhands akkoord, artikel 369 e.v. Fw). 4.
- De rechtbank stelt vast dat het verzoek een afkoelingsperiode af te kondigen het eerste verzoek is in deze procedure. Dit betekent dat de rechtbank dient vast te stellen voor welk soort procedure, zoals bedoeld in artikel 369 lid 6 Fw, is gekozen bij de voorbereiding van het akkoord. Vervolgens dient de rechtbank te beoordelen of aan haar rechtsmacht en relatieve bevoegdheid toekomen om van het verzoek kennis te nemen. Verzoekster heeft blijkens de startverklaring gekozen voor een besloten akkoordprocedure. Verzoekster is statutair gevestigd in [vestigingsplaats] en houdt kantoor in [kantoorplaats] . Gezien het bepaalde in artikel 369 lid 7 aanhef en onder b Fw juncto artikel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht om het verzoek in behandeling te nemen. Uit artikel 262 Rv volgt verder dat deze rechtbank bevoegd is van het verzoek kennis te nemen. Afkoelingsperiode 4.
- Verzoekster kan worden ontvangen in haar verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode nu zij heeft toegezegd binnen twee maanden een akkoord aan te bieden. 4.
- Op grond van artikel 376 lid 4 Fw wordt het verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode toegewezen indien summierlijk blijkt dat aan drie vereisten wordt voldaan, namelijk
(1)dat dit noodzakelijk is om de door de schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten,
(2)dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierbij gediend zijn en
(3)dat de door de afkoelingsperiode getroffen derden niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad. De rechtbank is van oordeel dat hieraan niet is voldaan. Zij overweegt hiertoe het volgende. 4.
- Naar het oordeel van de rechtbank heeft verzoekster slechts beperkt inzicht gegeven in haar financiële situatie en uit de wel overgelegde stukken kan niet worden afgeleid dat verzoekster vanuit de reguliere bedrijfsvoering voldoende gelden beschikbaar heeft om haar lopende verplichtingen te voldoen. Uit de overgelegde liquiditeitsprognose blijkt dat verzoekster op 1 mei 2024 beschikt over een banksaldo van € 64.000,=. Ter zitting is door verzoekster naar voren gebracht dat dit saldo inmiddels € 66.000,= bedraagt. Uit de door verzoekster overgelegde verkorte liquiditeitsprognose blijkt echter van een banksaldo per 1 mei 2024 van € 35.000,=. Ten aanzien van de overgelegde forecast is door verzoekster aangevoerd dat deze slechts ziet op een deel van de inkomsten voor de komende periode. Op de vraag waarom de hierboven genoemde bedragen niet met elkaar corresponderen en verzoekster ervoor heeft gekozen om slechts een deel van haar inkomsten op te nemen in de forecast, heeft verzoekster geen duidelijk antwoord gegeven. Voorts blijkt uit genoemde liquiditeitsprognose - uitgaande van de juistheid hiervan, hetgeen voor de rechtbank oncontroleerbaar is - dat het banksaldo eind mei 2024 nog slechts € 2.900,= zal bedragen. Dit betekent dat verzoekster in de maand mei fors inteert op haar liquide middelen. Daar komt bij dat verzoekster naast het gestelde banksaldo van € 66.000,=, dat in het andere overzicht per 1 mei 2024 slechts € 35.000,- bedraagt, voor haar inkomsten en liquiditeiten grotendeels afhankelijk is van “nog te ontvangen achterstallige betalingen” voor een bedrag van € 30.000,= om de lopende verplichten in de maand mei te voldoen zonder in de min te geraken met haar banksaldo. Verzoekster heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat deze betalingen daadwerkelijk in zijn geheel zullen worden ontvangen, dan wel het bedrag van € 30.000,= aanwezig is op een rekening, althans, enige onderbouwing hiervan ontbreekt. Bovendien geldt dat (zelfs als deze vorderingen volledig worden geïncasseerd) verzoekster in ieder geval voor de maand mei 2024 beschikt over een negatieve exploitatie, in de zin dat zij niet uit haar lopende inkomsten de uitgaven kan voldoen, en enorm inteert op haar banksaldo en dit banksaldo (nagenoeg) als sneeuw voor de zon verdwijnt. Dit is niet in het belang van de gezamenlijke schuldeisers, waaronder [belanghebbende] . Naar het oordeel van de rechtbank geeft de liquiditeitsprognose een zorgelijk en inconsistent beeld en mist deze onderbouwing. Niet kan worden uitgesloten dat de schulden tijdens een eventuele afkoelingsperiode in omvang zullen toenemen. 4.
- Of een afkoelingsperiode in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers dient tevens te worden beoordeeld aan de hand van de vraag in hoeverre de gezamenlijke schuldeisers beter af zijn onder een akkoord ten opzichte van een faillissement. In dat kader dient verzoekster inzichtelijk te maken wat het gevolg is van voortzetting tijdens de afkoelingsperiode voor de gezamenlijke schuldeisers ten opzichte van een scenario van liquidatie (in de regel een faillissement). Verzoekster heeft gesteld een financier bereid te hebben gevonden om een bedrag van € 100.000,= beschikbaar te stellen ten behoeve van de sanering. Dit bedrag zal – bij een succesvol saneringstraject – onder de schuldeisers van verzoekster worden verdeeld. Verzoekster heeft echter nagelaten inzichtelijk te maken of dit bedrag op enige wijze overeenkomt met de waarde die in een faillissement gerealiseerd kan worden en het aan te bieden akkoord zodoende een meerwaarde heeft boven een afwikkeling in faillissement. Hierbij is van belang dat verzoekster naar eigen zeggen thans beschikt over een banksaldo van € 66.000,=, welk saldo bij een eventueel faillissement in de boedel valt en ten gunste zal komen van de gezamenlijke schuldeisers. Daar komt bij dat verzoekster naar eigen zeggen beschikt over een actief met een liquidatiewaarde van de goederen van € 46.580,=, berekend op basis van een (niet overgelegd) taxatierapport van eind
- Op basis van de thans beschikbare stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht, komt de rechtbank tot de (voorzichtige) conclusie dat het actief in een eventueel faillissement reeds nu de hoogte van het ten behoeve van het saneringstraject beschikbaar gestelde bedrag overstijgt, waarbij zij de nog te ontvangen achterstallige betalingen, door verzoekster gesteld op € 30.000,-, niet heeft meegenomen. In de gegeven omstandigheden en op basis van de gebrekkige informatievoorziening acht de rechtbank niet aannemelijk dat met een akkoord buiten faillissement een beter resultaat kan worden behaald dan met een afwikkeling in faillissement. 4.
- Het verzoek strekkende tot het gelasten van een afkoelingsperiode zal dan ook worden afgewezen. 5De beslissing De rechtbank: - wijst het verzoek op grond van artikel 376 Fw af. Deze beschikking is gegeven door mr. A.E. de Vos, voorzitter, mr. J. Schreurs-van de Langemheen en mr. C.G.E. Prenger, rechters, en in aanwezigheid van F.T.M. Bruning, griffier, in het openbaar uitgesproken door mr. A.E. de Vos op 8 mei 2024.