RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummers AMS 24/2242 (vovo) en 24/2239 (beroep) uitspraak van de voorzieningenrechter van 28 mei 2024 op het beroep en het verzoek om een voorlopige voorziening in de zaak tussen de besloten vennootschap Eastenders B.V., uit Amsterdam, eiseres/verzoekster (hierna: verzoekster) (gemachtigde: mr. M.H.W. Bodelier), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Aalsmeer (gemachtigde: mr. R. Meyer). Inleiding 1.
- In deze uitspraak beoordeelt de voorzieningenrechter het beroep en het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoekster tegen het niet tijdig bekend maken van een van rechtswege verleende omgevingsvergunning. 1.
- Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 mei
- Hieraan hebben deelgenomen: namens eiseres [naam 1] en [naam 2] , bijgestaan door haar gemachtigde en mr. L. Shahbazyan en de gemachtigde van verweerder. Overwegingen Kortsluiten
- Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep. Wat vooraf ging aan het beroep
- Verzoekster heeft op 12 juni 2023 verzocht om verlening van een omgevingsvergunning voor de bouw van een datacenter aan de [adres] .
- De ontvangst van de aanvraag is door verweerder bevestigd in een brief van 12 juli
- In deze brief heeft verweerder verzoekster bericht dat de reguliere voorbereidingsprocedure op haar aanvraag zal worden toegepast. Verzoekster is tevens bericht dat de verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende zijn voor de beoordeling van haar aanvraag. Onder meer is verzocht alsnog een overzicht en onderbouwing van het thermisch en motorisch vermogen van de (stook)installaties te overleggen. De beslistermijn wordt onderbroken in afwachting van de aanvullende gegevens.
- Verzoekster heeft met een e-mail van 31 juli 2023 verzocht de termijn voor het indienen van de aanvullende gegevens met acht weken te verlengen.
- Met een brief van 31 oktober 2023 heeft verzoekster aanvullende gegevens aan verweerder verstrekt. Op 1 november 2023 heeft zij nog een notitie “opgelegde noodstroom-aggregaten en diesel buffervoorziening” [naam installatieadviseurs] (hierna: [naam installatieadviseurs] ) overgelegd.
- Op basis van deze notitie heeft verweerder de aanvraag van verzoekster op 20 november 2023 doorgestuurd aan Gedeputeerde Staten van de provincie Noord-Holland. Reden daarvoor is dat uit de notitie van [naam installatieadviseurs] blijkt dat het motorisch vermogen van het gevraagde datacenter meer bedraagt dan 15 MW en een nominaal thermisch vermogen kent van meer dan 50 MWth. Voor behandeling van de aanvraag is - met dit vermogen - niet verweerder, maar Gedeputeerde Staten het bevoegde gezag. Op de aanvraag is vanwege dit vermogen bovendien de uniforme uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing.
- Verzoekster heeft op 21 november 2021 een aanvullende notitie van [naam installatieadviseurs] overgelegd waarin wordt geconcludeerd dat het gezamenlijk opgesteld thermisch ingangsvermogen van alle stookinstallaties minder dan 50 MWth en het gelijktijdig ingeschakeld motorisch vermogen minder dan 15 MW bedraagt.
- Op 12 december 2023 is de aanvraag door Gedeputeerde Staten terug overgedragen aan verweerder. Met een brief van 11 januari 2024 heeft verweerder verzoekster bericht dat naar aanleiding van de notitie van 21 november 2023 is vastgesteld dat het elektrisch en motorisch vermogen van de toe te passen noodstroomaggregaten voor het project zijn gewijzigd. Deze wijziging heeft tot gevolg dat de inrichting niet langer vergunningplichtig is op grond van artikel 2.1, eerste lid, onder e, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) en dat kan worden volstaan met een melding in het kader van het Activiteitenbesluit milieubeheer. De gewijzigde aanvraag moet worden voorbereid met de reguliere voorbereidingsprocedure. Deze procedurewijziging heeft tot gevolg dat de gewijzigde aanvraag moet worden aangemerkt als een nieuwe aanvraag. De datum van wijziging is 21 november
- In de brief wordt de beslistermijn verlengd met acht weken. De huidige procedure
- Met haar brief van 17 januari 2024 heeft verzoekster verweerder bericht dat op haar aanvraag niet tijdig is beslist en dat de omgevingsvergunning om die reden van rechtswege is verleend. Verzoekster heeft verweerder om die reden in gebreke gesteld en verweerder in de gelegenheid gesteld om binnen twee weken na verzending van de ingebrekestelling de verleende vergunning alsnog bekend te maken.
- Verzoekster heeft op 15 mei 2020 beroep ingesteld gericht tegen het niet tijdig bekendmaken van de aan verzoekster van rechtswege verleende omgevingsvergunning, onder gelijktijdige indiening van een verzoek om een voorlopige voorziening. De beoordeling van de voorzieningenrechter Overgangsrecht
- Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. Als een aanvraag om een omgevingsvergunning is ingediend vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet, dan blijft op grond van artikel 4.3, aanhef en onder a, van de Invoeringswet Omgevingswet het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór dat tijdstip van toepassing tot het besluit op die aanvraag onherroepelijk wordt, met uitzondering van artikel 3.9, derde lid, eerste zin, van de Wabo.
- De aanvraag om een omgevingsvergunning is ingediend op 12 juni 2023 (hierna: de aanvraag). Dat betekent dat in dit geval de Wabo, zoals die gold vóór 1 januari 2024, van toepassing blijft. Welke procedure is op de aanvraag van toepassing?
- Volgens vaste rechtspraak is voor het beantwoorden van de vraag of al dan niet van rechtswege een omgevingsvergunning is verleend, beslissend welke procedure op de aanvraag van toepassing is. Of op een aanvraag de reguliere dan wel de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing is, is afhankelijk van de activiteit die is aangevraagd. De Wabo bepaalt daarmee exclusief welke procedure op een aanvraag om verlening van een omgevingsvergunning van toepassing is. Verweerder heeft hierin geen keuze, maar is verplicht de voorbereidingsprocedure toe te passen die uit de Wabo voortvloeit. Dit betekent dat verweerder na ontvangst van een aanvraag om een omgevingsvergunning tijdig moet beoordelen welke procedure daarop van toepassing is.
- De uitgebreide voorbereidingsprocedure is van toepassing als de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder e en onder c, van de Wabo voor zover er strijd is met het bestemmingsplan en slechts vergunning kan worden verleend met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3°, van de Wabo. In dat geval geldt een beslistermijn van maximaal zes maanden. Als de reguliere voorbereidingsprocedure van toepassing is, geldt een beslistermijn van acht weken met een verlengingsmogelijkheid van ten hoogste zes weken. Als niet binnen de geldende beslistermijn een besluit op de aanvraag wordt genomen, is de omgevingsvergunning van rechtswege verleend, ongeacht of de aangevraagde activiteit voldoet aan de voorwaarden voor toepassing van de in het bestemmingsplan gegeven afwijkingsbevoegdheid.
- Naar vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) blijkt verder dat de aanvraag, met de daarbij behorende bouwtekeningen, leidend is bij de beoordeling van het bouwplan.
- De voorzieningenrechter is van oordeel dat op de aanvraag op grond van artikel 3.10 van de Wabo de reguliere voorbereidingsprocedure van toepassing is. Dat is ook niet meer in geschil. Is de vergunning van rechtswege verleend?
- Omdat op de aanvraag de reguliere procedure van toepassing is, had verweerder op grond van artikel 3.9 van de Wabo binnen acht weken op de aanvraag van 12 juni 2023 moeten beslissen. Deze termijn is in ieder geval in de periode van 12 juli 2023 tot en met 1 november 2021 opgeschort, in afwachting van nadere stukken van verzoekster.
- De voorzieningenrechter is van oordeel dat, anders dan verzoekster meent, de termijn aansluitend nog is opgeschort tot 21 november
- Uit de notitie van [naam installatieadviseurs] van 1 november 2023, waarin een voorlopige berekening van het vermogen is gemaakt, blijkt een geïnstalleerd vermogen van acht noodstroomaggregaten met per stuk een motorisch vermogen van 3,125 MW, waardoor het totaal geïnstalleerd motorisch vermogen (18,75 MW) ruim boven de drempel van 15 MW ligt. De Omgevingsdienst heeft in haar brief van 21 november 2023 verder onbetwist berekend dat op basis van deze notitie van [naam installatieadviseurs] sprake is van een totaal nominaal thermisch ingangsvermogen van 50,24 MWth. Op grond van deze getallen heeft verweerder terecht aangenomen dat Gedeputeerde Staten van de provincie Noord-Holland bevoegd was om op de aanvraag te beslissen en dat de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing was op de aanvraag. Pas in de notitie van [naam installatieadviseurs] van 21 november 2023 wordt een nadere bepaling op basis van maximaal te verwachten vermogens en redundantie-eisen gegeven. De conclusie uit deze notitie is dat het gezamenlijk opgesteld thermisch ingangsvermogen van alle stookinstallaties minder dan 50 MWth en het gelijktijdig ingeschakeld motorisch vermogen minder dan 15 MW bedraagt.
- De voorzieningenrechter is van oordeel dat, omdat pas op 21 november 2023 alle benodigde gegevens voor het beslissen op de aanvraag zijn overgelegd, de beslistermijn op 21 november weer is gaan lopen. Dat betekent dat verweerder uiterlijk op 19 december 2023 op de aanvraag van verzoekster had moeten beslissen. Dat heeft verweerder niet gedaan.
- Verweerder voert aan dat gelet op de notitie van [naam installatieadviseurs] van 21 november 2023 er sprake is van een wijziging van de aanvraag en dat, omdat er een andere voorbereidingsprocedure van toepassing is geworden, de wijziging niet van ondergeschikte aard is.
- De voorzieningenrechter volgt verweerder daarin niet. Volgens vaste rechtspraak moet de vraag of sprake is van een wijziging van ondergeschikte aard per concreet geval worden beantwoord en worden bezien in relatie tot het totale bouwplan. Belangrijk bij de beoordeling of de wijziging van ondergeschikte aard is, is het antwoord op de vraag of de ruimtelijke uitstraling van het oorspronkelijke bouwplan verandert en daarmee ook de uiterlijke verschijningsvorm van het gebouw. Als de wijziging van de oorspronkelijke aanvraag zodanig ingrijpend is dat redelijkerwijs niet meer van hetzelfde bouwplan gesproken kan worden, moet een nieuwe aanvraag worden ingediend.
- Nog daargelaten de vraag of er met de notitie van 21 november 2023 sprake is van een wijziging, is de voorzieningenrechter van oordeel dat er in dat geval slechts sprake is van een wijziging van ondergeschikte aard. De ruimtelijke uitstraling en de uiterlijke verschijningsvorm van het datacenter zijn niet veranderd, het gebruik van het bouwwerk blijft ongewijzigd en derden zijn door de wijziging(en) niet in hun belangen geschaad. Ook de activiteiten van het datacenter zijn niet gewijzigd. Er is geen sprake van een nieuwe installatie, maar er is slechts sprake van een wijziging van de berekening van het ingeschakelde vermogen. De omstandigheid dat er door deze herberekening een andere voorbereidingsprocedure op de aanvraag van toepassing is, is juridisch, maar niet feitelijk ruimtelijk relevant. Er is daarom geen sprake van een nieuwe aanvraag.
- Verweerder voert verder aan dat het op 16 november 2023 vastgestelde Paraplubestemmingsplan in de weg staat aan verlening van de omgevingsvergunning. Ook dit argument volgt de voorzieningenrechter niet, omdat dit bestemmingsplan pas in januari 2024 in werking is getreden, dus nadat de beslistermijn al was verstreken.
- De omgevingsvergunning is op 19 december 2023 van rechtswege verleend, omdat niet tijdig op de aanvraag tot het geven van een beschikking is beslist, gelet op artikel 3.9, derde lid, van de Wabo, gelezen in samenhang met artikel 4:20b, eerste lid, van de Awb. De bekendmaking
- Op grond van artikel 4:20c, eerste lid, van de Awb dient verweerder een beschikking binnen twee weken nadat zij van rechtswege is gegeven bekend te maken. Vast staat dat verweerder tot op heden de van rechtswege verleende vergunning niet heeft bekendgemaakt. Het door verzoekster ingestelde beroep tegen het niet tijdig bekendmaken van een beschikking is dus gegrond. Dwangsom
- Er bestaat geen aanleiding om een dwangsom vast te stellen op grond van artikel 4.17 van de Awb, omdat verzoekster daarom in beroep niet heeft verzocht.
- In artikel 8:55d, eerste lid, van de Awb is bepaald dat indien het beroep gegrond is en nog geen besluit bekendgemaakt is, de voorzieningenrechter bepaalt dat het bestuursorgaan binnen twee weken na de dag waarop de uitspraak wordt verzonden alsnog een besluit bekendmaakt. In het tweede lid is neergelegd dat de voorzieningenrechter aan haar uitspraak een nadere dwangsom verbindt voor iedere dag dat het bestuursorgaan in gebreke blijft de uitspraak na te leven. Gelet op het voorgaande zal de voorzieningenrechter verweerder opdragen binnen een termijn van twee weken na verzending van deze uitspraak alsnog de van rechtswege verleende beschikking bekend te maken. De voorzieningenrechter zal voorts met toepassing van artikel 8:55d, tweede lid, van de Awb bepalen dat verweerder - conform de jurisprudentie van de Afdeling - een dwangsom van € 100,- verbeurt voor elke dag waarmee de hiervoor genoemde termijn wordt overschreden, met een maximum van € 15.000,-. Conclusie en slotopmerkingen Ten aanzien van het beroep
- Omdat de voorzieningenrechter het beroep gegrond verklaart, zal de voorzieningenrechter verweerder opdragen verzoekster het door haar betaalde griffierecht te vergoeden.
- De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.750,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 875,- en een wegingsfactor 1). Ten aanzien van het verzoek om een voorlopige voorziening
- Omdat er meteen op het beroep beslist zal worden, is er geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek zal worden afgewezen. Beslissing De voorzieningenrechter: In de zaak geregistreerd onder zaaknummer AMS 24/2239: - verklaart het beroep gegrond; - draagt verweerder op om binnen twee weken na de dag van verzending van deze uitspraak alsnog bekend te maken dat een omgevingsvergunning van rechtswege is verleend aan verzoekster; - bepaalt dat verweerder aan verzoekster een dwangsom van € 100,- verbeurt voor elke dag waarmee hij de hiervoor genoemde termijn overschrijdt, met een maximum van € 15.000,-; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 371,- aan verzoekster te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 1.750,-. In de zaak geregistreerd onder zaaknummer AMS 24/2242: - wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. T.L. Fernig - Rocour, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. A.E. van Duinen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 28 mei
- griffier De rechter is verhinderd te tekenen Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Dit volgt uit artikel 3.10, eerste lid, van de Wabo. Zie artikel 3:18, eerste lid van de Awb. Zie artikel 3.9 eerste en tweede lid Wabo. Zie artikel 3.9, derde lid, van de Wabo in samenhang met artikel 4:20, eerste lid, van de Awb. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 12 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY
- Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 9 februari 2022 , ECLI:NL:RVS:2022 :
- Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 12 juli 2023 , ECLI:NL:RVS: 2023 :2677.