ECLI:NL:RBARN:2005:AU1693

Rechtbank Arnhem Sector civiel recht Zaak-/rolnummer: 122350 / HA ZA 05-69 Datum vonnis: 29 juni 2005 Vonnis in de zaak van [eiser], wonende te [woonplaats], eiser bij dagvaarding van 4 januari 2005, procureur mr. T.J. van Veen, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE WAGENINGEN, zetelend te Wageningen, gedaagde, procureur mr. K.J. Verrips. Het verloop van de procedure Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 13 april 2005 wordt naar dat vonnis verwezen. Ter uitvoering van dit tussenvonnis is een comparitie van partijen gehouden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. Ten slotte is vonnis bepaald. De vaststaande feiten 1.1 [eiser] exploiteert thans een American Style pool restaurant aan de [adres] te [woonplaats]. In dit pand exploiteerde hij voordien een poolcafé. 1.2 Op 9 juli 2003 heeft de Gemeente aan [eiser] een brief met een voorwaarschuwing vestiging Poolcafe in strijd met de Leefmilieuverordening Centrum (hierna: LMV) gestuurd. Bij brief van 28 juli 2003 is namens [eiser] een zienswijze tegen deze voorwaarschuwing ingediend. 1.3 Bij schrijven van 8 september 2003 met als onderwerp “Dwangsombeschikking” heeft de Gemeente onder meer het volgende aan [eiser] meegedeeld: “Besluit Mochten wij na afloop van de gestelde termijn constateren dat u niet bent overgegaan tot het ongedaan maken van de overtreding dan zullen wij overgaan tot het opleggen van een last onder dwangsom van: - € 1.000,- per dag of een gedeelte van een dag dat u na afloop van de begunstigingstermijn een Poolcafé voert aan de [adres] te [woonplaats] en u uw inrichting niet sluit en gesloten houdt zolang u niet voldoet aan een gebruik dat overeenstemt met de voorschriften uit de LMV, dan wel voor zolang u het pand niet gebruikt op die wijze die kan worden getolereerd op grond van het overgangsrecht, met een maximum van € 50.000,-". Onder deze brief staat een bezwaarclausule. 1.4 Op 9,10,12,14,15,16 en 17 oktober 2003 hebben namens de Gemeente controles plaatsgevonden in het poolcafé van [eiser]. Bij brief van 27 oktober 2003 heeft de Gemeente aanspraak gemaakt op de volgens haar verbeurde dwangsommen van in totaal € 7.000,- voor de door haar op genoemde data geconstateerde voortzetting van de exploitatie van het poolcafé, waarvan een factuur op 31 oktober 2003 is opgemaakt en verzonden. 1.5 Bij brief van 12 december 2003 is [eiser] door de Gemeente gemaand deze factuur te betalen. In reactie daarop heeft [eiser] op 29 december 2003 laten weten dat er in zijn optiek geen dwangsommen zijn verbeurd. 1.6 Op 15 juni 2004 en 29 augustus 2004 heeft de Gemeente vervolgens aan [eiser] betalingsherinneringen gestuurd. 1.7 Op 22 november 2004 heeft de Gemeente aan [eiser] bij deurwaardersexploot een door B&W op 28 oktober 2004 afgegeven dwangbevel doen betekenen, waarin hem wordt bevolen het over de periode 9 oktober 2003 tot en met 17 oktober 2003 wegens dwangsommen verschuldigde bedrag van € 7.000,- vermeerderd met kosten en rente, binnen twee dagen te betalen, nu hij dit bedrag ondanks daartoe strekkende aanmaningen van 12 december 2003, 15 juni 2004 en 9 augustus 2004 nog niet heeft betaald. Daarbij is hem tevens aangezegd dat bij niet tijdige betaling zal worden overgegaan tot tenuitvoerlegging van dit bevel. 1.8 Bij eerder genoemde dagvaarding van 4 januari 2005 heeft [eiser] zich op de voet van de artikelen 5:33 juncto 5:26 lid 3 Awb tegen dit dwangbevel verzet. Het geschil

1. [eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat hij zich terecht verzet tegen het bestreden dwangbevel en de tenuitvoerlegging daarvan en voorts, het bestreden dwangbevel en de tenuitvoerlegging daarvan buiten effect te stellen, met de veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding. Hij stelt daartoe dat de Gemeente geen dwangsombesluit heeft genomen zodat er geen dwangsommen zijn verbeurd en er geen titel is om tot invordering over te gaan. Het hiervoor onder 1.3 geciteerde schrijven van de Gemeente dient volgens hem slechts te worden beschouwd als een voornemen om een dwangsombesluit te gaan nemen.
2. De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft kort gezegd geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid dan wel afwijzing van de vordering van [eiser] met zijn veroordeling in de proceskosten. De beoordeling van het geschil
3. De vraag die in dit geschil allereerst voorligt is of [eiser] tijdig in verzet is gekomen tegen het onderhavige dwangbevel. Namens [eiser] is aangevoerd dat hij precies op tijd in verzet is gekomen omdat de verzettermijn pas gaat lopen na de dag van betekening.
4. De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van artikel 5:26 lid 3 Awb staat gedurende zes weken na de dag van betekening verzet tegen het dwangbevel open door dagvaarding van de rechtspersoon waartoe het bestuursorgaan behoort. De verzettermijn vangt in dit geval op 23 november 2004 (de dag na de betekening van 22 november 2004) aan, zodat de termijn van zes weken op die eerste dag is gaan lopen. De laatste (tweeënveertigste) dag dat [eiser] nog in verzet kon komen tegen dit dwangbevel is dan 3 januari 2005, zodat zijn verzetdagvaarding van 4 januari 2005 één dag te laat is uitgebracht. [eiser] zal daarom niet-ontvankelijk moeten worden verklaard zodat de rechtbank niet toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van deze verzetprocedure.
5. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiser] worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. De beslissing De rechtbank, verklaart [eiser] niet-ontvankelijk in zijn verzet, veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding, aan de zijde van de Gemeente bepaald op € 241,- aan verschotten en € 768,- aan salaris procureur. Dit vonnis is gewezen door mr. D.M.I. de Waele en uitgesproken in het openbaar op 29 juni
6. de griffier de rechter