ECLI:NL:RBARN:2006:AV5236

vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 136002 / KG ZA 06-25 Vonnis in kort geding van 16 maart 2006 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DRIEMAN MAKELAARDIJ O.G. ALPHEN AAN DEN RIJN B.V., gevestigd te Alphen aan den Rijn, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BORGDORFF MAKELAARS B.V., gevestigd te Monster, 3. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid NEDERLANDSE VERENIGING VAN MAKELAARS IN ONROERENDE GOEDEREN EN VASTGOEDDESKUNDIGEN NVM, gevestigd te Nieuwegein, eiseressen bij dagvaarding van 27 januari 2006, procureur mr. J.C.N.B. Kaal, advocaten mrs. J.C.H. van Manen en A.P. Groen te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ALLETEKOOPSTAANDEHUIZEN.NL B.V., tevens h.o.d.n. Zoekallehuizen.nl, gevestigd en kantoorhoudende te Vught, gedaagde, advocaten mrs. D.J.G. Visser en A.C.M. Alkema te Amsterdam. Eiseressen zullen hierna afzonderlijk Drieman, Borgdorff en NVM worden genoemd en gezamenlijk ook de NVM-makelaars. Gedaagde zal hierna ZAH worden genoemd. De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties - de conclusie van antwoord met producties - de mondelinge behandeling - de pleitnota van de makelaars - de pleitnota van ZAH. Ten slotte is vonnis bepaald. De feiten Drieman en Borgdorff zijn beide NVM-makelaar. Op hun websites, www.garantiemakelaars.nl/drieman/, resp. www.borgdorff.nl, verstrekken zij onder meer informatie over woningen die via hun bemiddeling te koop worden aangeboden. Op de homepage wordt algemene informatie over het makelaarskantoor verstrekt. Op achterliggende webpagina’s wordt informatie over de te koop staande huizen verstrekt. Het gaat dan meestal om het adres, de vraagprijs, een beschrijving van de woning en een aantal foto’s. De websites van Drieman en Borgdorff hebben een zoekfunctie, waarmee de bezoeker kan zoeken naar de woningen uit hun bestand waarin hij is geïnteresseerd. De websites van andere NVM-makelaars zijn op een vergelijkbare manier opgebouwd. Het woningaanbod van alle NVM-makelaars is bijeengebracht op de website www.funda.nl. NVM behartigt de belangen van een groot aantal makelaars, die lid van haar zijn, waaronder Drieman en Borgdorff. Artikel 3 en 4 van de statuten van NVM bepalen, voor zover van belang, het volgende. “Doel en middelen Artikel 3 De vereniging stelt zich ten doel om, met inachtneming van het algemeen belang, te behartigen de belangen van de makelaardij in onroerende goederen - het bezorgen van hypotheken en assurantiën daaronder begrepen - en de belangen van haar leden (…). Artikel 4 De vereniging tracht dit doel te bereiken door: a. het bevorderen van en het toezien op een juiste en kwalitatief hoogwaardige uitoefening van de makelaardij; (…) c. het streven naar een goede wettelijke regeling van de makelaardij en het bevorderen van de naleving van zodanige regeling; (…) g. het scheppen van condities voor een zakelijk goed functioneren van de leden waaronder het vaststellen van uniforme voorwaarden voor de dienstverlening van leden aan derden; (…) i. alle andere wettige middelen, welke tot het bereiken van het doel dienstig worden geacht.” ZAH is een zoekmachine die dagelijks vrijwel alle websites van makelaars afzoekt naar te koop staande woningen en de resultaten van de zoekacties plaatst op haar websites (www.zoekallehuizen.nl en www.zah.nl). Op haar websites staan de woningen vermeld die worden aangeboden door bemiddeling van bij NVM, LMV of VBO aangesloten makelaars en door makelaars die niet bij die organisaties zijn aangesloten en woningen die door particulieren rechtstreeks op internet worden aangeboden. ZAH neemt uit de bezochte webpagina’s de belangrijkste foto over, die zij verkleind plaatst op haar websites, en het adres, de vraagprijs, één à anderhalve regel van de beschrijving van de woning en de naam van de makelaar die de woning in de verkoop heeft. Zij legt een deeplink aan naar de webpagina, waarop de woning te koop staat aangeboden. De bezoeker wordt via deze deeplink doorgelinkt als hij de foto, het adres of de zin “lees verder www.[...].nl” aanklikt (tussen de vierkante haken staat de naam van de makelaar (of particulier) vermeld). Verder heeft ZAH ook een hyperlink naar de homepage van de desbetreffende makelaar aangebracht en geeft zij een indicatie van de periode waarin de woning te koop staat. Als de bezoeker met zijn muis over de foto of het adres beweegt, verschijnt als mouse-over in een klein venster “Ga naar [...] Makelaars voor objectinformatie”. De bezoeker komt bij de aldus opgenomen woningen, als hij op de homepage van www.zoekallehuizen.nl of www.zah.nl enkele zoekcriteria heeft vermeld, zoals provincie, plaats, type gebouw en prijs. ZAH biedt ook een e-mailservice aan, waarvoor bezoekers zich kunnen opgeven. Degenen die hierop geabonneerd zijn, ontvangen dagelijks per e-mail het nieuwe woningaanbod, dat aan hun zoekcriteria voldoet. ZAH is gratis: bezoekers hoeven niet te betalen voor de zoekfunctie en het e-mailabonnement. Makelaars en particulieren kunnen hun woningen op de websites van ZAH te koop aanbieden tegen een tarief van € 5,- per half jaar. ZAH claimt het meest complete woningaanbod op haar websites te tonen. Directeur/groot-aandeelhouder van ZAH is de heer [betrokkene 1], die overigens als makelaar lid is van NVM. Het geschil De NVM-makelaars vorderen op de eerste plaats dat ZAH op straffe van een dwangsom wordt gelast zich met onmiddellijke ingang te onthouden van iedere inbreuk, rechtstreeks, dan wel door middel van een op enigerlei wijze met haar verbonden (rechts)persoon, op de auteurs-, geschriften- en databankrechten van de NVM-makelaars en zich te onthouden van overig onrechtmatig handelen, in het bijzonder door het (door het leggen van een deeplink) opvragen, verveelvoudigen, aanbieden, openbaar maken of (anderszins) toegankelijk maken of hergebruiken van (samenvattingen) van (informatie uit) webpagina’s van de NVM-makelaars die kenbaar hebben gemaakt daar bezwaar tegen te hebben. Ten tweede vorderen de NVM-makelaars dat ZAH op straffe van een dwangsom wordt gelast zich met onmiddellijke ingang te onthouden van het omzeilen van technische beschermingsmaatregelen ten aanzien van enige dienst van de NVM-makelaars, in het bijzonder de websites van de NVM-makelaars, voor zover deze daartoe niet uitdrukkelijk schriftelijk toestemming hebben gegeven. De NVM-makelaars leggen - kort gezegd - het volgende aan hun vordering ten grondslag. ZAH handelt in strijd met de databankrechten en auteursrechten van de NVM-makelaars. Voorts omzeilt ZAH de door de NVM-makelaars in hun systemen geïmplementeerde doeltreffende technische beschermingsmaatregelen (in de zin van artikel 29a Auteurswet 1912, hierna: Aw 1912 en de artikelen 1 lid 1 sub e en 5a Databankenwet, hierna: Dw), hetgeen onrechtmatig is jegens hen. Bovendien handelt ZAH in strijd met de toepasselijke algemene voorwaarden van de NVM-makelaars. Ten slotte is het handelen van ZAH als een onrechtmatige daad jegens de NVM-makelaars aan te merken. ZAH voert gemotiveerd verweer tegen de vordering van de NVM-makelaars waarop, voor zover van belang, hierna zal worden ingegaan. De beoordeling ontvankelijkheid NVM; spoedeisend belang NVM is ontvankelijk in haar vordering. Weliswaar kan NVM zelf geen databankrechten en/of auteursrechten ten aanzien van de websites van de NVM-makelaars handhaven, maar zij kan - met inachtneming van artikel 3 en 4 van haar statuten (zie hiervoor 2.3) - op grond van artikel 3:305a BW wel collectieve belangen behartigen van de bij haar aangesloten leden. Daarbij gaat het in deze zaak om de NVM-makelaars die kenbaar hebben gemaakt bezwaar te hebben tegen opneming van hun woningaanbod op de websites van ZAH. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van de NVM-makelaars. Inzet van dit kort geding is - kort gezegd - de vraag of de werkwijze van ZAH, zoals hiervoor onder 2.4 is weergegeven, is toegestaan. Voor beantwoording van deze vraag zullen alle daartoe relevante aspecten hierna afzonderlijk worden behandeld. databankenrecht De eerste vraag is of het op een website van een NVM-makelaar opgenomen bestand aan te koop staande woningen een databank is in de zin van art. 1 lid 1 sub e Dw, dat als volgt luidt: “een verzameling van werken, gegevens of andere zelfstandige elementen die systematisch of methodisch geordend en afzonderlijk met elektronische middelen of anderszins toegankelijk zijn en waarvan de verkrijging, de controle of de presentatie van de inhoud in kwalitatief of kwantitatief opzicht getuigt van een substantiële investering”. Voor de uitleg van de definitie van databank is de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap relevant, omdat de Databankenwet de implementatie is van Richtlijn 96/9/EG van 11 maart 1996 betreffende de rechtsbescherming van databanken, Pb EG L. 77/20. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap heeft in enkele arresten het begrip “een substantiële investering” nader omlijnd (arresten van 9 november 2004, nr. C-203/02, AMI 2005/1, Mediaforum 2005-2, Computerrecht 2005, 4, IER 2005, p. 22, British Horseracing Board/William Hill, nr. C-46/02, NJ 2005, 296, Fixtures Marketing Ltd /Oy Veikkaus Ab, C-338/02, Fixtures Marketing Ltd/Svenska Spel AB en C-444/02 Fixtures Marketing Ltd/OPAP). In het arrest British Horseracing Board/William Hill is door het Hof van Justitie in de punten 31, 34, 35 en 36 onder meer overwogen: “31. In dit verband moet (...) het begrip investering in de verkrijging van de inhoud van een databank aldus worden opgevat dat het duidt op de middelen die worden aangewend om bestaande elementen te verkrijgen en in deze databank te verzamelen, met uitsluiting van de middelen die worden aangewend voor het creëren van die elementen. De door de richtlijn geregelde bescherming door het recht sui generis strekt er immers toe, de totstandkoming van systemen voor de opslag en verwerking van bestaande gegevens te bevorderen en niet het creëren van gegevens die naderhand in een databank bijeen kunnen worden gebracht. (...) 34. Het begrip investering in de controle van de inhoud van de databank moet aldus worden opgevat dat het ziet op de middelen die worden aangewend voor de controle van de juistheid van de gezochte elementen, zowel bij de samenstelling van de databank als tijdens het functioneren ervan, teneinde de betrouwbaarheid van de informatie in deze databank te waarborgen. De middelen die worden aangewend voor de controle in de fase waarin gegevens of andere elementen worden gecreëerd die vervolgens in een databank worden opgenomen, hebben daarentegen betrekking op dit creëren, zodat daarmee geen rekening kan worden gehouden bij de beoordeling of er sprake is van een substantiële investering in het kader van art 7, lid 1, van de richtlijn. 35. In dit verband sluit de omstandigheid dat de samenstelling van een databank samenhangt met de uitoefening van een hoofdactiviteit in het kader waarvan de samensteller van de databank tevens degene is die de in deze databank opgenomen elementen heeft gecreëerd, als zodanig niet uit dat deze persoon aanspraak kan maken op de bescherming die het recht sui generis biedt, op voorwaarde dat hij aantoont dat de verkrijging van deze elementen of de controle dan wel de presentatie daarvan, in de in de punten 31 tot en met 34 van dit arrest weergegeven zin, een in kwantitatief dan kwalitatief opzicht substantiële investering heeft gevergd, los van de middelen die voor het creëren van deze elementen zijn aangewend. 36. Ook al vereisen het opzoeken van gegevens en het controleren van de juistheid ervan op het moment van samenstelling van de databank in beginsel niet dat de samensteller van deze databank bijzondere middelen aanwendt, aangezien het gaat om gegevens die hij heeft gecreëerd en die te zijner beschikking staan, neemt dit niet weg dat het verzamelen van deze gegevens, de systematische of methodische ordening ervan in de databank, de organisatie van de afzonderlijke toegankelijkheid en de controle van de juistheid gedurende de gehele periode waarin de databank functioneert, tot een in kwantitatief en/of kwalitatief opzicht substantiële investering in de zin van art. 7, lid 1, van de richtlijn kunnen nopen.” De NVM-makelaars stellen dat de verkrijging, de controle en de presentatie van de inhoud van de databanken van de NVM-makelaars in kwalitatief en kwantitatief opzicht getuigen van een substantiële investering. Daarbij moet met name worden gedacht aan de personele kosten die nodig zijn voor het achterhalen en verzamelen van de gegevens van de woningen, het verifiëren van deze gegevens, het vervaardigen en redigeren van de woningomschrijvingen, het maken van foto’s van de woningen, het plaatsen van de gegevens op de website, het accuraat en up-to-date houden van deze gegevens. Met inachtneming van de onder 4.4 geciteerde passages zijn de genoemde investeringen van de NVM-makelaars vooral investeringen die zien op het creëren van de elementen waaruit de verzameling vervolgens wordt samengesteld. Een makelaar bemiddelt bij de ver- of aankoop van woningen. Om als opdrachtnemer van een verkoper de te verkopen woning aan te bieden aan mogelijke kopers dient hij een beschrijving van de woning te maken en daarbij foto’s aan te bieden. Daarvoor is het nodig de woning te inspecteren en te taxeren. Deze hoofdactiviteit leidt tot het creëren van de elementen zoals bedoeld door het Europese Hof van Justitie. Activiteiten als lunchen en borrelen zijn gericht op omzetvergroting van de makelaar en hebben onvoldoende relatie tot de exploitatie van de gegevensverzameling. Het vervolgens invoeren van deze elementen in een elektronische (of papieren) systematische verzameling van gegevens zal investeringen in tijd en middelen vergen, zoals het invoeren van de gegevens op de website, het systematisch ordenen (op object, plaats of prijsklasse), het linken van deze gegevens aan plattegronden en het eigen zoeksysteem en het controleren en actueel houden van de gegevens. Daarvoor zal een makelaar speciale software nodig hebben. De NVM-makelaars hebben echter niet aannemelijk weten te maken, dat deze investeringen in kwantitatief en/of kwalitatief opzicht substantieel zijn. Zij hebben gesteld dat het invoeren van de gegevens in de computer en het daarna actueel houden van de omschrijving € 150,- à 250,- per woning kost. Dit bedrag is door ZAH weersproken. De NVM-makelaars hebben de omvang van deze kosten in het geheel niet onderbouwd met documenten, zodat met betrekking tot deze investering niets is komen vast te staan. Dit betekent dat de gegevensverzamelingen niet als (beschermde) databank in de zin van art. 1 lid 1 sub a Dw de bescherming verdienen van het recht sui generis, dat is verankerd in art. 2 Dw. Aan bespreking van de vraag of ZAH inbreuk maakt op de databankrechten van de NVM-makelaars komt de voorzieningenrechter dan ook niet meer toe. auteursrecht De NVM-makelaars stellen dat de door hun gecreëerde websites en afzonderlijke webpagina’s een eigen en oorspronkelijk karakter hebben, die het persoonlijk stempel van de maker dragen. Daarmee zijn deze sites en pagina’s auteursrechtelijk beschermde werken op grond van artikel 1 juncto artikel 10 lid 1 Aw 1912. Voor zover de webpagina’s een eigen karakter ontberen, zijn zij aan te merken als geschriften in de zin van artikel 10 lid 1 sub 1 Aw 1912 ten aanzien waarvan geschriftenbescherming geldt. ZAH maakt inbreuk op de auteursrechten van de NVM-makelaars door de webpagina’s van de NVM-makelaars te verveelvoudigen, de woningomschrijvingen en de foto’s van de woningen van de NVM-makelaars via haar eigen website openbaar te maken en door de webpagina’s door middel van een deeplink openbaar te maken. ZAH betwist het een en ander. De vraag of de websites en de afzonderlijke webpagina’s van de NVM-makelaars in zijn geheel auteursrechtelijk zijn beschermd, kan onbeantwoord blijven. Voldoende aannemelijk is geworden dat ZAH voor plaatsing op haar website slechts bepaalde gegevens aan de betreffende websites en/of webpagina’s van de NVM-makelaars heeft ontleend, te weten enkele regels van de woningomschrijvingen, foto’s van de woningen en de vraagprijs en de adresgegevens van de woningen. Bovendien legt zij deeplinks aan naar die sites en/of pagina’s. Dit betekent dat beantwoording van de vraag of er sprake is van auteursrechtelijk beschermde werken en (vervolgens) of daarop inbreuk wordt gemaakt door ZAH beperkt dient te blijven tot deze onderdelen. Op grond van artikel 1 Aw 1912 is het auteursrecht het uitsluitend recht van de maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst, of van diens rechtsverkrijgenden, om dit openbaar te maken en te verveelvoudigen. In het onderhavige geval dient daarom eerst te worden nagegaan óf er auteursrecht rust op de door ZAH aan de websites en webpagina’s van de NVM-makelaars ontleende gegevens. Om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen moeten deze gegevens een eigen oorspronkelijk karakter hebben die het persoonlijk stempel van de maker dragen. met betrekking tot de foto’s van de woningen Als de foto’s van de te koop staande woningen op grond van artikel 10 lid 1 sub 9 Aw 1912 al auteursrechtelijk beschermde werken zouden zijn, dan zijn de auteursrechtelijk relevante trekken - zoals met name de afstand waarop een woning is gefotografeerd, de gekozen hoek waaronder de foto is genomen en het al dan niet inspelen op de natuurlijke belichting - door de verkleining van deze foto’s op de webpagina’s van ZAH geheel verloren gegaan. Dit betekent dat de door ZAH op haar website geplaatste verkleinde foto’s van te koop staande woningen van de NVM-makelaars niet auteursrechtelijk zijn beschermd waardoor er van auteursrechtinbreuk op dit punt geen sprake is. met betrekking tot de woningomschrijvingen De door een makelaar gemaakte woningomschrijvingen, tezamen genomen met de adresgegevens en de vraagprijs, hebben een onvoldoende eigen oorspronkelijk karakter om als werk in de zin van artikel 1 Aw 1912 te kunnen worden aangemerkt waarop auteursrecht rust. Het gaat hier veeleer om feitelijke informatie. De vraag die vervolgens dient te worden beantwoord is, of aan de woningomschrijvingen geschriftenbescherming ingevolge artikel 10 lid 1 onder 1 Aw 1912 toekomt. Daarvoor is vereist dat opschrifstelling heeft plaatsgehad en dat de bewuste (delen van

1. de)woningomschrijvingen openbaar zijn gemaakt. Vaststaat dat aan deze voorwaarden is voldaan zodat aan de betreffende woningomschrijvingen van de NVM-makelaars geschriftenbescherming toekomt. Deze woningomschrijvingen worden als geschriften zonder eigen of persoonlijk karakter beschermd tegen ontlening door middel van eenvoudige herhaling (zie bijvoorbeeld het Televizier-arrest, Hoge Raad 25 juni 1965, NJ 1966, 116). Resteert ten slotte de vraag of het overnemen door ZAH van adresgegevens, vraagprijs en enkele regels uit een meer omvangrijkere woningomschrijving en het plaatsen daarvan op haar website bij een hyperlink een verveelvoudiging is die inbreuk maakt op het auteursrecht van de NVM-makelaars. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is hiervan geen sprake. De vermelding bij een hyperlink van adresgegevens, de vraagprijs en een deel van de woningomschrijving is te beschouwen als een citaat in een ‘uiting met een vergelijkbaar doel’ als bedoeld in artikel 15a lid 1 Aw 1912. Dit artikellid luidt, voor zover van belang, als volgt: “Als inbreuk op het auteursrecht op een werk (...) wordt niet beschouwd het citeren uit een werk (...) voor een uiting met een vergelijkbaar doel mits: 1° het werk waaruit geciteerd wordt rechtmatig openbaar gemaakt is; 2° het citeren in overeenstemming is met hetgeen naar de regels van het maatschappelijk verkeer redelijkerwijs geoorloofd is en aantal en omvang der geciteerde gedeelten door het te bereiken doel zijn gerechtvaardigd; 3° artikel 25 in acht wordt genomen; en 4° voor zover redelijkerwijs mogelijk, de bron, waaronder de naam van de maker, op duidelijke wijze wordt vermeld.” Aan alle voorwaarden is voldaan. Vaststaat dat de informatie van de NVM-makelaars waarnaar wordt gedeeplinkt rechtmatig openbaar is gemaakt (1e voorwaarde), dat de persoonlijkheidsrechten in acht zijn genomen (3e voorwaarde) en dat bronvermelding op de website van ZAH heeft plaatsgevonden (4e voorwaarde). Ook aan de tweede voorwaarde is voldaan. De informatie is zakelijk en functioneel en is bovendien in de juiste proportie nu het gaat om het overnemen van enkele regels uit een omvangrijkere woningomschrijving, zodat in dit verband kan worden gesproken van het overnemen van een ondergeschikt onderdeel (vergelijk het arrest Zienderogen Kunst, HR 22 juni 1990, NJ 1991, 268). De adresgegevens, de vraagprijs en enkele regels van een woningomschrijving strekken er ten slotte toe om een bezoeker van de website van ZAH een indruk te geven van de betreffende te koop staande woning (vergelijk het arrest Damave/Trouw, HR 26 juni 1992, NJ 1993, 205). Het feit dat de gegevensverzameling van ZAH hoofdzakelijk is opgebouwd uit dergelijke citaten, doet aan dit een en ander niet af. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ZAH geen inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van de NVM-makelaars. met betrekking tot het aanleggen van hyperlinks (deeplinks) naar de webpagina’s van de makelaars Het aanleggen van een (deep)link is niet op te vatten als een verveelvoudiging van de webpagina waarnaar wordt gelinkt. Het is immers niet ZAH die de daaronder liggende website van de betreffende makelaar oproept, maar de bezoeker van de website van ZAH bij raadpleging. Dit linken levert derhalve ook geen auteursrechtinbreuk op. Omdat auteursrecht vooral verdrags- en Europees recht is en daarom uitspraken van bijvoorbeeld de Duitse rechter relevant zijn, wordt aansluiting gezocht bij hetgeen het Bundesgerichtshof in zijn uitspraak van 17 juli 2003 (Paperboy-arrest, I ZR 259/00) op dit punt heeft overwogen: “Ein Link ist lediglich eine elektronische Verknüpfung der den Link enthaltenden Datei mit einer anderen in das Internet eingestellten Datei. Erst wenn der Nutzer den Link anklickt, um diese abzurufen, kann es zu einer urheberrechtlich relevanten Vervielfältigung - im Bereich des Nutzers - kommen.” Voorts wordt gewezen op het vonnis van de voorzieningenrechter te Rotterdam (22 augustus 2000, IER 2000, 55): “Het vanaf de website (...) aanleggen van een (deep)link naar de (berichten en artikelen op
2. de)website (...) is niet aan te merken als een verveelvoudiging van die werken.” De voorzieningenrechter te Leeuwarden kwam tot een zelfde oordeel (30 oktober 2003, IER 2004, 25): “De rechter is van oordeel dat (...) eenvoudige hyperlinks naar rechtmatig materiaal in beginsel geen auteursrechtelijke verveelvoudiging opleveren (...).” Het aanleggen van een (deep)link is ook geen openbaarmaking van de webpagina waarnaar wordt gelinkt. Wederom wordt verwezen naar het reeds hiervoor genoemde Paperboy-arrest waarin is overwogen: “Wer einen Hyperlink auf eine vom Berechtigten öffentlich zugänglich gemachte Webseite mit einem urheberrechtlich geschützten Werk setzt, begeht damit keine urheberrechtliche Nutzungshandlung, sondern verweist lediglich auf das Werk in einer Weise, die Nutzern den bereits eröffneten Zugang erleichtert.” In dit geval zijn het de NVM-makelaars, en niet ZAH, die de informatie met betrekking tot de te koop staande woningen op het internet hebben geplaatst en daardoor wereldwijd voor het publiek toegankelijk hebben gemaakt. De door ZAH aangelegde (deep)links vergemakkelijken slechts de toegang tot die informatie. Dit betekent dat er van een auteursrechtelijke inbreuk door ZAH geen sprake is. De NVM-makelaars stellen met verwijzing naar het Paperboy-arrest nog dat linken door ZAH niet is toegestaan omdat zij, de makelaars, technische beschermingsmaatregelen hebben genomen. De voorzieningenrechter volgt deze stelling niet. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is vooralsnog het aanleggen van (deep)links noch als een verveelvoudiging, noch als een openbaarmaking van de informatie waarnaar wordt gelinkt aan te merken. Dit zou slechts anders kunnen zijn, indien ZAH zich zou schuldig maken aan misleiding, maar daarvan is vooralsnog niet gebleken. Van bijzondere omstandigheden, die het linken op dit punt onrechtmatig maken, is eveneens niet gebleken. Bovendien ziet de passage in het Paperboy-arrest waarnaar de makelaars in dit verband verwijzen op de vraag of de activiteit van degene die de link aanlegt kan worden aangemerkt als het bevorderen van auteursrechtinbreuk: “Es wird deshalb grundsätzlich kein urheberrechtlicher Störungszustand geschaffen, wenn der Zugang zu dem Werk durch das Setzen von Hyperlinks (auch in der Form van Deep-Links) erleichtert wird.” omzeilen technische beschermingsmaatregelen De NVM-makelaars stellen dat ZAH de door hen in hun systemen geïmplementeerde doeltreffende technische beschermingsmaatregelen (in de zin van artikel 29a Aw en artikel 1 lid 1 sub e en 5a Dw) omzeilt. Dit is onrechtmatig jegens de NVM-makelaars omdat ZAH zonder toestemming van de NVM-makelaars hun webpagina’s opvraagt en hergebruikt door ze via internet (door middel van deeplinks) ter beschikking te stellen aan het publiek. ZAH betwist dat er sprake is van doeltreffende technische beschermingsmaatregelen. Bovendien hebben de NVM-makelaars volgens ZAH slechts geprobeerd de handelingen voor één bepaalde aanvrager, te weten ZAH, onmogelijk te maken, hetgeen strijdig is met de ratio van genoemde bepalingen. Wat ook zij van de stellingen van partijen op dit punt, ter zitting heeft de heer [betrokkene 1] namens ZAH verklaard dat RealWorks, het softwarebedrijf dat als websitebeheerder van de NVM-makelaars optreedt, inmiddels een doeltreffende technische beschermingsmaatregel heeft getroffen die door ZAH wordt gerespecteerd. De technische beschermingsmaatregel houdt in dat de webpagina’s van de NVM-makelaars (waarop de gezochte woning is te vinden) niet meer direct via een deeplink op de website van ZAH te bereiken zijn. Een bezoeker van de website van ZAH wordt nu met het aanklikken van een deeplink op die site omgeleid naar de homepage van de betreffende NVM-makelaar. Daarmee behoeft dit punt geen verdere bespreking. algemene voorwaarden onrechtmatig handelen door ZAH? De NVM-makelaars stellen dat ZAH in strijd handelt met de toepasselijke algemene voorwaarden van de NVM-makelaars op grond waarvan het verboden is zonder voorafgaande toestemming van de NVM-makelaars enig materiaal van de (websites/webpagina’s van
3. de)NVM-makelaars te kopiëren, te produceren, openbaar te maken, te gebruiken of te verspreiden. Dit is onrechtmatig jegens de NVM-makelaars. De algemene voorwaarden staan op duidelijke wijze op de websites vermeld. Door op stelselmatige wijze gebruik te maken van de (informatie op
4. de)websites moet ZAH geacht worden gebonden te zijn aan deze voorwaarden. ZAH betwist het voorgaande. De beweerdelijk van toepassing zijnde algemene voorwaarden zijn noch op de homepage van de NVM-makelaars te vinden, noch onder een link daarop, maar bij een copyright-vermelding onder aan pagina’s met zoekresultaten. Voor zover wel gesproken kan worden van algemene voorwaarden zijn deze niet van toepassing omdat de gebruiker er geen kennis van neemt, dan wel daarmee akkoord gaat. Voorop wordt gesteld dat de beoordeling van dit onderdeel dient te worden beperkt tot de clausules die op de websites van Drieman en Borgdorff zijn te vinden. Van deze twee makelaars staat immers vast dat zij een dergelijke clausule op hun website hebben opgenomen. In dit kort geding is niet duidelijk geworden welke andere makelaars, waarvan NVM in dit geding de belangen behartigt, een zelfde clausule op hun website hebben opgenomen. Op het moment dat Drieman en Borgdorff informatie met betrekking tot woningaanbod op het internet beschikbaar stellen, wordt het voor een ieder waar ook ter wereld met een internetaansluiting mogelijk om van die informatie kennis te nemen en feitelijk te gebruiken door die informatie op te slaan, af te drukken op papier, te kopiëren en/of door te zenden naar anderen. De toegang tot deze informatie wordt vergroot door zoekmachines en het aanleggen van (deep)links op (andere) websites. Nu deze informatie rechtmatig door Drieman en Borgdorff in het verkeer is gebracht, kunnen zij zich niet meer verzetten tegen verder gebruik van deze informatie - voor zover daarbij geen auteurs- en databankrechten e.d. worden geschonden - door het plaatsen op de website van een tekst als hierboven weergegeven. In zoverre wordt aangesloten bij hetgeen de Hoge Raad daaromtrent in het Leesportefeuille-arrest (25 januari 1952, NJ 1952, 95) heeft overwogen en later in het arrest Stemra/Free Record Shop (20 november 1987, NJ 1988, 280) in soortgelijke bewoordingen heeft bevestigd: “Dat wordt niet anders door enige mededeling (...) dat die verveelvoudiging uitsluitend voor de verkoop in het verkeer wordt gebracht, daar de rechthebbende op het auteursrecht zich niet door zulk een mededeling rechten kan voorbehouden die hem na openbaarmaking van die verveelvoudiging van het werk niet meer toekomen” (vgl. Lucie M.C.R. Guibault, Copyright Limitations and Contract, Den Haag 2002, p. 222 e.v.). Gelet hierop kunnen Drieman en Borgdorff door het enkele plaatsen van een clausule op hun website een bezoeker van die website (waaronder dus ZAH) niet aan deze clausule binden. Zij kunnen immers geen rechten voorbehouden die zij niet hebben. algemene voorwaarden in strijd met de mededingingswet? ZAH stelt - kort gezegd - dat NVM en haar leden in strijd handelen met artikel 6 en 24 van de Mededingingswet (hierna: Mw) door te trachten een concurrent van Funda (de website van NVM en vergelijkbaar met de website van ZAH) uit te schakelen. Ook hierdoor kunnen de NVM-makelaars naar de mening van ZAH geen beroep doen op de op hun websites geplaatste algemene voorwaarden. De NVM-makelaars hebben niet betwist dat NVM met (ongeveer) 3900 leden circa 80% tot 85% van de makelaars in onroerende zaken in Nederland vertegenwoordigt. Verder staat vast dat NVM haar leden heeft aangeraden het ongevraagd gebruiken van hun informatie en het schenden van hun databankrechten en auteursrechten door ZAH tegen te gaan. Uit een op 18 oktober 2005 verzonden bericht van NVM aan haar leden blijkt dat zij haar leden heeft aangespoord deeplinken door ZAH onmogelijk te maken. Voorts is voldoende aannemelijk geworden dat NVM haar leden heeft geadviseerd een copyright-vermelding op hun website te plaatsen. Dit volgt uit een door NVM op 20 oktober 2005 verzonden bericht aan haar leden. Ook heeft NVM voorbeelden van een brief en een gebruiksovereenkomst op haar website opgenomen die door haar leden kunnen worden gestuurd aan ZAH. In deze overeenkomst wordt vermeld dat deeplinken niet is toegestaan en dat op geen enkele wijze gebruik mag worden gemaakt van gegevens op de website van de makelaars. NVM-makelaars die deze aanbevelingen van NVM hebben overgenomen, maken zich schuldig aan onderling afgestemde feitelijke gedragingen die de strekking hebben de mededinging op de relevante markt, te weten de markt van informatie van woningaanbod op internet, te beperken. De aanbevelingen van NVM strekken ertoe de concurrentie door ZAH ten aanzien van Funda te beperken, zodat de consument vooral is aangewezen op één enkele aanbieder van woninginformatie, te weten Funda, de website van NVM. Dergelijke onderling afgestemde feitelijke gedragingen zijn op grond van art. 6 lid 2 Mw verboden. Ook om deze reden is ZAH niet gebonden aan de copyright-clausule op de websites van Borgdorff en Drieman. overig onrechtmatig handelen door ZAH De NVM-makelaars stellen ten slotte dat het handelen van ZAH ook als een onrechtmatige daad jegens hen is aan te merken. Dit onrechtmatig handelen bestaat uit - kort gezegd - het systematisch en herhaald omzeilen van de technische beschermingsmaatregelen, het dwingen van de NVM-makelaars en hun klanten onderdeel te zijn van een slordige dienst (de website van ZAH bevat een grote hoeveelheid fouten en slordigheden), het op kosten jagen van het onder 4.20 genoemde Realworks, het profiteren van en parasiteren op de investeringen en prestaties van de NVM-makelaars en het verwerven van een onrechtmatige voorsprong op de NVM-makelaars. Door dit alles lijden zij aanzienlijke schade. ZAH betwist dat haar handelen is aan te merken als een onrechtmatige daad jegens de NVM-makelaars. De consument wordt op geen enkele manier misleid en van schade is evenmin sprake. ZAH profiteert slechts van het feit dat er informatie op internet wordt aangeboden. Zij verschaft zich dan ook geen oneerlijke voorsprong op de NVM-makelaars. Met betrekking tot de fouten en slordigheden stelt ZAH dat de NVM-makelaars in strijd hebben gehandeld met de beginselen van een goede procesorde door dit eerst ter zitting uitvoerig aan de orde te stellen, terwijl daarover in de dagvaarding met geen woord is gerept. Kern van de door de NVM-makelaars aan het onrechtmatig handelen van ZAH ten grondslag gelegde gedragingen is dat ZAH op onrechtmatige wijze heeft geprofiteerd van en geparasiteerd op de investeringen en prestaties van de NVM-makelaars. Uitgangspunt is dat er van inbreuk op databankrechten of auteursrechten van de NVM-makelaars geen sprake is zodat zij geen intellectuele eigendomsrechten aan het profiteren en parasiteren ten grondslag kunnen leggen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft ZAH echter ook om andere redenen niet geprofiteerd van en geparasiteerd op de investeringen en prestaties van de NVM-makelaars. De website van ZAH is te beschouwen als een zoekmachine. Zij maakt het voor de consument immers mogelijk om te zoeken naar nagenoeg alle te koop staande woningen in Nederland. ZAH maakt daarbij gebruik van (op rechtmatige wijze) op internet geplaatste - en daarmee voor een ieder openbare - gegevens. In zoverre is de website van ZAH ook niet aan te merken als een directe concurrent van de websites van de NVM-makelaars. Van misleiding door ZAH is evenmin sprake. ZAH presenteert de informatie op haar website immers niet als van haar afkomstig. Door middel van zogenaamde ‘mouse-overs’ en deeplinks naar de website van de betreffende makelaar is het voor de consument in een oogopslag duidelijk tot wie hij zich moet wenden indien hij interesse heeft in een bepaalde woning. Dat de NVM-makelaars door de handelwijze van ZAH schade lijden is vooralsnog niet aannemelijk geworden. Aannemelijk is dat het bestaan van de website van ZAH een aanzuigende werking heeft en meer bezoekers naar de websites van de NVM-makelaars zal trekken. Ten slotte kan van schade ook geen sprake meer zijn nu ZAH de thans door RealWorks getroffen technische beschermingsmaatregelen zal respecteren. Met betrekking tot de gestelde fouten en slordigheden op de website van ZAH is de voorzieningenrechter van oordeel dat de NVM-makelaars deze stelling niet eerst ter zitting kunnen poneren. Hiertegen heeft ZAH zich immers niet voldoende kunnen verweren. Daarbij wordt nog opgemerkt dat het hier gaat om een belangrijke, principiële zaak waarbij het al geruime tijd in de lijn der verwachting lag dat een inhoudelijk oordeel aan de (voorzieningen)rechter zou worden gevraagd. Door desondanks een zeer summiere dagvaarding uit te brengen, waarin het punt van de gestelde fouten en slordigheden op de website van ZAH zelfs niet eens wordt genoemd, en vervolgens ter zitting wel met een zeer uitgebreide pleitnota te komen, handelen de NVM-makelaars op dit punt in strijd met de beginselen van een goede procesorde. De voorzieningenrechter zal dit punt daarom niet onderzoeken. Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat de vordering van de NVM-makelaars dient te worden afgewezen. De overige weren kunnen daarmee onbesproken blijven. De NVM-makelaars zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ZAH worden begroot op: - vast recht EUR 248,00 - salaris advocaat EUR 816,00 Totaal EUR 1064,00 De beslissing De voorzieningenrechter: weigert de voorziening; veroordeelt de NVM-makelaars in de proceskosten, aan de zijde van ZAH tot op heden begroot op EUR 1064,00; Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. van Gameren op 16 maart 2006.