ECLI:NL:RBARN:2007:AZ8184

Vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector kanton Locatie Nijmegen zaakgegevens 459981 \ CV EXPL 06-5126 \ jt uitspraak van 9 februari 2007 Vonnis in de zaak van [eiser] wonende te Wijchen eisende partij gemachtigde mr. J. van de Hel tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde] gevestigd te Nijmegen gedaagde partij gemachtigde mr. I.G.J. van den Broek Partijen worden hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd. De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit - het tussenvonnis van 3 november 2006 - de akte houdende wijziging van eis tevens houdende aanvulling producties met producties, genomen ter comparitie van partijen - het proces-verbaal van comparitie van partijen van 29 januari 2007. De feiten De kantonrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten. 1.1 [eiser], geboren op 5 november 1943 en thans 63 jaar oud, is op 8 september 1960 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van [gedaagde]. Laatstelijk bekleedde [eiser] de functie van Administrateur Technische Gegevens binnen de Technische Dienst van [gedaagde]. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is beëindigd op 1 januari 2007, omdat [eiser] gebruik heeft gemaakt van de vroegpensioenregeling. 1.2 [eiser] heeft sedert 1975 deelgenomen aan de consignatieregeling. 1.3 De op de arbeidsovereenkomst van [eiser] toepasselijke CAO bepaalt, voor zover hier van belang: “(…) ARTIKEL 38 CONSIGNATIE 38.1 Onder consignatie wordt verstaan: Het buiten de werktijd verplicht thuis of op een door werkgever bereikbare plaats zijn, zó dat deze werknemer onmiddellijk naar het bedrijf kan laten komen als daar onvoorziene dringende werkzaamheden gedaan moeten worden, die het aanwezige personeel niet of niet goed kan verrichten. (…) 38.4 Indien voor werknemer op eigen verzoek of door aan zijn schuld te wijten omstandigheden de consignatiedienst wordt beëindigd, zal hem geen compensatie gegeven worden. (…)” 1.4 De vaste consignatietoeslag voor [eiser] bedroeg in 2004 € 250,03 bruto per maand. Daarnaast kreeg [eiser] de uren die hij maakte in het kader van consignatiediensten door [gedaagde] als overuren uitbetaald. 1.5 [gedaagde] heeft bij brief van 28 mei 2003 het gesprek dat partijen op 26 mei 2003 hadden aan [eiser] bevestigd. Deze brief houdt, voor zover hier van belang, in: “(…) Op 13 en 14 mei heeft u bij binnenkomst niet ingebadged en u niet in laten schrijven bij de portier. Op de TD-urenlijst heeft u op deze dagen een ander tijdstip van binnenkomst ingevuld dan dat u daadwerkelijk bent binnengekomen op de afdeling; respectievelijk 7.30 uur ingevuld i.p.v. 9.00 uur en 9.00 uur in plaats van 10.00 uur. Wij hebben bij u geïnformeerd naar de reden hiervan. U gaf aan dat u hier een vergissing heeft gemaakt. Wij hebben u erop geattendeerd dit met de nodige zorgvuldigheid bij te houden aangezien u ook degene bent die de uren verantwoordt naar de salarisadministratie. Gezien deze afwijkingen van onze regelgeving, welke voor uw functie niet acceptabel zijn, hebben wij u een mondelinge berisping gegeven. (…)” 1.6 [gedaagde] heeft bij brief van 27 december 2004, waarin wordt verwezen naar gesprekken op 1 en 15 december 2004, aan [eiser] meegedeeld dat zij hem met ingang van 15 december 2004 ontheft van de consignatiedienst met als “logisch uitvloeisel” dat de betaling van consignatietoeslag wordt gestaakt. In die brief wordt onder meer verwezen naar de hiervoor aangehaalde brief van 28 mei 2003 en de geconstateerde afwezigheid van [eiser] tijdens consignatiediensten begin april 2004 en op 21 en 22 augustus 2004. De vordering en het verweer 2. [eiser] vordert, na wijziging van eis, dat de kantonrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] veroordeelt tot primair betaling van de vaste consignatietoeslag van € 250,03 per maand en de variabele toeslag (bedoeld wordt: het gemiddeld uitbetaalde bedrag aan overuren tijdens consignatiediensten, kantonrechter) van € 167,- bruto per maand vanaf 15 december 2004 tot 1 januari 2007, vermeerderd met de wettelijke verhoging en rente, betaling van de prépensioen- en pensioenpremies over de hiervoor genoemde bedragen, op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag, betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 833,- inclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke rente, verstrekking van loonspecificaties van de uit te betalen consignatietoeslag vanaf 15 december 2004 tot 1 januari 2007, op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag, betaling van € 1.000,- aan schadevergoeding voor de ten onrechte geuite beschuldiging dat [eiser] zich schuldig zou hebben gemaakt aan verduistering in functie, subsidiair betaling van de prépensioen- en pensioenpremies met ingang van 15 december 2004 tot 1 januari 2007 over de bevroren pensioengrondslag van € 24.140,-, op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag, betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 833,- inclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke rente, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. 3. [eiser] voert hiertoe, kort samengevat, het volgende aan. [gedaagde] heeft geen enkele gegronde reden voor beëindiging van zijn deelname aan de consignatiedienst aangevoerd. Ten onrechte stelt [gedaagde] dat hij op 3 en 4 april 2004 niet aanwezig is geweest tijdens de consignatiedienst. Op het verzuim van 21 augustus 2004 is hij pas tijdens een gesprek op 1 december 2004 aangesproken. De verzuimen op 13 en 14 mei 2003 en 21 augustus 2004 kunnen niet leiden tot een eenzijdige beëindiging van zijn deelname aan de consignatiedienst per 15 december 2004, mede in aanmerking genomen het 46-jarig dienstverband. 4. [gedaagde] voert gemotiveerd verweer. [gedaagde] meent dat de incidenten op 13 en 14 mei 2003, 3 en 4 april 2004 en 21 augustus 2004 voldoende reden vormen voor het treffen van een disciplinaire maatregel. Bij het vaststellen van de zwaarte van de maatregel heeft zij zorgvuldig een belangenafweging gemaakt. Gelet op enerzijds de lange duur van het dienstverband van [eiser], het feit dat hij ook lange tijd goed heeft gefunctioneerd en het feit dat [eiser] al diverse malen had aangegeven de consignatiediensten zwaar te vinden, en anderzijds de ernst van het geconstateerde plichtsverzuim, acht zij het beëindigen van de consignatiediensten een passende maatregel. Verder beroept zij zich op de geconstateerde verstoringen van het goede verloop van de consignatiedienst, waarbij met name ook de veiligheid in het geding is, en de onevenredig zware belasting van collega’s. De beoordeling 5. [gedaagde] heeft op de comparitie van partijen aangevoerd dat de onderhavige disciplinaire maatregel is gebaseerd op art. 38 lid 4 van de CAO, hiervoor onder 1.3 aangehaald, omdat de beëindiging van de consignatiedienst te wijten is aan de schuld van [eiser]. 6.Een disciplinaire maatregel, zeker in dit geval nu [eiser] is geconfronteerd met een forse salarisvermindering doordat hij uit de consignatiedienst is ontheven, heeft een voor de werknemer ingrijpend karakter. Er dient dan ook sprake te zijn van zorgvuldige besluit-vorming en de maatregel dient, gelet op alle omstandigheden van het geval, in verhouding te staan tot de ernst van de verweten gedraging(

1. en)en overigens redelijk te zijn. [gedaagde] heeft de maatregel getroffen na het incident op 21 augustus 2004 en [eiser] meegedeeld in de brief van 27 december 2004 en/of in de gesprekken tussen partijen op 1 en 15 december 2004. [gedaagde] heeft op de comparitie verklaard dat zij de tussenliggende tijd heeft benut om (nader) onderzoek te doen en standpunt te bepalen. Een dergelijke lange tijd tussen het (laatste) incident op 21 augustus 2004 en de mededeling van de getroffen maatregel kan hierdoor echter niet worden gerechtvaardigd. Gelet op het ingrijpende karakter van de maatregel voor [eiser] dient [gedaagde] voortvarend te werk te gaan, zodat [eiser] binnen redelijke tijd na het incident weet waar hij aan toe is. Die voortvarendheid heeft [gedaagde] hier niet betracht, terwijl feiten of omstandigheden die dit gebrek zouden kunnen helen niet zijn gesteld of gebleken. Bovendien valt het talmen met het nemen en meedelen van de maatregel niet te rijmen met het karakter van een disciplinaire maatregel. Een disciplinaire maatregel is immers een strafmaatregel naar aanleiding van ongewenst gedrag met als doel om dit gedrag te voorkomen. 7. Uit een en ander, in onderling verband en samenhang beschouwd, volgt dat een disciplinaire maatregel niet ten grondslag kan worden gelegd aan het gewraakte besluit van [gedaagde] om [eiser] te ontheffen uit zijn consignatiedienst. De kantonrechter merkt hierbij nog op dat het in de brief van 27 december 2004 genoemde ziekteverzuim niet (mede) een reden kan zijn voor deze disciplinaire maatregel, alsmede dat de genoemde “slechte werkhouding en het niet nakomen van afspraken ten aanzien van de consignatiedienst” in de stukken niet (voldoende) feitelijk is onderbouwd met bijvoorbeeld verslagen van (recente) functionerings- en/of beoordelingsgesprekken. 8. Ook het beroep op de verstoring van het goede verloop van de consignatiediensten, mede met het oog op de veiligheid, en de onevenredig zware belasting van collega’s kan [gedaagde] niet baten. Dit beroep is namelijk, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in overeenstemming met het tijdsverloop door toedoen van [gedaagde] tussen het (laatste) incident en de mededeling van de ontheffing van [eiser] uit de consignatiedienst. Het wordt daarom als niet (voldoende) gemotiveerd gepasseerd. 9. De conclusie is dan ook dat de primaire vorderingen zullen worden toegewezen, met uitzondering van de hierna te behandelen vordering tot immateriële schadevergoeding en de betwiste en niet (voldoende) feitelijk onderbouwde buitengerechtelijke incassokosten. Anders dan [gedaagde] meent, is er geen reden om anders te oordelen ten aanzien van de gevorderde “variabele toeslag”, aangezien het voor risico van [gedaagde] komt dat [eiser] de consignatiediensten niet heeft verricht. De gevorderde dwangsommen zullen aan een maximum worden gebonden. De kantonrechter merkt hierbij nog op dat voor matiging van de loonvordering op grond van art. 6:248 lid 2 BW geen aanleiding bestaat, nu het wachten met het instellen van de procedure door [eiser], waarop [gedaagde] zich beroept, daarvoor onvoldoende is. 10. Met betrekking tot de gevorderde immateriële schadevergoeding stelt [eiser] dat hij door de passage in de brief van 27 december 2004, inhoudende dat “wat betreft het ten onrechte aan u uitbetaalde salaris mogelijk gesproken kan worden van verduistering in functie gepleegd, strafbaar gesteld in artikel 322 jo. artikel 321 Wetboek van Strafrecht”, in zijn eer en goede naam is aangetast. Hoewel de kantonrechter deze passage niet voor de hand liggend en ook overbodig acht, is hij van oordeel dat de aantasting in de eer en goede naam van [eiser], mede door het gebruik door [gedaagde] van het woord “mogelijk”, niet vaststaat. De vordering tot toekenning van immateriële schadevergoeding zal dan ook worden afgewezen. 11. [gedaagde] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld. De beslissing De kantonrechter a.) veroordeelt [gedaagde] tot betaling van € 417,03 bruto per maand vanaf 15 december 2004 tot 1 januari 2007, b.) veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de wettelijke verhoging over het onder a.) genoemde bedrag overeenkomstig art. 7:625 BW, c.) veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de wettelijke rente over de onder a.) en
2. b)genoemde bedragen vanaf het moment dat deze bedragen opeisbaar zijn tot aan de dag van de algehele voldoening, d.) veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de prépensioen- en pensioenpremies aan het desbetreffende pensioenfonds over het onder sub a.) genoemde bedrag, op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde] na verloop van 14 dagen na betekening van dit vonnis weigert hieraan te voldoen tot een maximum van € 10.000,-, e.) veroordeelt [gedaagde] tot het verstrekken van loonspecificaties met betrekking de betaling van het onder a.) genoemde bedrag, op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde] na verloop van 14 dagen na betekening van dit vonnis weigert hieraan te voldoen tot een maximum van € 3.000,-, f.) veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op € 84,87 aan kosten dagvaarding, € 196,- aan vastrecht en € 600,- aan salaris van zijn gemachtigde, g.) verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, h.) wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. J.W.M. Tromp en in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2007.