vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 142305 / HA ZA 06-1140 Vonnis van 18 april 2007 in de zaak van [curator] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ACTION UITZENDBUREAU B.V., wonende te [woonplaats], eiser, procureur mr. P.J.F.M. de Kerf, tegen
(2000)niet in de salarisadministratie geadministreerd. [betrokkene 3] constateert dat het kasboek en de verwerking van de gegevens uit de salarisadministratie nog niet op orde is, dat op basis van de administratie geen goed beeld te vormen was van de kosten en de verantwoording en dat een reproductie uitsluitend mogelijk was met behulp van mevrouw Okey. [betrokkene 3] rapporteert ook dat onduidelijk is of aan de fiscus en de bedrijfsvereniging correcte afdrachten zijn verricht. [betrokkene 3] adviseert om de administratie op orde te brengen, waarvoor extra inzet van een administratieve kracht nodig is, naast extra inzet van mevrouw Okey. [eiser] c.s. hebben dit rapport wel met mevrouw Okey besproken en haar de wacht aangezegd, maar zij hebben niet gesteld dat zij een extra administratieve kracht hebben aangetrokken om haar daarbij te helpen. Juist hierin schuilt het verwijt. [eiser] c.s. waren het bestuur van de vennootschap en zij kunnen niet alle schuld afschuiven op hun werkneemster, mevrouw Okey. Het was aan hen om ervoor te zorgen dat hun werkneemster de middelen kreeg om de zaak op orde te brengen. Dat dit niet is gelukt, is blijkbaar (wederom) aan het licht gekomen bij het deelonderzoek van het GAK op 27 maart 2001, waarvan de rapportage niet in het geding is gebracht, en dat ook de formele waarschuwing van deze instantie naar aanleiding van dit deelonderzoek niet tot ingrijpende en effectieve maatregelen heeft geleid, volgt onmiskenbaar uit de rapporten van het UWV van 22 augustus 2002. Bij de controle in juni 2002 bleek het nog steeds niet mogelijk om een aansluiting te maken tussen het loon volgens de financiële- en de salarisadministratie, niet voor het jaar 1999 en de eerste helft van 2000, maar ook niet voor de rest van 2000 en het jaar 2001, terwijl tot in 2002 de waarschuwing van 27 maart 2001 met betrekking tot onacceptabele onkostenvergoedingen in de wind was geslagen. 4.7. Deze tekortkomingen in de financiële- en de salarisadministratie kunnen worden aangemerkt als een belangrijke oorzaak van het faillissement in de zin van artikel 248 lid 1 BW. Dit geldt voor de administratie vanaf 23 juli 2000, maar ook voor het nadien, na het rapport [betrokkene 3], niet op orde brengen van de administratie over de periode van november 1999 tot 23 juli 2000. Uit de feiten blijkt immers dat over de gehele periode zeer forse ambtshalve correcties en naheffingsaanslagen zijn opgelegd, die niet konden worden voldaan omdat de activiteiten van de onderneming inmiddels waren gestaakt en, bij een debetstand op de bankrekening, geen inkomsten meer werden gegenereerd, terwijl de vennootschap en de curator niet in staat waren en zijn om zich tegen deze correcties en naheffingsaanslagen te verweren, aangezien zij hun eventuele bezwaren niet kunnen onderbouwen met een daarvoor noodzakelijke, en vereiste, deugdelijke administratie. Uit de rapportages blijkt dat met name [eiser] zich bij de correcties heeft neergelegd. Deze correcties zullen hebben geleid tot aanslagen, naar de rechtbank aanneemt ten bedrage van de in het faillissement ingediende vordering van ongeveer € 40.000,00. De omstandigheid dat de naheffingsaanslag(
- en)van de belastingdienst pas na de faillietverklaring zijn opgelegd doet niet terzake, omdat die aanslagen wel te verwachten waren en voorts gaat dit niet op voor de correcties van het UWV, die bijna een jaar voor het aanvragen van het faillissement zijn aangekondigd. Juist deze, zonder activa en inkomsten onoverkomelijke, correcties en daarop volgende aanslagen, aangekondigd in juni/augustus 2002, kunnen worden aangemerkt als de belangrijkste of een van de belangrijkste factoren in het ontstaan van de faillissementssituatie. 4.8. Er is nog meer: - De ondeugdelijke administratie en de geconstateerde onjuistheden met betrekking tot de onkostenvergoedingen e.d. hebben geleid of zullen leiden tot een vergrijpboete. De inspecteur spreekt van grove schuld, hetgeen kan worden gelijkgesteld met kennelijk onbehoorlijk bestuur en worden gebracht onder de noemer van artikel 2:248 jo. 2:10 lid 1 BW. - Voorts heeft [eiser] Advocaten in strijd met het tweede lid van artikel 2:10 BW niet ervoor gezorgd dat voor 1 juli 2003 de balans en de staat van baten en lasten per ultimo 2002 zijn opgemaakt. - Ten slotte is de boekhouding onduidelijk met betrekking tot de betalingen aan Okey vanaf 1 maart 2002, die geboekt staan als leningen. Gezien echter de bedragen, de betaaldata en de nadere aanduidingen en bij gebreke van onderliggende bescheiden is zeer twijfelachtig of deze bedragen door de curator kunnen worden teruggevorderd. De curator denkt, vermoedelijk terecht, dat het salarisbetalingen en onkostenvergoedingen zijn. 4.9. Al het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de curator voor zijn vordering ex artikel 2:248 BW feitelijk heeft voldaan aan zijn stelplicht en bewijslast. Hetgeen de curator verder heeft aangevoerd ten behoeve van de aansprakelijkstelling van [eiser] c.s. kan in het midden blijven. Die aansprakelijkheid staat reeds vast op grond van de schending van de boekhoudverplichting, hetgeen zowel door de wetgever als in de jurisprudentie (zie onder meer Hoge Raad, 20 oktober 2006, JOR 2006, 288) wordt aangemerkt als een blijk van onbehoorlijk bestuur van ernstige orde, ernstiger bijvoorbeeld dan de schending van de publicatieverplichting, aangezien in het algemeen kan worden aangenomen dat een behoorlijk bestuur zonder een deugdelijke boekhouding niet mogelijk is. Een ondeugdelijke administratie brengt het risico met zich van ongefundeerde beleidsbeslissingen, te laat ingrijpen, onvoldoende (bij)sturing en onjuiste rekening en verantwoording waarmee de belangen van crediteuren kunnen worden geschaad (annotatie Borrius onder voormeld arrest). 4.10. Bij schending van de boekhoudplicht kan zonder meer als vaststaand worden aangenomen dat ieder der bestuurders zijn taak ook voor het overige kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Voorts wordt alsdan behoudens tegenbewijs door de aangesproken bestuurder voor aannemelijk gehouden dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dat tegenbewijs zal hieruit moeten bestaan dat de bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Indien hij daarin slaagt, dan kan de curator daartegenover weer proberen aannemelijk te maken dat, ondanks die andere feiten of omstandigheden, de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak is geweest. Indien de curator hierin slaagt, dan is de bestuurder, ondanks die externe feiten en omstandigheden, toch aansprakelijk. Bij dat ‘mede’ zal het wel moeten gaan om onbehoorlijk bestuur dat een aanwijsbare rol heeft gespeeld bij het ontstaan van de faillissementssituatie. 4.11. De vraag is of in deze casus [eiser] c.s. moeten worden toegelaten tot vorenbedoeld tegenbewijs. Zij stellen dat niet de tekortkomingen in de administratie de oorzaak van het faillissement van Action waren, maar een opeenvolging van tegenslagen, bestaande uit de BSE-crisis , daaropvolgend de MKZ-crisis en tenslotte het weglopen van het voltallig personeel in juli 2002. De rechtbank oordeelt dat de beginselen van een behoorlijke en voortvarende procesorde zich ertegen verzetten dat [eiser] c.s. op basis van deze stellingen worden toegelaten tot het ontzenuwen van het wettelijk vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW. [eiser] c.s. hebben zich op de comparitie verzet tegen nadere akte- en conclusiewisseling en aangegeven dat zij meteen een eindvonnis willen en de rechtbank gaat hierin mee. Bewijslevering is namelijk overbodig, omdat, ook al is wel aannemelijk dat in het bijzonder de BSE- en de MKZ-crisis hun weerslag zullen hebben gehad op de bedrijfsresultaten, dit onverlet laat dat de schending van de boekhoudverplichting zo niet de hoofdrol dan toch minstgenomen een aanwijsbare rol heeft gespeeld bij het ontstaan van de faillissementssituatie. Hierbij betrekt de rechtbank de volgende feiten en omstandigheden: - De liquiditeitspositie was al slecht voor de uitbraak van de BSE- en de MKZ crisis. De curator heeft onweersproken gesteld dat het debetsaldo bij de bank ultimo 2000 reeds f. 320.334,00 was, dus maar ongeveer een kwart minder dan de debetstand in het faillissement. Die debetstand kan niet door de latere crises zijn ontstaan. Die crises zullen het wel moeilijker hebben gemaakt om die debetstand in te lopen, maar daarmee waren zij nog niet de oorzaak van die debetstand en de zwakke liquiditeitspositie. - Overigens was het niet de bank, die het faillissement heeft aangevraagd, ondanks het feit dat, bij die debetstand, al een jaar geen activiteiten meer werden ontplooid. Het faillissement is op eigen aangifte uitgesproken. Uit de cijfers en de stukken, voor zover gepresenteerd, volgt dat het de (aankondigingen van
- de)ambtshalve correcties en aanslagen moeten zijn geweest, die het faillissement onafwendbaar maakten en die daarom als de hoofdoorzaak van het faillissement moeten worden aangemerkt: de bank ondernam geen actie, de grote vordering van de andere curator is pas veel later ingediend en lijkt betwistbaar en de vorderingen van de overige concurrente schuldeisers stellen weinig voor. Die correcties en aanslagen hebben niets van doen met de BSE- en de MKZ crisis, maar alles met de schending van de boekhoudplicht. - Natuurlijk kan wel als de doodsteek worden aangemerkt, dat het personeel collectief wegbleef in juli 2002, dat wil zeggen alle uitzendkrachten en ook mevrouw Okey (de heer Goris was al eerder vertrokken), omdat daardoor geen inkomsten meer konden worden gegenereerd en, gezien de debetstand bij de bank, evident was dat de te verwachten aanslagen niet door het bedrijf zouden kunnen worden betaald. Niet duidelijk is of er verband is met de looncontrole, die het UWV kort tevoren van 10 tot en met 12 juni 2002 heeft uitgevoerd op het kantoor van Action. Het betrof, volgens eigen zeggen van [eiser] c.s., voornamelijk ‘niet-meewerkende’ Engelse slachters en uitbeners ‘uit een kwetsbaar sociaal milieu’, waarvan geconstateerd is dat zij ten onrechte onbelaste vergoedingen hadden ontvangen. Maar ook al zou dat verband ontbreken, dan nog dient deze omstandigheid voor rekening en risico van [eiser] c.s. te blijven. Het weglopen van het personeel is immers geen externe oorzaak en het getuigt juist van slecht bestuur dat het voltallige personeel zich van de ene op de andere dag voor het bestuur onvindbaar weet te maken en ook dat een uitzendbureau zich volledig verlaat op een kennelijk volatiel personeelsbestand. 4.12. [eiser] c.s. kunnen derhalve aanstonds hoofdelijk veroordeeld worden tot aanzuivering van het boedeltekort. De enigszins verlate publicatie van de jaarrekening van 1999/2000, de beweerdelijk paulianeuze betalingen aan het advocatenkantoor en de Stichting Beheer Derdengelden van [eiser] kunnen in het midden blijven. Hetzelfde geldt voor de gestelde overtreding van de Handelsregisterwet en het laattijdig aangifte doen tot faillietverklaring. 4.13. De vraag is alleen nog of tegen [eiser] Advocaten en [eiser] een andere veroordeling moet worden uitgesproken dan tegen [gedaagde] Holding en [gedaagde]. Hoewel hoofdelijke aansprakelijkheid voor het gehele tekort het wettelijk uitgangspunt is, beantwoordt de rechtbank deze vraag bevestigend, omdat aan [eiser] Advocaten en [eiser] een ernstiger verwijt over een aanzienlijk langere periode kan worden gemaakt. Aan [gedaagde] Holding en [gedaagde] kan worden verweten dat zij de mede voor hun conto komende tekortkomingen in de financiële- en de salarisadministratie in de periode van 23 juli 2000 tot 1 februari 2001 hebben laten ontstaan en dat zij de aanwijzingen van [betrokkene 3] niet hebben opgevolgd ten aanzien van het herstel van de reeds bestaande tekortkomingen. Hetzelfde geldt voor [eiser] Advocaten en [eiser], maar daar komen bij hen nog bij: de onjuiste afboeking in de jaarrekening van 1999/2000, de onregelmatigheden in de administratie vanaf 1 februari 2001 en het (gedeeltelijk) in de wind slaan van de waarschuwing van het GAK van 21 maart 2001. Anderzijds weegt mee dat het debetsaldo bij de bank grotendeels dateert uit de tijd dat [gedaagde] Holding nog directeur was, dat ongeveer de helft van de correcties van het UWV betrekking heeft op haar bestuursperiode en dat de naheffingsaanslag van de fiscus voor ongeveer 80% betrekking heeft op die periode. Dit een en ander brengt de rechtbank er toe om de hoofdelijke aansprakelijkheid van [gedaagde] Holding B.V. en [gedaagde] op grond van het vierde lid van artikel 2:248 BW te matigen tot 50% van het tekort. 4.14. De rechtbank zal [eiser] c.s. als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten. Deze kosten worden aan de zijde van de curator gesteld op € 655,00 voor vastrecht, € 71,32 voor explootkosten en € 1.158,00 voor salaris procureur (2x € 579), mitsdien € 1.884,32 in totaal. 5. De beslissing De rechtbank 5.1. Veroordeelt [eiser] c.s. hoofdelijk, [eiser] Advocaten en [eiser] voor het geheel en [gedaagde] Holding en [gedaagde] tezamen voor de helft, des dat de een betalende de anderen gekweten zullen zijn tot het bedrag van die betaling, om aan de curator te betalen het bedrag van de schulden van Action Uitzendbureau B.V. voorzover deze niet door vereffening uit de overige baten kunnen worden voldaan, 5.2. Veroordeelt [eiser] c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de anderen gekweten zullen zijn tot het bedrag van die betaling, in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator gesteld op € 1.884,32. 5.3. Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen, mr. M.P.C.J. van Bavel en mr. M.M. Vanhommerig en in het openbaar uitgesproken op 18 april 2007.