ECLI:NL:RBARN:2008:BC5842

vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 154115 / HA ZA 07-578 Vonnis van 20 februari 2008 in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TRIAVIUM HOLDING B.V., gevestigd te Nijmegen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TRIAVIUM VASTGOED B.V., gevestigd te Nijmegen,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JETON B.V., gevestigd te Nijmegen,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JIG-SAW B.V., gevestigd te Nijmegen,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LUBBERS HOLDING B.V., gevestigd te Nijmegen, eiseressen, procureur mr. J.A.M.P. Keijser, advocaat mr. T.E.P.A. Lam te Nijmegen, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE NIJMEGEN, zetelend te Nijmegen, gedaagde, procureur mr. P.J.M. van Wersch, advocaat mr. F.J.P. Delissen te Nijmegen. De partijen zullen hierna Triavium c.s. en de Gemeente genoemd worden. De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 12 september 2007, - het proces-verbaal van comparitie van 12 december 2007, - de akte van Triavium c.s. houdende vermindering van eis Daarna is vonnis bepaald. De vaststaande feiten 1.
6. De Gemeente heeft een aan haar in eigendom toebehorend stuk grond, gelegen nabij de Van Rosenburgweg te Nijmegen-Dukenburg, ter grootte van 3.39.80 ha. in erfpacht gegeven aan Holding Multifunctioneel Congres- en IJsbaancomplex Nijmegen B.V. (hierna Holding BV), zulks met het oog op de realisatie daarop van een multifunctioneel congres- en ijsbaancomplex. Het recht van erfpacht is gevestigd bij notariële akte van 31 juli
7. De Gemeente hield 30% van de aandelen van Holding BV. De overige aandelen waren in handen van derden. 1.
8. Het multifunctioneel congres- en ijsbaancomplex, genaamd “Triavium” (hierna Triavium), is in opdracht van Holding BV en Multifunctioneel Congres- en IJsbaancomplex Nijmegen Onroerend Goed BV (hierna Onroerend Goed BV) gebouwd door projectontwikkelaar Macobouw BV en is opgeleverd op 6 november
9. Holding BV is enig aandeelhouder van Onroerend Goed BV. Het Triavium werd geëxploiteerd door Multifunctioneel Congres- en IJsbaancomplex Nijmegen Exploitatie BV (hierna Exploitatie BV), waarvan Holding BV eveneens enig aandeelhouder is. Op 22 januari 2001 zijn de statuten van Holding BV en Onroerend Goed BV gewijzigd en zijn de statutaire namen van deze vennootschappen gewijzigd in respectievelijk Triavium Holding BV en Triavium Vastgoed BV. 1.
10. Het Triavium bestaat uit een ijshockeyveld met een oppervlakte van 1800 m² op de begane grond met bijbehorende tribunes, facilitaire ruimten en horecavoorzieningen, een hardrijbaan met een lengte van 333 meter, en een funbaan op de eerste verdieping (tezamen ook wel aangeduid als de ijsbaan- of ijsfunctie), alsmede een congrescentrum. Het congrescentrum ligt voor het grootste gedeelte onder de hardrijbaan. 1.
11. Kort na de ingebruikname van het Triavium is geconstateerd dat de exploitatie daarvan niet kostendekkend was. Daarom en omdat de Gemeente uit hoofde van (achtergestelde) leningen aanzienlijke bedragen van Holding BV en Onroerend Goed BV te vorderen had, is gekozen voor verkoop van het Triavium en terughuur van de ijs(baan)functie. Daartoe is op 12 november 1998 een overeenkomst gesloten tussen de Gemeente, Holding BV, Onroerend Goed BV en Exploitatie BV, alsmede de besloten vennootschappen Jeton BV, Jig-Saw BV en Lubbers Holding BV i.o., in de overeenkomst tezamen aangeduid als ICE. 1.
12. Met het sluiten van de overeenkomst hebben/heeft (kort weergegeven): a. de Gemeente al haar aandelen in Holding BV verkocht aan ICE, b. Holding BV haar aandelen in Exploitatie BV verkocht aan de Gemeente, c. de Gemeente aan Holding BV verkocht de bloot eigendom van de onder 1.
13. bedoelde grond voor een prijs van f 2.973.250,-- exclusief omzetbelasting, d. de Gemeente aan ICE verkocht en overgedragen haar “rechtsverhouding tot Holding BV en Onroerend Goed BV”, inclusief de vorderingen van de Gemeente op deze vennootschappen uit hoofde van (achtergestelde) leningen voor een bedrag van f 20.000.000,--. De levering van de hiervoor bedoelde aandelen en de grond heeft plaatsgevonden bij notariële akte van diezelfde datum, 12 november
14. 1.
15. Ook de overige aandeelhouders van Holding BV hebben hun aandelen verkocht en geleverd aan ICE. 1.
16. Als uitvloeisel van voormelde overeenkomst hebben Holding BV en Onroerend Goed BV, eveneens op 12 november 1998, een huurovereenkomst gesloten met Exploitatie BV, waarbij Holding BV en Onroerend Goed BV aan Exploitatie BV hebben verhuurd de “ijsfunctie” van het Triavium voor de duur van 35 jaar tegen een huurprijs van f 1.400.000,-per jaar. 1.
17. Na de uitvoering van het voorgaande is de situatie aldus, dat Holding BV, met als aandeelhouders Jeton BV, Jig-Saw BV en Lubbers Holding BV, eigenaar is van het Triavium met ondergrond, en dat Holding BV en Onroerend Goed BV de ijs(baan)functie hebben verhuurd aan Exploitatie BV. De congresfaciliteiten met horecavoorzieningen zijn door Holding BV en/of Vastgoed BV verhuurd aan derden. De Gemeente was middels Exploitatie BV betrokken bij de exploitatie van het Triavium. In dat verband is [betrokkene 1], ambtenaar in dienst van de Gemeente (destijds hoofd vastgoedbedrijf) op enig moment gedetacheerd bij Exploitatie BV. Holding BV en/of Onroerend Goed BV en/of de aandeelhouders hebben Grasgroep Beheer BV, met als contactpersoon mr. [betrokkene 2], als haar/hun beheerder van het Triavium aangesteld. 1.
18. In de onder 1.
19. bedoelde overeenkomst van 12 november 1998 is in artikel 1.3.
20. bepaald: “Partijen hebben in bijlage 10 vastgelegd welke herstelwerkzaamheden met betrekking tot het Triavium-complex en de daarvan deel uitmakende inventaris moeten worden uitgevoerd. Nijmegen draagt er zorg voor dat deze herstelwerkzaamheden binnen 6 maanden na heden worden uitgevoerd, hetzij ten laste van degenen die voor deze herstelwerkzaamheden garanties hebben verstrekt, hetzij voor rekening van Nijmegen. De Vennootschappen (Holding BV en Onroerend Goed BV; de rechtbank) dragen hierbij, voor zover nodig, aan Nijmegen over alle rechten op derden ter zake garanties e.d. voor zover die betrekking hebben op de hiervoor genoemde herstelwerkzaamheden. De Vennootschappen verplichten zich voorts aan Nijmegen alle in redelijkheid van hen te verlangen medewerking te verlenen aan de uitvoering, door Nijmegen, van deze herstelwerkzaamheden. Eventuele na overdrachtsdatum nog blijkende gebreken in het Triavium-complex en haar inventaris, ook wanneer het betreft verborgen gebreken, komen geheel voor rekening en risico van ICE, tenzij de verborgen gebreken zich manifesteren binnen de hiervoor genoemde periode van 6 maanden”. 1.
21. In de hiervoor bedoelde bijlage 10 is, voor zover van belang, neergelegd: “Inventaris van technische gebreken in Triavium d.d. 16 september ’
22. -diverse lekkages tentdoek o.a. - bij vluchttoren west garantie (Sanafil) - naast congreszaal 1e verdieping garantie (Sanafil) - midden dak naast afzuigventilator garantie (Sanafil) (...) -diverse lekkages gangen, horeca en congreszalen: grand cafe macobouw, heymans lockerruimte macobouw, heymans midden gang zuidzijde macobouw, heymans gang bij kantoren macobouw, heymans gang kleedkamers macobouw, heymans gang congreszalen bij keuken macobouw, heymans gang congreszalen bij receptie macobouw, heymans garderobe macobouw, heymans op plaza voor grand cafe macobouw, heymans” 1.
23. Bij brief van 22 maart 1999 heeft [betrokkene 3], directeur van ICE Ontwikkeling BV namens Onroerend Goed BV aan de Gemeente geschreven: “Bij overeenkomst d.d. 12 november 1998 is overeenstemming bereikt over de overname van het Triavium met alle bijbehorende zaken. In artikel 1.3.
24. is bepaald dat het gebouw een aantal gebreken vertoont dat nader gespecificeerd is in een lijst die als bijlage 10 aan het contract is gehecht. U hebt gegarandeerd dat u ervoor zorg zou dragen dat de genoemde herstelwerkzaamheden binnen 6 maanden zouden zijn uitgevoerd voor rekening van de partij die destijds heeft gebouwd onder garantie danwel voor rekening van de gemeente Nijmegen. Helaas moeten wij constateren dat de termijn nagenoeg verstreken is, doch nog steeds geen enkel gebrek als genoemd in bijlage 10 is weggenomen. Hetzelfde artikel 1.3.
25. bepaalt dat eventuele verborgen gebreken in het Triavium-complex die zich manifesteren binnen een periode van 6 maanden eveneens voor rekening van de gemeente Nijmegen komen. In het kader van vorenstaande juridische bepalingen hebben wij enkele onderzoeken laten uitvoeren naar de technische staat van het gebouw met de diverse installaties. Die inspanning heeft de volgende resultaten opgeleverd.
26. Door Koeltechnisch Adviesbureau Verhoef uit Apeldoorn zijn de technische installaties geïnspecteerd. De bevindingen zijn neergelegd in een rapport waarvan een exemplaar als bijlage 1 hierbij wordt gevoegd. De adviseurs gaan nader in op de gebreken die reeds in bijlage 10 van de overeenkomst zijn gesignaleerd en hebben met name ten aanzien van het gigantische lekprobleem een (verborgen) gebrek aan de koeltechnische installatie gesignaleerd.
27. Architectenbureau Acoss uit Oss heeft een bouwkundige inspectie van het gebouw gehouden. Als bijlage 2 wordt hierbij het rapport van dit bureau gevoegd. Ook in die rapportage zijn diverse gebreken vermeld die deels bij aankoop van het complex bekend waren doch grotendeels ook niet. 3 In het rapport van het architectenbureau zitten stukken van het liftinstituut en de gemeentelijke brandweer. In beide stukken zijn ook gebreken als bedoeld in de overname-overeenkomst gesignaleerd. Binnen de overeengekomen termijn brengen wij deze gebreken onder uw aandacht, uiteraard met het verzoek zo spoedig mogelijk in overleg met de door ons aangestelde beheerder (.... contactpersoon Mr. [betrokkene 2]) deze gebreken op een doeltreffende wijze weg te nemen, met inachtneming van de belangen van de huurders. De coördinatie van die actie zal zonodig door onze beheerder worden verzorgd (...)”. 1.
28. In opdracht van de Gemeente heeft Ingenieursbureau Van de Laar Physicon “Bouwfysisch onderzoek naar de lekkage- cq condensatieproblemen” in het Triavium gedaan. Het daarvan opgemaakte (tussen) rapport is gedateerd 18 mei
29. Het eindrapport heeft Physicon uitgebracht op 3 mei
30. De beide rapporten bevinden zich als producties 3 en 17 bij de stukken. In de beide rapporten is onder het hoofdstuk “Analyse” vermeld: “Uitgaande van de hoofdstukken 4 (...) en 5 (...) zijn de jaarlijks terugkerende structurele lekkage- en condensatieklachten beoordeeld. Hierbij is een onderscheid te maken in klachten die ontstaan tijdens het vriesproces (september), het ijsseizoen (van september tot april) en het dooiproces (april). De lekkage- cq, condensatieklachten in dit laatste proces (dooiproces) zijn elk jaar weer het grootst. Maar ook onder extreme omstandigheden (zoals bij het maken van ijs in september 1999) is ook sprake van grote condensatieproblemen. Bij deze beoordeling worden lekkages die veroorzaakt worden door extreme incidentele omstandigheden, zoals t.g.v. water uit brandslangen en reinigingsactiviteiten buiten beschouwing gelaten (...)”. De door Physicon in haar eindrapport gegeven advieswerkzaamheden hebben alleen betrekking op de jaarlijks terugkerende structurele lekkage- cq condensatieklachten met name tijdens de dooi van de hardrijbaan en de funbaan op de eerste verdieping en niet op de ijshockeybaan op de begane grond. De advieswerkzaamheden hebben evenmin betrekking op incidentele lekkages en op lekkages veroorzaakt door extreme incidentele omstandigheden. 1.
31. In de periode van (globaal) mei 2000 tot en met mei 2002 heeft de Gemeente de “turnkeybouwer” van het Triavium, Macobouw, aansprakelijk gesteld voor de door Van de Laar Physicon in haar tussenrapport gesignaleerde (lekkage)problemen. De advocaat van de Gemeente heeft dat gedaan bij brief aan Macobouw van 8 februari
32. Macobouw ( en ook de aannemer Heijmans) hebben aansprakelijkheid afgewezen. Bij brief van 4 oktober 2001 heeft (de advocaat van) Macobouw aan de Gemeente haar reactie op het tussenrapport van Physicon gegeven. Zij heeft de bevindingen van het rapport bestreden. 1.
33. In die periode is ook opgericht de werkgroep “lekkage problematiek Triavium”. Daarin namen zitting [betrokkene 2] voornoemd namens de eigenaar, mr. Kin namens de Gemeente, [betrokkene 4] namens Bouwservices van de Gemeente, [betrokkene 1] voornoemd namens de Gemeente en als vertegenwoordiger van Exploitatie BV. [betrokkene 1] heeft daarover bij brief van 24 september 2001 aan ICE Ontwikkeling (t.a.v. [betrokkene 3]) geschreven: “Hierbij bevestigen wij dat op korte termijn afspraken worden gemaakt voor de oprichtingsvergadering van de werkgroep ‘lekkage problematiek Triavium’. (...) Inhoudelijk zal de werkgroep zich bezighouden met het maken van een plan van aanpak inzake herstel lekkage problematiek, de tijdsplanning en begeleiding van de uitvoering. De eindverantwoordelijkheid berust bij de Gemeente Nijmegen. (...) De definitieve acceptatie van de herstelwerkzaamheden berust bij de eigenaar (...). Het streven is om uiterlijk bij de aanvang van het ijsseizoen 2002/2003 (september 2002) met de herstel werkzaamheden gereed te zijn. (...) De werkgroep zal zich uitsluitend bezighouden met de lekkage problematiek en niet met de juridische kwestie inzake de aansprakelijkheid. (...) De uitvoering kan pas van start gaan als helder is wie verantwoordelijk is voor de kosten van deze operatie. Mogelijk dat belanghebbenden zelf een stuk uitvoering voor hun rekening nemen. Helder is dat de eigenaar niet aansprakelijk is voor de kosten van deze operatie”. 1.
34. De werkgroep is bijeengekomen in november 2001en februari
35. Na de eindrapportage van Physicon is de werkgroep niet meer bijeen gekomen. 1.
36. Nadat Physicon haar eindrapportage had uitgebracht is tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] in de periode juni 2002 - januari 2003 gecorrespondeerd over een eventuele afkoop van de schade. Uit de brieven van [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] van 17 juni en 2 juli 2002 volgt dat de Gemeente slechts wilde meewerken aan de betaling van een afkoopsom als zij het volledige bedrag van de herstelkosten inclusief de reeds gemaakte kosten kan vorderen bij de bouwer en/of aannemer, Macobouw respectievelijk Heijmans. [betrokkene 2] heeft daarover - kennelijk mede naar aanleiding van een op 30 oktober 2002 gehouden vergadering - bij brief van 31 oktober 2002 aan [betrokkene 1] geschreven: “Gaarne leg ik de belangrijkste punten van de vergadering van gisteren vast (...):
37. De gemeente wil de bouwkundige problemen oplossen. Daartoe worden offertes ingewonnen bij een calculatiebureau. Die moet een raming maken met een soort werkomschrijving. Daarna kunt u gaan aanbesteden (...). Of u mag aanbesteden is echter afhankelijk van de juridische positie van de gemeente ten opzichte van Heijmans of Maco.
38. Ik heb het standpunt ingenomen dat de Gemeente hiermede op haar schreden terugkeert. Immers reeds in de vergadering van februari (2002; de rechtbank) is door Mr. Kin namens de gemeente gesteld dat twee lijnen geheel onafhankelijk van elkaar worden gevolgd. Op de ene lijn tracht de gemeente Nijmegen de schade aan het gebouw te verhalen op de ontwerpers c.q. de bouwers. Op de andere lijn aanvaardt de gemeente op dat moment al haar verantwoordelijkheden voor de tekortkomingen aan het gebouw en zegden zij toe die volledig te zullen wegnemen, los van de voortgang en de uitkomst van de verhaalsacties”. 1.
39. Bij brief van 16 december 2002 heeft [betrokkene 2] aan (de advocaat van) de Gemeente geschreven: “Nog steeds is er geen oplossing voor het grootste bouwkundige gebrek dat het Triavium vertoont, te weten de condensvorming en de lekkages die zich manifesteren op de begane grond. De zaak loopt vanaf
40. Uit correspondentie die in de tussentijd is uitgewisseld en uit de contacten die er over in en buiten de projectgroep met u en de heer [betrokkene 1] hebben plaatsgevonden moet worden afgeleid dat wij ondubbelzinnig onze rechten op nakoming van de koopovereenkomst uit 1997 claimen. Enige verjaringstermijn is dan ook niet gaan lopen. Het leek mij desondanks goed u een brief te zenden in de zin van artikel 3:317 BW onder de mededeling dat de eigenaren van het Triavium zich ondubbelzinnig hun rechten op nakoming voorbehouden”. 1.
41. De Gemeente heeft, zoals afgesproken op de vergadering van 30 oktober 2002, opdracht gegeven aan Van Rooij Bouwkundige Calculaties v.o.f. te Eindhoven om een raming/werkomschrijving te maken met betrekking tot de lekkage/condensatieproblematiek in het Triavium. Van Rooij heeft de aanneemsom voor het herstel van deze problemen op 4 april 2003 begroot op € 201.261,01 inclusief omzetbelasting. Op 20 juli 2004 was ook het bestek gereed. 1.
42. Nadat [betrokkene 2] bij brief van 14 januari 2005 bij de Gemeente (nogmaals) had aangedrongen op een regeling over de afkoop van de schade heeft de (toenmalige) raadsman van de Gemeente, mr. Delissen, bij brief van 22 maart 2005 aan [betrokkene 2] aansprakelijkheid van de hand gewezen. 1.
43. Daarna heeft Vastgoed BV op 22 juni 2006 opdracht gegeven “renovatie-werkzaamheden” uit te voeren aan het Triavium. De aanneemsom bedroeg € 845.000,-- exclusief omzetbelasting. 1.
44. Tijdens de uitvoering van de werkzaamheden door Moonen is op 3 juli 2006 brand uitgebroken in het Triavium. Het vuur is overgeslagen naar het isolatiepakket onder de ijsbaanvloer, dat gedeeltelijk is verbrand. Daarop hebben de eigenaren besloten de ijsbaanvloer geheel te vervangen. De ijsbaan is inmiddels gesloopt. Het geschil
45. Triavium c.s. hebben, na vermindering van hun eis, gevorderd: a. te verklaren voor recht dat de Gemeente is tekort geschoten in de nakoming van de verplichtingen die ingevolge artikel 1.3.2 van de overeenkomst van 12 november 1998 op haar rusten; b. de Gemeente te veroordelen aan hen bij wijze van schadevergoeding te betalen een bedrag van € 1.000.000,-- exclusief omzetbelasting, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de dagvaarding, 28 maart
47. Triavium c.s. hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd (primair) dat de Gemeente jegens hen aansprakelijkheid heeft erkend. Subsidiair hebben Triavium c.s. zich beroepen op de in artikel 1.3.2 van de overeenkomst van 12 november 1998 neergelegde garantie. Volgens Triavium c.s. heeft de Gemeente daarmee gegarandeerd dat zij zowel de bestaande, in de bijlage 10 van de overeenkomst genoemde, gebreken voor haar rekening en risico zou herstellen, alsmede de verborgen gebreken die zich binnen een termijn van zes maanden zouden manifesteren. Triavium c.s. hebben onderzoek laten doen naar de oorzaken van de lekkage. De gebreken die uit dit onderzoek naar voren zijn gekomen vallen binnen de door de Gemeente afgegeven garantie, zodat zij gehouden is de kosten van herstel voor haar rekening te nemen. De totale vervangingskosten hebben Triavium c.s begroot op € 2.950.000,--. Triavium c.s. hebben na de brand met hun verzekeraar een overeenkomst gesloten tegen finale kwijting in die zin, dat de opstalverzekeraar een bedrag van € 1.950.000,-- heeft uitbetaald. De vordering jegens de Gemeente komt daarmee uit op € 1.000.000,--.
48. De Gemeente heeft het gevorderde gemotiveerd weersproken op gronden die hierna aan de orde zullen komen. De beoordeling van het geschil
49. Tijdens de comparitie hebben Triavium c.s. met betrekking tot hun primaire grondslag - dat de Gemeente aansprakelijkheid heeft erkend - aangevoerd: “Gezien de opstelling van de gemeente, in de afgelopen jaren, kan zij nu de gebreken niet gaan betwisten. Dat bedoel ik met de stelling dat de gemeente de aansprakelijkheid heeft erkend. De brief van 24 september 2001 van [betrokkene 1] is wel degelijk een brief waaruit de eigenaren erkenning van aansprakelijkheid door de gemeente mochten afleiden”. Voor zover Triavium c.s. daarmee hebben bedoeld te stellen dat de Gemeente haar recht op het voeren van verweer tegen de aansprakelijkstelling heeft verwerkt, geldt het volgende. Van rechtsverwerking zou in dit geval sprake kunnen zijn als Triavium c.s. aan de gedragingen van de Gemeente het gerechtvaardigde vertrouwen mocht ontlenen dat laatstgenoemde haar recht op het voeren van verweer had prijsgegeven.
50. Voor de beoordeling daarvan is allereerst van belang dat, anders dan Triavium c.s. menen, in de brief van 24 september 2001 van [betrokkene 1] aan ICE Ontwikkeling niet valt te lezen dat de Gemeente aansprakelijkheid erkent. [betrokkene 1] schrijft immers dat “De werkgroep (...) zich uitsluitend (zal) bezighouden met de lekkage problematiek en niet met de juridische kwestie inzake de aansprakelijkheid” en dat “de uitvoering (...) pas van start (kan) gaan als helder is wie verantwoordelijk is voor de kosten”. Daarmee is duidelijk dat volgens de Gemeente (nog) onduidelijk is wie aansprakelijk is voor de schade. Dat de Gemeente tevens heeft geschreven dat “de eigenaar niet aansprakelijk is” kan dat niet anders maken. Daarmee heeft de Gemeente immers nog niet gezegd dat zij aansprakelijk is. Dat geldt temeer omdat de Gemeente de bouwer/aannemer van het Triavium, Macobouw en Heijmans toen reeds aansprakelijk had gesteld voor de schade, en de Gemeente zich gedurende de onderhandelingen met [betrokkene 2] nadien, in de periode van juni 2002 tot januari 2003 steeds op het standpunt heeft gesteld dat zij slechts wilde meewerken aan de betaling van een afkoopsom als zij het volledige bedrag van de herstelkosten inclusief de reeds gemaakte kosten bij de bouwer en/of aannemer kon vorderen. Dat volgt uit de brieven van [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] van 17 juni en 2 juli
51. Dat de Gemeente eerder, tijdens een vergadering van de werkgroep in februari 2002 zou hebben toegezegd dat zij alle lekkage/condensatieproblemen aan het gebouw zou wegnemen valt in de notulen van die vergadering niet te lezen.
52. Uit dit alles hebben Triavium c.s. het bedoelde gerechtvaardigde vertrouwen dan ook niet kunnen en mogen afleiden. De omstandigheid dat de Gemeente kennelijk enkele “provisorische maatregelen” heeft getroffen en schade aan vloerbedekking en plafonds heeft vergoed is onvoldoende voor een ander oordeel. Onduidelijk is gebleven welke maatregelen de Gemeente heeft getroffen en wanneer dat is gebeurd. Zonder toelichting, die ontbreekt, is niet uit te sluiten dat die maatregelen zijn getroffen met het oog op herstel van de in bijlage 10 bij de overeenkomst genoemde gebreken, waartoe de Gemeente zich had verbonden en die ook (kennelijk deels) zijn uitgevoerd. Daarbij komt dat het ook in het belang van de Gemeente was, die via Exploitatie BV betrokken was bij de exploitatie van het Triavium, mee te denken over en mee te werken aan een oplossing van de problemen. Een erkenning van de aansprakelijkheid kan daaruit niet worden afgeleid. Het feit dat de Gemeente heeft meegewerkt aan de hiervoor onder 1.14 bedoelde werkgroep “lekkage problematiek Triavium” is onvoldoende voor een ander oordeel.
53. Triavium c.s. hebben in dit verband ook nog gewezen op een brief van [betrokkene 2] aan “Triavium T.a.v. Dhr. [betrokkene 1]” d.d. 22 maart
54. Daarin heeft [betrokkene 2] onder meer geschreven dat tijdens de vergadering (van de werkgroep in februari 2002) desgevraagd is bevestigd dat de Gemeente zal voldoen aan haar contractuele verplichting jegens de eigenaren, ongeacht de vraag of zij verhaal kan plegen op de ontwerpers/bouwers van het Triavium, en volgens Triavium heeft de Gemeente op die brief niet meer gereageerd. Daargelaten dat zulks, zo is al overwogen, niet in de notulen van die vergadering is te lezen, gaat dit reeds daarom niet op, omdat uit de reactie van de Gemeente, neergelegd in de hiervoor onder 6 bedoelde brieven van [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] van 17 juni 2002 en 2 juli 2002, volgt dat de Gemeente geen aansprakelijkheid erkende.
55. De conclusie is dat Triavium c.s. er niet gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat de Gemeente haar recht op het voeren van verweer tegen de aansprakelijkstelling had prijsgegeven. De vorderingen van Triavium c.s. zijn op de primaire grondslag niet toewijsbaar.
56. Resteert de vraag of de vorderingen op de subsidiaire grondslag - het niet voldoen door de Gemeente aan haar verplichtingen voortvloeiend uit artikel 1.3.2 van de overeenkomst van 12 november 1998 - toewijsbaar zijn.
57. De Gemeente heeft allereerst opgeworpen dat Holding BV en Vastgoed BV (tot 22 januari 2001 Onroerend Goed BV genaamd, hierna verder Vastgoed BV te noemen) niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen omdat er geen contractuele relatie bestaat tussen de Gemeente en deze vennootschappen, zodat zij geen rechten kunnen ontlenen aan de in die overeenkomst neergelegde garantie.
58. Dat verweer faalt en wel op grond van het navolgende. Allereerst is van belang dat artikel 1.3.
59. in het algemeen begint met “partijen”; Holding BV en Vastgoed BV zijn partij bij de overeenkomst. Bovendien vormen Holding BV, als eigenaar van de grond en het gebouw, en Vastgoed BV, als medeverhuurder van de ijsfunctie, samen “de vennootschappen” die zich in artikel 1.3.2 hebben verplicht tot medewerking aan de herstelwerkzaamheden en tot overdracht van rechten op derden aan de Gemeente overdragen. Vastgoed BV heeft de opdracht gegeven voor de renovatiewerkzaamheden. In die situatie ligt het voor de hand om aan te nemen dat Holding BV en Vastgoed BV de kosten zullen maken en dat zij in beginsel de schade zullen dragen, zodat juist zij primair de belanghebbenden zijn bij de in artikel 1.3.
60. neergelegde verplichtingen van de Gemeente. Onder die omstandigheden moet worden geoordeeld dat tussen de Gemeente enerzijds en Holding BV en Vastgoed BV anderzijds een contractuele relatie is ontstaan en dat deze vennootschappen een zelfstandig recht kunnen ontlenen aan de in artikel 1.3.
61. van de overeenkomst neergelegde verplichtingen.
62. De Gemeente heeft vervolgens opgeworpen dat de vordering van de aandeelhouders Jeton BV, Jig-Saw BV en Lubbers Holding BV, zijn verjaard omdat de Gemeente door hen nooit is aangesproken tot nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst.
63. Ook dat verweer faalt. Vast staat dat de hiervoor onder 1.17 bedoelde brief van [betrokkene 2] aan de advocaat van de Gemeente van 16 december 2002 binnen de hier geldende termijn van vijf jaren is verzonden en door de Gemeente ontvangen en dat die een schriftelijke mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW bevat. [betrokkene 2] heeft deze brief geschreven namens “de eigenaren van het Triavium”. In de jaren daarvoor heeft [betrokkene 2] zich naar de Gemeente toe steeds gepresenteerd als de door “de eigenaren” aangewezen beheerder van het Triavium, zonder een duidelijk onderscheid te maken tussen Holding BV/Vastgoed BV en de aandeelhouders. In de brief heeft [betrokkene 2] verder geschreven dat de “rechten op nakoming” ondubbelzinnig worden voorbehouden, waarmee is bedoeld dat de rechten voortvloeiend uit de in artikel 1.3.2 van de overeenkomst van 12 november 1998 neergelegde verplichtingen worden voorbehouden. Aangezien de contractuele verplichtingen door de Gemeente was gegeven jegens de vennootschappen, moet worden geoordeeld dat [betrokkene 2] met die brief de Gemeente voldoende duidelijk heeft gewaarschuwd dat laatstgenoemde ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee moest houden dat zij de beschikking hield over haar gegevens en bewijsmateriaal, opdat zij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog (ook) door de aandeelhouders ingestelde vordering behoorlijk zou kunnen verweren.
64. Aan de orde moet dan ook komen of de Gemeente jegens Holding BV/Vastgoed BV en de aandeelhouders op grond van de in de in artikel 1.3.
65. van de overeenkomst neergelegde contractuele verplichtingen aansprakelijk is voor de herstelkosten zoals die uit het (hiervoor onder 1.12 genoemde) rapport van Physicon blijken.
66. De partijen verschillen van mening over de uitleg van voormeld artikel waarin, kort weergegeven, is neergelegd dat herstelwerkzaamheden aan het Triavium voor rekening en risico van de Gemeente worden uitgevoerd voor zover het gaat om : -bestaande, in bijlage 10 van de overeenkomst vastgelegde, gebreken; -‘verborgen’ gebreken die zich manifesteren binnen zes maanden na de overdrachtsdatum.
67. Bij de beoordeling daarvan zijn de volgende omstandigheden van belang. Vast staat dat het Triavium vanaf het eerste ijsseizoen