ECLI:NL:RBARN:2010:BO1675

vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 196377 / HA ZA 10-281 Vonnis van 13 oktober 2010 in de zaak van de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE WAGENINGEN, zetelend te Wageningen, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. F.J. van Beek te Arnhem, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde] PROJECTONTWIKKELING B.V., gevestigd te [woonplaats], gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. T.J. van Veen te Ede. Partijen zullen hierna de gemeente en [gedaagde] genoemd worden. 1 De procedure 1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 2 juni 2010 - het proces-verbaal van comparitie van 18 augustus 2010 - de conclusie van antwoord in reconventie. 1.2 Ten slotte is vonnis bepaald. 2 De feiten 2.1 [gedaagde] is een projectontwikkelaar. Haar rechtsvoorgangster in deze zaak is [X] Bouw B.V., van wie zij de rechten en verplichtingen heeft overgenomen. [X] Bouw B.V. zal hierna - buiten geciteerde passages - eveneens [gedaagde] worden genoemd. 2.2 Op 31 maart 2004 heeft de gemeente een aantal projectontwikkelaars uitgenodigd een aanbieding te doen betreffende een te ontwikkelen project nabij de [adres] te [woonplaats], kadastraal bekend gemeente [woonplaats], sectie B, nummers 9290 en 9720 (gedeeltelijk) (hierna: het terrein). 2.3 Bij brief van 13 mei 2004 heeft [gedaagde] de volgende aanbieding gedaan: Optie 1: - Gemeente [woonplaats] levert de benodigde bouwgrond ten behoeve van het te ontwikkelen en te realiseren bouwplan zoals door ons heden wordt gepresenteerd en overeenkomstig de verstrekte stedenbouwkundigeplankaart, - [X] bouw b.v. neemt alle kosten, incl. leges-bouwvergunning, ten behoeve van de planontwikkeling voor haar rekening, - gemeente [woonplaats] past het bestemmingsplan aan tot een bestemmingsplan waarin het beoogde plan past; hierbij komen tevens de benodigde rapportages, procedures en risico planschade voor rekening van de gemeente [woonplaats]. - [X] bouw b.v. neemt de bouwgrond, na het verlenen van de bouwvergunning, af tegen betaling van een koopsom ad. € 355.000,00 K.K. (..) Optie 2: - Als optie 1, met de navolgende aanvulling: - De gemeente past de parkeernorm aan tot 1,6 parkeerplaats per appartement, hiermee kan [X] bouw b.v. het aantal appartementen aanpassen tot 30 stuks, - [X] bouw b.v. neemt de bouwgrond, na het verlenen van de bouwvergunning, af tegen betaling van een gewijzigde koopsom ad. € 460.000,00 K.K. (..) Optie 3: - Als optie 1 en 2, met de navolgende aanvulling: - [X] bouw b.v. neemt de bouwgrond, na het verlenen van de bouwvergunning en nadat er 70 % van het aantal appartementen is verkocht, af tegen betaling van een gewijzigde koopsom ad. € 575.000,00 K.K. (..) 2.4 Op 3 augustus 2004 heeft de gemeente aan [gedaagde] laten weten dat zij met haar verder wilde onderhandelen, met als doel te komen tot een “verkoopovereenkomst” met betrekking tot het terrein en het vaststellen van de voorwaarden waaronder [gedaagde] op het terrein het project zou gaan ontwikkelen. 2.5 Op 20 juni 2005 heeft [gedaagde] een bouwvergunning voor de op het terrein te stichten opstallen aangevraagd. 2.6 Bij brief van 22 augustus 2005 heeft de gemeente [gedaagde] onder meer het volgende meegedeeld: Onder verwijzing naar uw brief van 13 mei 2004 bieden wij u hierbij aan: de percelen grond gelegen te [woonplaats] aan de [adres] (..) De koopprijs wordt conform optie 3 uit uw bovenvermelde brief bepaald op € 575.000,- kosten koper. (..) Thans heeft u een plan ontwikkeld voor de realisatie van 30 appartementen (..) De sloop van de bestaande bebouwing (..) is voor rekening van de gemeente. (..) Juridische levering vindt in beginsel plaats binnen 1 maand nadat de verleende bouwvergunning onherroepelijk is geworden en u 70 % van het totaal aantal appartementen heeft verkocht. (..) Bij de aanvaarding van deze aanbieding verzoeken wij u ons op te geven: (..) of u het perceel belast met overdrachtsbelasting dan wel belast met omzetbelasting (BTW) geleverd wenst te krijgen (..) 2.7 Bij brief van 23 september 2005 heeft [gedaagde] het aanbod van de gemeente aanvaard en daarbij onder meer opgemerkt: Wij verzoeken u het perceel belast met overdrachtsbelasting aan ons te leveren. Dit betekend dat het perceel niet de kwalificaties van “bouwterrein” in de zin van de wet op de omzetbelasting 1968 dient te bezitten. 2.8 Bij brief van 11 november 2005 heeft [gedaagde] de gemeente het volgende geschreven: Na aanleiding van ons schrijven d.d. 23 september 2005 en ons onderhoud van vandaag bevestigen wij dat het uitgangspunt in onze bieding d.d. 13 mei 2005 is dat het perceel belast met overdrachtsbelasting aan ons geleverd wordt. Dit betekend dat het perceel niet de kwalificaties van “bouwterrein” in de zin van de wet op de omzetbelasting 1968 dient te bezitten. Feitelijk houdt dat in dat de locatie incl. de bebouwing geleverd wordt. Van u heb ik begrepen dat het thans voor de gemeente problematisch is om aan dit uitgangspunt te kunnen voldoen. De reden daarvan zou zijn dat het opstal door hangjongeren gebruikt wordt en door brand beschadigd is geraakt. Op dit moment heeft de gemeente het opstal voorzien van noodafsluiting. U gaf ons aan dat de gemeente voornemens is om de opstallen -omwille van de veiligheid- te slopen. Aangezien dat sloopwerk, in de zin van de wet op de omzetbelasting, als een vervaardigingshandeling wordt gezien zal dit voor [X] Bouw B.W. nadelige gevolgen hebben. Wij verzoeken u dan ook om zich als gemeente maximaal in te spannen om het genoemd uitgangspunt te kunnen realiseren. Wanneer dit inhoud dat de gemeente met extra omzetbelasting over de sloopkosten -die niet als voorbelasting verrekend kan worden- belast, dan zullen deze kosten door [X] Bouw B.V. gecompenseerd worden. Wij hebben u op de hoogte gebracht van het feit dat [X] Bouw B.V. ervaring heeft opgedaan met soortgelijke gevallen. Wij willen u dan ook graag van informatie voorzien die voor u bij de afhandeling van belang kan zijn. 2.9 Bij brief van 25 november 2005 heeft de gemeente aan de belastingdienst gevraagd om ermee te kunnen instemmen dat de sloop van de bebouwing op het terrein niet zal leiden tot de vervaardiging van een bouwterrein in de zin van artikel 11 lid 4 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wob), zodat zou kunnen worden geleverd “in de overdrachtsbelastingsfeer”. Bij brief van 29 november 2005 heeft de inspecteur ([Y]) daarop onder meer als volgt gereageerd: (..) Het pand staat leeg, er zijn onlangs diverse vernielingen aangericht, er is asbest verwerkt in het pand, er is gepoogd brand te stichten, de nutsvoorzieningen zijn afgesloten en het pand is dichtgespijkerd. De bestemmingsplanprocedure moet nog worden gestart en duurt naar verwachting nog ongeveer een jaar. Op basis van bovenvermelde informatie leidt het enkel slopen van een pand in dit verband niet tot een bouwterrein zoals bedoeld in art. 11 lid 4 van de Wet OB. Wanneer echter bewerkingen aan de grond zelf plaatsvinden met het oog op de bebouwing dan is er wel sprake van een bouwterrein en is er bij verkoop omzetbelasting verschuldigd. (..) 2.10 Bij brief van 9 december 2005 heeft de gemeente [gedaagde] het volgende bericht: In reactie op uw brief van 11 november jl. bericht ik u als volgt. In tegenstelling tot hetgeen u schrijft ben ik van mening dat het uitgangspunt van uw bieding van 13 mei 2005, namelijk levering van een bouwterrein na het verlenen van de bouwvergunning, een met BTW belaste levering oplevert. In uw brief van 23 september heeft u aangegeven dat u het perceel grond belast met overdrachtsbelasting geleverd wenst te krijgen, waarmee u heeft gedoeld op levering in bestaande staat, dus een perceel grond met opstallen. Nu de gemeente uit veiligheidsoverwegingen genoodzaakt is het pand te slopen, een vervaardigingshandeling op grond van de Wet op de Omzetbelasting, is het voor de gemeente in beginsel niet mogelijk het perceel met overdrachtsbelasting te leveren. Met de heer [Z] is op 23 november jl. afgesproken de noodzaak van sloop aan de inspecteur van de belastingdienst voor te leggen en hen te verzoeken te bevestigen dat sloop met het oog op de veiligheid (en niet gericht op bebouwing van de grond) niet zal leiden tot vervaardiging van een bouwterrein zoals bedoeld in art. 11 lid 4 van de Wet op de Omzetbelasting. De belastingdienst heeft inmiddels schriftelijk bevestigd dat het enkel slopen van het pand niet tot een bouwterrein leidt (een kopie van deze brief is bijgevoegd). De gemeente heeft zich hiermee naar mijn mening maximaal ingespannen om ervoor te zorgen dat conform uw wens in de overdrachtsbelastingsfeer kan worden geleverd. Ik wijs u erop dat mocht er om welke reden dan ook te zijner tijd bij de juridische levering van het perceel toch sprake zijn van een met BTW belaste levering, de gemeente genoodzaakt zal zijn het perceel belast met omzetbelasting aan u te leveren. Tot slot bevestig ik hierbij dat de door de gemeente over de sloopkosten te betalen en niet als voorbelasting te verrekenen omzetbelasting door u zal worden gecompenseerd. 2.11 Begin 2006 zijn de opstallen op het terrein gesloopt. 2.12 Op 12 april 2006 hebben partijen de beoogde “verkoopovereenkomst” betreffende het terrein gesloten, tegen een koopsom van € 575.000,- “kosten koper”. Artikel 2 van de overeenkomst bepaalt onder meer: Alle kosten, rechten en belastingen op deze overeenkomst en de eigendomsoverdracht vallende zijn voor rekening van de koper. Hiertoe behoren de notariële kosten en de omzetbelasting over de door de gemeente betaalde sloopkosten. In de overeenkomst is verder bepaald dat levering zal plaatsvinden uiterlijk een maand nadat zowel een bruikbare bouwvergunning zal zijn verleend als 70% van de te realiseren appartementen zal zijn verkocht. In de overeenkomst is tevens een bouwplicht voor [gedaagde] opgenomen. 2.13 Op 27 september 2006 is aan [gedaagde] een bouwvergunning voor het terrein verleend. 2.14 Op 14 juli 2008 is het terrein door de gemeente aan [gedaagde] geleverd. In de akte van levering staat in artikel 1 opgenomen:

1. Alle kosten van de levering, waaronder begrepen de notariële kosten, het kadastraal recht, alsmede de over die kosten verschuldigde omzetbelasting en de verschuldigde overdrachtsbelasting zijn voor rekening van koper.
2. Wegens de levering van het verkochte is geen omzetbelasting verschuldigd. 2.15 Op 27 augustus 2008 heeft de gemeente [gedaagde] bij e-mail het volgende meegedeeld: In de afrekening inzake de grondtransactie voor het terrein [adres] is abusievelijk geen BTW in rekening gebracht. In artikel 2 van de koopovereenkomst staat vermeld alle kosten, rechten en belastingen vallende op deze overeenkomst en de eigendomsoverdracht voor rekening zijn van de koper. Aangezien u bij het verlijden van de akte de koopsom exclusief BTW heeft betaald, dient u het bedrag van € 109.250,00 (zijnde 19% BTW van de koopsom ad. € 575.000) alsnog te betalen. Op 8 oktober 2008 heeft [gedaagde] dienaangaande van de gemeente een factuur voor dat bedrag ontvangen. [gedaagde] heeft die factuur niet voldaan. 3 Het geschil in conventie 3.1 De gemeente stelt dat zij na de levering, toen zij bemerkte dat volgens haar ten onrechte geen omzetbelasting was afgedragen, alsnog aangifte heeft gedaan en omzetbelasting heeft afgedragen. Zij vordert van [gedaagde] de betaling van dat bedrag, groot € 109.250,-, vermeerderd met wettelijke rente en (buitengerechtelijke) kosten. 3.2 [gedaagde] voert verweer. 3.3 Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in reconventie 3.4 In reconventie vordert [gedaagde] van de gemeente betaling van - zoals bij comparitie verminderd - een bedrag van € 9.832,12 ter zake van te veel nog af te dragen omzetbelasting. Daarnaast vordert [gedaagde] een bedrag van € 19.541,19 wegens kosten van - in verband met de bouw van de appartementen noodzakelijke - verlegging van gasleidingen in het terrein, die zij daar niet hoefde te verwachten. 3.5 De gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4 De beoordeling in conventie 4.1 De gemeente betoogt dat de omstandigheid dat het terrein op het moment van het sluiten van de verkoopovereenkomst al was ontdaan van opstallen en levering eerst zou plaatsvinden na verkrijging van een bruikbare bouwvergunning, maakt dat partijen zijn overeengekomen dat een bouwterrein zou worden geleverd en dat derhalve in de verhouding tussen partijen sprake zou zijn van een met omzetbelasting belaste levering. De rechtbank overweegt dat die omstandigheden op zichzelf - afzonderlijk of tezamen - niet tot de conclusie leiden dat partijen dat zijn overeengekomen. Daarvoor is immers van belang wat zij op dat punt tegenover elkaar hebben verklaard en uit elkaars verklaringen redelijkerwijs hebben mogen afleiden. Daarbij is het volgende van belang. 4.2 Nadat de gemeente [gedaagde] op 22 augustus 2005 had gevraagd op te geven of zij het terrein belast met overdrachtsbelasting dan wel met omzetbelasting geleverd wenste te krijgen, heeft [gedaagde] op 23 september 2005 verzocht het terrein met overdrachtsbelasting aan haar te leveren. Naar aanleiding van de sloopplannen van de gemeente heeft [gedaagde] op 11 november 2005 haar ongerustheid hierover uitgesproken en de gemeente verzocht zich maximaal in te spannen om levering met omzetbelasting te vermijden. Wel verklaarde [gedaagde] zich daarbij bereid de eventuele omzetbelasting over de sloopkosten te vergoeden. In haar antwoord daarop van 9 december 2005 stelt de gemeente zich op het standpunt dat de sloop een vervaardigingshandeling in de zin van de Wob is, zodat het voor de gemeente "in beginsel niet mogelijk is het perceel met overdrachtsbelasting te leveren". Zij voegt daaraan (echter) toe dat volgens de belastingdienst het enkel slopen van de bebouwing er niet toe leidt dat sprake is van een bouwterrein. Zij besluit met de opmerking dat mocht bij de levering sprake zijn van een met omzetbelasting belaste levering, zij genoodzaakt zal zijn het terrein belast daarmee te leveren. Ten slotte aanvaardt de gemeente het voorstel van [gedaagde] tot vergoeding van de omzetbelasting over de sloopkosten. 4.3 Uit het antwoord van 9 december 2005 mocht [gedaagde] toen redelijkerwijs niet afleiden dat de gemeente aan haar geen omzetbelasting in rekening zou brengen. Uit het vervolg der dingen mocht [gedaagde] dat naar het oordeel van de rechtbank echter wel. Uit de verkoopovereenkomst blijkt niet dat partijen het besproken punt daar uitdrukkelijk aanroeren. Gesteld noch gebleken is dat het toen onderwerp van bespreking is geweest. Alleen de omzetbelasting over de sloopkosten wordt met zoveel woorden genoemd. In de leveringsakte wordt het besproken punt wel genoemd: "Wegens de levering van het verkochte is geen omzetbelasting verschuldigd." [gedaagde] heeft ter comparitie een e-mail van de gemeente overgelegd van 7 juli 2008 naar aanleiding van de concept-nota van afrekening van de notaris, waarin, kennelijk als verbetering/aanvulling van die concept-nota, wordt opgemerkt: "De levering vindt plaats in de overdrachtsbelasting. Er is alleen BTW verschuldigd over de sloopkosten." In zoverre vond het in de leveringsakte bepaalde ook nadien dus nog enige tijd steun in de opvatting van de gemeente. 4.4 Dat de gemeente op 27 augustus 2008 op grond van nieuwe inzichten tegenover [gedaagde] (wederom) een ander standpunt is gaan innemen over de verschuldigdheid van omzetbelasting doet er niet aan af dat [gedaagde] zich op grond van het voorgaande ten tijde van het aangaan van de verkoopovereenkomst op het standpunt kon stellen dat levering zonder omzetbelasting nog steeds tot de mogelijkheden behoorde en dat zij in het verlengde daarvan tijdens de levering die mogelijkheid in artikel 1 lid 2 van de leveringsakte bewaarheid kon zien. Op dat moment was het voorbehoud van de gemeente van 9 december 2005 - nu bij het passeren van de leveringsakte niet bleek dat sprake was van een met omzetbelasting belaste levering - dus uitgewerkt. Uit de akte volgt immers integendeel dat zonder omzetbelasting kon worden geleverd. De gemeente heeft onvoldoende aangevoerd op grond waarvan bij [gedaagde] toen iets anders duidelijk had moeten zijn. Gelet op het voorgaande is de algemene bepaling van lid 1 van artikel 1 van de leveringsakte - en artikel 2 van de verkoopovereenkomst - daarvoor niet voldoende. De gemeente heeft voorts niet gesteld dat de omstandigheid dat [gedaagde] voor de levering al een bouwvergunning was verleend haar op andere gedachten had moeten brengen, in het bijzonder niet dat ondanks hetgeen in de akte van levering was bepaald, tussen partijen gold dat [gedaagde] jegens de gemeente toch een bedrag aan omzetbelasting verschuldigd zou zijn. 4.5 Dat betekent dat de gemeente de door haar afgedragen omzetbelasting niet bij [gedaagde] kan "naheffen", nu [gedaagde] dat op grond van de verklaringen en gedragingen van de gemeente niet behoefde te verwachten. De vorderingen in conventie zullen daarom worden afgewezen. Als de in conventie in het ongelijk gestelde partij zal de gemeente in de proceskosten daarvan worden veroordeeld. in reconventie 4.6 De gemeente heeft de beide vorderingen van [gedaagde] bij conclusie van antwoord in reconventie uitvoerig bestreden. Ter comparitie is daarop onvoldoende ingegaan. De rechtbank zal [gedaagde] daarom de gelegenheid geven om zich bij akte omtrent het verweer van de gemeente (nader) uit te laten, waarna de gemeente daarop nog kan reageren. in conventie en in reconventie 4.7 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 5 De beslissing De rechtbank verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 10 november 2010 voor akte van [gedaagde] als bedoeld onder 4.6; Houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.J. van Acht en in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2010.