ECLI:NL:RBARN:2011:BP9314

Vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 188358 / HA ZA 09-1427 Vonnis van 23 maart 2011 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] B.V., gevestigd te [woonplaats], eiseres, advocaat mr. P.J.A. Plattel te Arnhem, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde] B.V., gevestigd te [woonplaats], 2. [gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagden, advocaat mr. C.J. van Dijk te Ede. Partijen zullen hierna [eiseres], [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 14 juli 2010 - het deskundigenbericht uitgebracht door C.J. Monincx RA op 9 december 2010 - de conclusie na deskundigenbericht van [eiseres] - de antwoordconclusie na deskundigenbericht van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De verdere beoordeling 2.1. In het vonnis van 14 juli 2010 is de deskundige benoemd en is hem de vraag voorgelegd of Upperstream voor de financiering uit eigen en vreemd vermogen, gelet op haar stichtingskostenopzet en alle relevante omstandigheden – waaronder het functioneren van Codast – in redelijkheid de oplossing heeft kunnen hanteren die zij uiteindelijk gevolgd heeft. 2.2. De deskundige bericht dat hem niet is gebleken dat de omvang van de investeringen ten tijde van de ondertekening van de aannemingsovereenkomst onvoldoende was gecalculeerd. De raming van de stichtingskosten wordt door hem niet onrealistisch geacht. Als de deskundige de reactie van [eiseres] op zijn concept rapport heeft gelezen en kennis heeft genomen van de daarin opgenomen gegevens, blijft hij bij het standpunt dat niet gesteld kan worden “dat de stichtingskosten niet realistisch zijn begroot met de kennis ten tijde van de ondertekening (of zelfs daarvoor) van de aannemingsovereenkomst.” 2.3. Wat betreft de deelvraag of de financiering voldoende onderbouwd was, stelt de deskundige in zijn conceptrapport voorop dat waar er een leningovereenkomst overgelegd is, kan en moet worden gesteld dat de financiering voor de stichtingskosten ten laste van Upperstream voldoende was. Later voegt hij hieraan toe dat de overeenkomst van geldlening geen juiste voorstelling van zaken gaf betreffende het moment van daadwerkelijk ter beschikking stellen van de middelen. Kort gezegd is gebleken dat een lening van € 650.000,00 niet in zijn geheel ter beschikking van Upperstream is gesteld, maar slechts tot een bedrag van € 354.771,00. 2.4. Anders dan [eiseres] stelt, is het niet zo dat daarmee een vals beeld van de situatie is geschapen door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] en dat het oordeel van de deskundige op losse schroeven komt te staan. De deskundige betrekt in zijn rapport uiteindelijk de werkelijke situatie, zoals die aan het licht gekomen is en overigens ook al impliciet bij de conclusie van antwoord naar voren was gebracht. Uit zijn rapport blijkt dat hij ook met kennis daarvan niet kan concluderen dat van het begin af de intentie heeft bestaan het geleende bedrag niet geheel ter beschikking van Upperstream te stellen. De stelling van [eiseres] dat deze intentie wel heeft bestaan, is niet meer dan een veronderstelling en wordt daarom door de rechtbank gepasseerd. Pas in een later stadium, zo concludeert de deskundige, maar zeker niet bij de aanvang van de bouw, heeft de bestuurder van Upperstream besloten de lening niet in zijn geheel ter beschikking van Upperstream te stellen. 2.5. Dit roept de vraag op of [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], gelet op het enorme gewicht dat kwam te liggen bij het rendement van Codast, niet te veel risico hebben willen lopen. Daarbij is van belang dat de zorgvuldigheidsnorm die hier aan de orde is – tussenvonnis onder 4.1 en hierna onder 2.11 – het een ondernemer niet verbiedt risico’s of zelfs heel grote risico’s te nemen. 2.6. Over het risico dat in het presteren van Codast lag, laat de deskundige zich uit. Het risico van niet goed renderen van Codast, schrijft de deskundige, lag in feite bij [gedaagde sub 1]. “Wel zijn wij van mening,” laat hij daarop volgen, “dat gezien de verwevenheid daar de verwachtingen van Codast in betrokken moeten worden.” Zonder economische crisis was het niet onwaarschijnlijk dat Codast op jaarbasis een winst van € 250.000,00 netto had kunnen behalen. 2.7. Als op het conceptrapport is gereageerd, concludeert de deskundige dat er geen voldoende argumenten zijn om te melden “dat bij het ondertekenen van de aannemingsovereenkomst Van Tongeren kon of behoorde te weten dat de financiering van de toen aangegane verplichting economisch onmogelijk of niet-realistisch waren.” 2.8. Dit alles geldt de opdracht die in april 2008 is ondertekend. De deskundige is al in het conceptrapport aanzienlijk kritischer ten aanzien van het verstrekken van de opdracht vanaf het vierde kwartaal van 2008. “Immers toen,” schrijft hij, “was volgens de verstrekte informatie het gemiddeld uurtarief gedaald, de verhouding opdrachten personele bezetting niet meer in evenwicht (…), de orders werden regelmatig uitgesteld, de orders kenden een lagere marge en de beursberichten waren voor langere termijn negatief. Op basis van deze constateringen is het verstrekken van opdrachten met een materiële omvang meer discutabel in het licht van de liquiditeitsontwikkelingen. Hoewel op dat moment de betalingen nog gedaan werden, ondanks vertragingen, moest aan de bestuurder bekend zijn dat de situatie sterk veranderd was. Opdrachten vanaf het vierde kwartaal zijn naar onze mening in een andere situatie gedaan en de bestuurder van Codast moest weten dat zijn bedrijfsverwachtingen anders lagen dan in april 2008.” 2.9. In zijn eindrapport gaat de deskundige opnieuw in op de latere investeringen, vanaf het vierde kwartaal van 2008. Daarbij komt hij tot de slotsom: “Van Tongeren had als bestuurder kunnen weten dat het aangaan van verplichtingen een (

1. te)hoge druk op de liquide middelen moest geven. Een tekort aan liquide middelen is de oorzaak van het faillissement.” 2.10. De rechtbank neemt de conclusies van de deskundige over en maakt die tot de hare. 2.11. Volgens de Beklamelnorm (HR 6 oktober 1989, LJN: AB9521,NJ 1990, 286), toegepast op deze zaak, is er pas sprake van onrechtmatig handelen als komt vast te staan dat de bestuurder, waaronder begrepen de indirecte bestuurder, van Upperstream ten tijde van het aangaan van de verbintenis wist, of er niet aan behoefde te twijfelen, dat zij niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die [eiseres] ten gevolge van die wanprestatie zou lijden. 2.12. Terstond is duidelijk dat aan dit criterium volgens de door de rechtbank overgenomen conclusies van de deskundige niet is voldaan ten aanzien van de overeenkomst van 9 april 2008. 2.13. Twijfel kan bestaan ten aanzien van de tweede genoemde overeenkomst, die ruim een jaar later is gesloten. Al in het vierde kwartaal van 2008 was de financiële situatie van Upperstream ingrijpend veranderd. Dit behoorde de bestuurder van Upperstream te weten. Voor deze periode geldt bovendien volgens het deskundigenrapport dat hij kon weten dat het aangaan van verplichtingen een (
2. te)hoge druk op de liquide middelen van Upperstream moest geven. Nog ruim een kwartaal verder behoefde de bestuurder van Upperstream, nu gesteld noch gebleken is dat het tij ondertussen ten gunste gekeerd was, er niet aan te twijfelen, dat Upperstream niet of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die [eiseres] ten gevolge van die wanprestatie zou lijden. Desondanks werd in april 2009 nog gecontracteerd met [eiseres]. 2.14. Daarmee is komen vast te staan dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] onrechtmatig jegens [eiseres] handelden door nog in april 2009 de opdracht voor aanpassing van de eerste verdieping aan [eiseres] te geven. 2.15. Met deze opdracht zou een aanneemsom van € 59.876,00 gemoeid zijn geweest. Bij dagvaarding is gesteld dat de desbetreffende overeenkomst niet is getekend, maar dat [eiseres] is verzocht op regiebasis aan het werk te gaan. Uit de stukken is vooralsnog onduidelijk tot welk bedrag aan onbetaalde facturen dit mogelijk heeft geleid. [eiseres] dient dit alsnog toe te lichten. 2.16. Inmiddels is de vraag opgeworpen of het ook [eiseres] zelf in april 2009 niet duidelijk moet zijn geweest dat Upperstream in zwaar weer terechtgekomen was. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] beantwoorden deze vraag bevestigend. Daarop heeft [eiseres] ter comparitie verklaard: Wij hebben de overeenkomst van 29 april 2009 gesloten omdat wij wel vertrouwen in Van Tongeren hadden. Hij moest het pand gauw klaar hebben en daar wilden we aan meewerken. Verhuur zou geld opbrengen. Wij wisten dat dat verhuren moeilijk ging maar het had dus ook voor ons zin. 2.17. [gedaagde sub 2] heeft daar verklaard: De opdracht van 29 april 2009 is gegeven omdat er een bepaald opleverniveau nodig was in verband met de huurders. 2.18. Hieruit blijkt dat beide partijen inderdaad op de hoogte waren van het feit dat Upperstream zich in zwaar weer bevond. Van belang is echter niet of men bekend was met het risico, maar of de opdrachtgever, de bestuurder van Upperstream wist of er niet aan behoefde te twijfelen dat zij niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die [eiseres] ten gevolge van die wanprestatie zou lijden. Wordt deze vraag bevestigend beantwoord, dan moet de conclusie luiden dat de opdrachtgever van de opdracht behoorde af te zien tenzij de wederpartij bewust het risico nam dat zij niet of niet binnen een redelijke termijn betaald zou worden en dat Upperstream geen verhaal zou bieden voor de schade die zij ten gevolge van die wanprestatie zou lijden. Dat [eiseres] dit zou hebben gedaan, is niet komen vast te staan. Gebleken is slechts dat zij meeging in de poging van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] om het pand toch nog verhuurd te krijgen. Maar die poging, zo volgt uit het voorgaande, had gelet op de tegenover [eiseres] in acht te nemen zorgvuldigheid al niet meer ondernomen mogen worden. 2.19. Het voorgaande betekent dat de rechtbank niet kan uitsluiten dat dit onzorgvuldige handelen bij het aangaan van de overeenkomst van 29 april 2009 schade heeft veroorzaakt voor [eiseres]. Deze zal zich met inachtneming van hetgeen in dit vonnis is overwogen en beslist, thans nog kunnen uitlaten over de vragen of zij hierdoor schade heeft geleden en, zo ja, tot welk bedrag. 3. De beslissing De rechtbank 3.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 6 april 2011 voor het nemen van een akte door [eiseres] over hetgeen is vermeld onder 2.15 en 2.19, waarna de wederpartij op de rol van twee weken daarna een antwoordakte kan nemen, 3.2. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2011.