Vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 182706 / HA ZA 09-514 Vonnis van 15 juni 2011 in de zaak van
(2)met brilveren van andere kunststof, aldus [getuige 5]. Varibel heeft bij conclusie na enquête betwist dat de getuigenverklaring van [getuige 5] hierover juist is. Het was echter aan haar geweest door middel van tegengetuigenverhoren de onjuistheid hiervan aan de kaak te stellen. Wat hiervan ook zij, deze verklaring van [getuige 5] suggereert dat dit probleem bij Beter Horen niet bekend was en voor haar destijds is verzwegen. Dat strookt niet met hetgeen Beter Horen bij conclusie van antwoord, in het onderdeel waar zij de technische problemen van de hoorbril bespreekt, heeft gesteld. Zij somt daar de gebreken aan zowel versie 1 als versie 2 van de hoorbril op. Die gebreken - waaronder het wijken van de brilveren en de overige problemen met versie 1 - zijn volgens de stellingen van Beter Horen destijds ontdekt door haar klanten en audiciens, dan wel haar medewerkers die zich met de hoorbril bezig hielden. Een verklaring voor de discrepantie tussen de door [getuige 5] gewekte suggestie en haar conclusie van antwoord heeft Beter Horen niet gegeven. Bij deze stand van zaken kan enkel op grond van de verklaring van [getuige 5] niet als vaststaand worden aangenomen dat Varibel Beter Horen op dit punt een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven. Integendeel: het moet ervoor worden gehouden dat het wijken van de brilveren een bij Beter Horen bekend verschijnsel betrof. Hetzelfde geldt voor het moeizame buigen van de brilveren: ook daarmee was Beter Horen reeds bekend. 2.
- Gelet op het voorgaande geldt dat er geen feiten en omstandigheden zijn komen vast te staan waaruit blijkt dat Varibel bij Beter Horen de indruk heeft gewekt dat alle kinderziektes voor 2008 zouden zijn verholpen. opleiding personeel Beter Horen 2.
- Geen van de getuigen heeft verklaard dat Varibel bij Beter Horen de indruk heeft gewekt dat de opleiding van het personeel van de 70 Beter Horen-winkels die de Varibel per 2008 ook zouden gaan verkopen, eind 2007 zou zijn afgerond. Volgens [getuige 3] was afgesproken dat het op korte termijn zou gebeuren, in de eerste twee maanden van
- [getuige 4] heeft verklaard destijds van [getuige 5] te hebben begrepen dat de opleiding in het eerste kwartaal van 2008 moest zijn afgerond. [getuige 5] heeft verklaard dat met [getuige 3] begin 2008 is besproken dat er tijd voor nodig was voor het opleiden, maar dat het wel snel moest gebeuren in verband met het af te nemen aantal hoorbrillen. Op grond van deze verklaringen wordt niet bewezen geacht dat de hiervoor genoemde indruk - afronding van de opleiding voor 2007 - door Varibel is gewekt. 2.
- Voor zover de stelling van Beter Horen zo moet worden begrepen dat Varibel voor een ‘snelle’ opleiding van het personeel zou zorgen, geldt dat zij dit bewijs evenmin heeft geleverd. Over de inhoud van de opleiding zijn geen vaste afspraken gemaakt, zo valt uit de getuigenverklaringen af te leiden. Volgens [getuige 3] waren voor het einde van het eerste kwartaal alle medewerkers waren geïnformeerd over het aanpassen van de hoorbril en het werken met de software van Varibel. Dat strookt met de e-mail van [getuige 5] van 3 maart 2008, waarin deze aan [getuige 3] en [getuige 6] meedeelt: “Varibel heeft inmiddels in 70 filialen een workshop gegeven. (…)”. Als getuige heeft [getuige 5] daarover verklaard dat hij niet weet of in dat aantal ook oude filialen zijn begrepen. In de conclusie van antwoord rept Beter Horen echter van ‘de aanvullende 70 winkels’ die moesten worden getraind, naast de ongeveer 40 al bestaande ‘competence centers’. In dit licht bezien ligt niet voor de hand uit te gaan van de lezing die [getuige 5] als getuige heeft gesuggereerd. Op grond van de e-mail van [getuige 5] en de verklaring van [getuige 3] overtuigt de verklaring van [getuige 4] dat tot in mei 2008 sommige winkels nog geen enkele instructie hebben gehad, niet. Het gegeven dat, zoals uit de genoemde e-mail van [getuige 5] en zijn getuigenverklaring blijkt, het optiekgedeelte voor de Beter Horen-audiciens te moeilijk was en extra maatregelen vereiste, valt Varibel niet aan te rekenen, daargelaten dat gesteld noch gebleken is dat Varibel Beter Horen daaromtrent een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven. 2.
- Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat Beter Horen niet heeft bewezen dat Varibel haar enige onjuiste indruk heeft gegeven over de opleiding van het winkelpersoneel. afstemming audiciens- met opticiensdeel 2.
- Over de moeilijkheden die het Beter Horen-winkelpersoneel heeft ondervonden bij het leren van het opticienswerk heeft [getuige 5] het een en ander verklaard, maar daaruit valt (zie hiervoor onder 2.17) niet af te leiden dat Varibel bij Beter Horen de onjuiste indruk heeft gewekt dat per januari 2008 een praktische werkwijze zou bestaan ter afstemming van deze beide in de hoorbril verenigde disciplines. Zoals ook reeds is overwogen, kan de omstandigheid dat in de praktijk door het personeel van Beter Horen het optiekvak moeilijker werd gevonden dan verwacht, Varibel niet worden verweten. De mogelijke problematiek was bovendien vooraf bij beide partijen bekend. [getuige 3] heeft over de onderhavige kwestie verklaard, samengevat, dat volgens hem [betrokkene 1] (namens Varibel) heeft gedaan wat hij op grond van de overeenkomst moest doen: er zijn contacten met opticiensketens tot stand gebracht, die vervolgens door Beter Horen zelf zijn onderhouden. Op grond van al het voorgaande geldt dat niet is komen vast te staan dat Varibel op het punt van de afstemming van het audiciens- met het opticiensdeel een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegegeven, daargelaten dat het ervoor moet worden gehouden dat Varibel in dit opzicht conform hetgeen Beter Horen mocht verwachten heeft gehandeld. Ook op dit onderdeel moet worden geoordeeld dat het bewijs niet is geleverd. ondersteuning door Varibel 2.
- Uit de verklaringen van [getuige 4] en [getuige 5] blijkt dat Varibel minder personeel heeft aangetrokken dan haar bedoeling was en dat [getuige 4] een groter werkgebied had dan aanvankelijk was beoogd. Uit die verklaringen blijkt echter niet dat Varibel tegenover Beter Horen op dit punt verwachtingen heeft gewekt die zij niet heeft waargemaakt. Uit de verklaring van [getuige 3] blijkt dat er vanuit Beter Horen geen klachten waren over de ondersteuning door Varibel. In het bijzonder heeft [getuige 6] zich volgens [getuige 3] niet met klachten daarover gemeld. Het enkele feit dat [getuige 6] in 2008 met [getuige 5] over ‘problemen bij de ondersteuning’ heeft gesproken, overtuigt daarom niet. Wanneer zich die problemen zouden hebben voorgedaan, blijkt uit de verklaring van [getuige 6] niet, terwijl op grond van de verklaring van [getuige 5] lijkt te volgen dat die problemen er kwamen deels omdat bekend was geworden dat [getuige 4] bij Varibel zou vertrekken en deels omdat de audiciens van Beter Horen het optiekdeel te moeilijk vonden. Beter Horen is er evenmin in geslaagd op dit onderdeel het opgedragen bewijs te leveren. 2.
- Beter Horen heeft het haar in conventie en in reconventie opgedragen bewijs van haar stellingen niet geleverd. Dat betekent dat voor de beoordeling van het geschil niet van de juistheid van die stellingen kan worden uitgegaan. Hierop stuit haar beroep op dwaling, zowel in conventie als in reconventie, af. Van gedeeltelijke vernietiging op die grond van de overeenkomst met Varibel is geen sprake. in conventie ontbinding 2.
- Daarmee wordt toegekomen aan het volgende verweer van Beter Horen in conventie, dat luidt dat de overeenkomst met Varibel gedeeltelijk is ontbonden in verband met toerekenbare tekortkomingen van Varibel in de nakoming van haar verbintenissen uit die overeenkomst. Beter Horen verwijt Varibel, zakelijk weergegeven: te late levering van de demo-sets, te late training van het personeel van 70 extra Beter Horen winkels, onvoldoende ondersteuning van Beter Horen door een gebrek aan personeel, ondeugdelijke aanpassingssoftware voor de hoorbril, onvoldoende reclame, minder keuze in modellen en kleuren hoorbrillen dan toegezegd, het slechte technische functioneren van de hoorbril, te lange levertijden, gebrek aan marktpotentieel voor de hoorbril. Beter Horen heeft verder aangevoerd dat zij Varibel niet formeel in gebreke heeft gesteld met betrekking tot deze tekortkomingen omdat dat niet paste binnen de sfeer waarin men met elkaar samenwerkte. Volgens Beter Horen heeft zij echter wel steeds het overleg met Varibel gezocht, waardoor zij Varibel steeds feitelijk de gelegenheid heeft geboden tot herstel en/of de verdere ontwikkeling van de hoorbril. Van dit laatste heeft zij getuigenbewijs aangeboden. 2.
- Varibel meent dat Beter Horen de gestelde tekortkomingen onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd, evenals het causale verband tussen die tekortkomingen en de door Beter Horen gepretendeerde schade, zodat voor bewijslevering geen plaats is. Voorts beroept Varibel zich erop dat Beter Horen haar nimmer in gebreke heeft gesteld op de door de wet voorgeschreven wijze, namelijk concreet, met het stellen van een redelijke termijn voor deugdelijke nakoming en met vermelding van de rechtsgevolgen bij gebreke van voldoening aan de sommatie. 2.
- De partijen zijn het er, kennelijk, over eens dat herstel van de hiervoor opgesomde gebreken niet blijvend of tijdelijk onmogelijk was en dat - dus - voor een geslaagd beroep op ontbinding in beginsel nodig is dat Varibel ter zake van de nakoming van haar desbetreffende verbintenissen door een ingebrekestelling in verzuim is gebracht (art. 6:265 lid 2 jo. art. 6:82 lid 1 BW). De rechtbank volgt de partijen daarin, behoudens voor zover het gaat om het gebrek aan marktpotentieel voor de hoorbril. Gesteld noch gebleken is echter dat Varibel op grond van de overeenkomst met Amplifon voor het bestaan daarvan diende in te staan. Evenmin is gesteld of gebleken dat Amplifon - een grote, professionele speler op de audiciensmarkt - navraag naar het bestaan van marktpotentieelonderzoek heeft gedaan of dit zelf heeft verricht. Uit de stellingen van de partijen, waaronder die ter comparitie, volgt dat zij beiden wisten op welke basis zij besloten met de hoorbril de markt op te gaan en de overeenkomst voor 2008 te sluiten. Dat was een samenwerking in de voorafgaande jaren tussen beide partijen met 27 proefpersonen. Op grond van dit alles kan niet van enige verbintenis van Varibel met betrekking tot marktpotentieel worden uitgegaan, laat staan van het onherstelbaar tekortschieten in de nakoming ervan en ontbinding op die grond. 2.
- Met betrekking tot de overige beweerde tekortkomingen stuit het beroep op gedeeltelijke ontbinding af op het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling die aan de daaraan door de wet gestelde vereisten voldoet. Het mag zo zijn dat Beter Horen, zoals zij onweersproken heeft gesteld en dus als vaststaand wordt aangenomen, met Varibel het gesprek is aangegaan over de beweerde gebreken en Beter Horen haar aldus feitelijk in de gelegenheid heeft gesteld die gebreken te verhelpen, dat kan niet in de plaats komen van een ingebrekestelling. Een ingebrekestelling heeft de functie de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is (HR 20 september 1996, NJ 1996, 748; HR 22 oktober 2004, NJ 2006, 597). Beter Horen heeft niet gesteld dat in de gesprekken met Varibel ooit aan Varibel een termijn is gesteld voor herstel, aan de hand waarvan een dergelijk, voor de functie van de ingebrekestelling essentieel tijdstip zou kunnen vastgesteld. Het door Beter Horen aangeboden getuigenbewijs is daarmee niet ter zake dienend en zal daarom niet worden opgedragen. schuldeisersverzuim 2.
- Beter Horen heeft zich meer subsidiair beroepen op schuldeisersverzuim (art. 6:58 BW) aan de zijde van Varibel, op grond waarvan de rechtbank dient te bepalen dat zij uit haar verbintenissen uit de overeenkomst met Varibel is bevrijd (art. 6:60 BW). Zij staaft dit beroep op de hiervoor (onder 2.22.) opgesomde tekortkomingen van Varibel. Beter Horen ziet daarin een verhindering door Varibel van nakoming door Beter Horen, doordat Varibel aldus de voor die nakoming vereiste noodzakelijke medewerking niet heeft verleend en er dus sprake is van een beletsel aan de zijde van Varibel. Dit schuldeisersverzuim van Varibel staat aan de weg aan het intreden van verzuim aan de zijde van Beter Horen, althans heft dit op, zo meent Beter Horen. 2.
- Varibel heeft aangevoerd dat Beter Horen geen vordering op grond van art. 6:60 BW heeft ingesteld. Verder heeft zij betoogd dat schuldeisersverzuim pas kan ontstaan als de schuldenaar in verzuim verkeert, zodat het beweerde schuldeisersverzuim van Varibel slechts kan zijn ontstaan op de periode vanaf 16 oktober 2008 (het moment waarop Beter Horen jegens Varibel in verzuim is geraakt) tot het einde van de looptijd van de overeenkomst (1 januari 2009). Alle gronden voor het intreden van schuldeisersverzuim die zich volgens Beter Horen vóór die periode hebben voorgedaan, zijn naar haar mening om die reden irrelevant. Overigens heeft Varibel gemotiveerd betoogd, zakelijk weergegeven, dat het eigen onderzoek waarop Beter Horen zich ter staving van het schuldeisersverzuim beroept, niet-juist en niet-representatief is en ook dat de beweerde problemen Beter Horen niet daadwerkelijk hebben belemmerd haar verplichtingen na te komen. Naar de mening van Varibel heeft Beter Horen hieromtrent onvoldoende gesteld en blijkt uit niets dat Beter Horen, zoals vereist is voor schuldeisersverzuim, zelf tot volledige nakoming in staat en bereid was. 2.
- Het schuldeisersverzuim van art. 6:58 BW waarop Beter Horen zich beroept, vereist dat Beter Horen bereid en in staat was haar verbintenissen na te komen, maar die nakoming werd verhinderd (uitsluitend) doordat er aan de zijde van Varibel een aan Varibel toe te rekenen beletsel voor die nakoming bestond. Beter Horen heeft in het licht van hetgeen Varibel heeft aangevoerd onvoldoende gesteld ter staving van haar stelling dat zij kon en wilde nakomen, maar dat enkel aan Varibel toe te rekenen omstandigheden dat verhinderden. Beter Horen noemt allerlei technische problemen van de hoorbril en de slechte ondersteuning vanuit Varibel als reden voor de haar eigen niet-nakoming van de overeenkomst. Beter Horen beroept zich ter staving daarvan echter op stukken waaruit blijkt, samengevat, dat Beter Horen bij de verkoop van de hoorbril hinder ondervond doordat (lang) niet alle klanten van Beter Horen tevens brildragend zijn en/of doordat een heel aantal klanten de hoorbril niet mooi, te duur of te zwaar vindt en/of doordat de combinatie van de beide hulpmiddelen in één voorziening niet handig gevonden wordt. Dat laatste heeft, zoals Beter Horen zelf ook in haar conclusie van antwoord opmerkt, te maken met een gebrek aan marktpotentieel. De verkeerde inschatting hiervan ligt echter in de gegeven omstandigheden (zie onder 2.24.) niet in de risicosfeer van Varibel. Bij deze stand van zaken is aan (in elk geval) één vereiste voor schuldeisersverzuim niet voldaan, zodat aan Beter Horen hierop geen beroep toekomt. Het door Beter Horen aangeboden getuigenbewijs van de inspanningen die zij zich heeft getroost de hoorbril te verkopen, is gelet hierop niet ter zake dienend. Hetgeen de partijen met betrekking tot het schuldeisersverzuim verder nog hebben aangevoerd, hoeft niet (nader) te worden besproken. onvoorziene omstandigheden 2.
- Beter Horen heeft zich er voorts op beroepen dat in verband met onvoorziene omstandigheden Varibel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet de ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten. Als onvoorziene omstandigheden noemt zij, kort gezegd, het niet (meer) bestaan van de door Varibel geprognosticeerde markt voor de dure hoorbrillen (mede door de economische crisis), de tegenvallende kwaliteit van de producten van en de ondersteuning door Varibel en de vertraging van de introductie van de hoorbril doordat nog kernbedingen van de overeenkomst moesten worden uitgewerkt. In die omstandigheden is in de overeenkomst niet voorzien, op grond waarvan Beter Horen thans wijziging of gehele of gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst wenst. 2.
- Varibel heeft hiertegen ingebracht dat de regeling van art. 6:258 BW niet is bedoeld de gevolgen van een door een partij ondoordacht contract op de wederpartij af te wentelen. Zij wijst er daarbij op dat Beter Horen een multinationale onderneming is die al twee jaar ervaring heeft opgedaan met de hoorbril. De gewijzigde omstandigheden op de markt treffen niet Beter Horen in het bijzonder, maar alle ondernemingen, zodat daarin naar haar mening geen grond voor wijziging of ontbinding van de overeenkomst is gelegen. De door Beter Horen beweerde wanprestatie of dwaling zijn daarvoor ook onvoldoende grond, zo volgt volgens Varibel uit wet en jurisprudentie. Voor alles meent zij dat Beter Horen ter staving van haar beroep op 6:258 BW niet heeft voldaan aan de op haar rustende verzwaarde stelplicht. 2.
- Vooropgesteld wordt dat van onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 BW alleen sprake kan zijn voor zover het betreft omstandigheden die op het ogenblik van tot stand komen van de overeenkomst nog in de toekomst lagen. Voor toepassing van art. 6:258 BW is alleen plaats wanneer de onvoorziene omstandigheden van dien aard zijn dat de wederpartij van degene die herziening van de overeenkomst verlangt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan dit vereiste zal niet spoedig zijn voldaan; redelijkheid en billijkheid verlangen immers in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe (vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 969). Uit het voorgaande vloeit voort dat de rechter terughoudendheid moet betrachten ten aanzien van de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden (o.a. HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493). Een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst kan niet worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid, zoals bedoeld in art. 6:258 (HR 22 oktober 2004, NJ 2006, 597). 2.
- Tegen deze achtergrond rijst allereerst de vraag in hoeverre in de inhoud van de overeenkomst al dan niet in de door Beter Horen ingeroepen omstandigheden is voorzien. Daarbij is van belang dat niet is komen vast te staan (zie hiervoor, onder 2.21.) dat Beter Horen bij het sluiten van de overeenkomst heeft gedwaald. Zoals Varibel terecht heeft aangevoerd, was Beter Horen al twee jaar bezig met de verkoop van de hoorbril. Ook komt betekenis toe aan het gegeven dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst door Beter Horen is voorzien dat er een aanloopperiode nodig zou zijn om de verkopen van de hoorbril op het door haar gewenste peil te krijgen. Om die reden is namens Beter Horen de kwartaalfacturatie uit de overeenkomst vervangen door een boeteclausule, die bij de ondertekening door Beter Horen nog nader op dit gegeven is afgestemd. Door het ondertekenen van een overeenkomst met een minimumafname en een boeteclausule bij afname van minder van dat minimum heeft Beter Horen het risico daarvan op zich genomen, inclusief de eventuele gevolgen van de aanloopperiode. Verder geldt dat in de overeenkomst weliswaar niet is voorzien in een regeling van de gevolgen van eventuele tekortkoming in de nakoming van verbintenissen door Varibel, maar daarin voorziet de wet (artt. 6:74 en 6:265 BW). De beweerde tekortkomingen door Varibel vormen niet een onvoorziene omstandigheid als hier bedoeld. Zou dit anders zijn, dan zouden de eisen van ingebrekestelling en verzuim die bij een beroep op ontbinding op grond van art. 6:265 BW zouden gelden, eenvoudig kunnen worden omzeild met een beroep op 6:258 BW, waarbij die eisen niet worden gesteld. Voor het overige is reeds overwogen en beslist dat het pas later gebleken gebrek aan marktpotentieel voor rekening van Beter Horen komt. De economische crisis die de markt nog verder heeft verslechterd, behoort tot het normale ondernemersrisico - gelet op de gesloten overeenkomst - van Beter Horen. Op dit alles stuit het beroep op onvoorziene omstandigheden af. redelijkheid en billijkheid 2.
- Beter Horen meent voorts dat de bepalingen omtrent de minimumafname en het boetebeding onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn en dientengevolge niet (onverkort) van toepassing zijn tussen de partijen. Bij gebreke van een nadere uitwerking van dit standpunt, gaat de rechtbank hieraan voorbij, onder verwijzing naar al hetgeen hiervoor is overwogen en beslist. inroepen boetebeding 2.
- Beter Horen heeft met een beroep op art. 6:92 BW betoogd dat Varibel geen nakoming van het boetebeding kan vorderen, omdat de tekortkoming in de nakoming van de hoofdverbintenis haar niet kan worden toegerekend. In dit verband beroept Beter Horen zich wederom op de door Varibel gegeven verkeerde voorstelling van zaken, de wanprestatie van Varibel en het schuldeisersverzuim aan de zijde van Varibel. Voorts ontbreekt volgens Beter Horen aan haar zijde het ingevolge art. 6:93 BW vereiste verzuim voor het kunnen inroepen van het boetebeding. Bij dit alles speelt volgens haar ook een rol dat nimmer expliciet een kwartaalafname is overeengekomen. Op die grond heeft Varibel haar niet in oktober 2008 al in gebreke kunnen stellen, aangezien de overeenkomst tot aan het eind van 2008 liep. 2.
- Namens Varibel is gewezen op de brief van 10 oktober 2008, waarbij Beter Horen in gebreke is gesteld voor de verdere looptijd van het contract en waarbij is aangedrongen op nakoming bij gebreke waarvan aanspraak werd gemaakt op schadevergoeding en werd herinnerd aan de boete. Na het verstrijken van 2008 is de gehele kwestie een schadevergoedingsaangelegenheid geworden, die wordt bestreken door de boete, aldus Varibel. In verband met de toerekenbaarheid van de tekortkoming van Beter Horen is bij dagvaarding onder meer aangevoerd, onderbouwd met stukken, dat Beter Horen de benodigde demonstratie-artikelen niet tijdig heeft besteld en dat het Beter Horen-personeel bij gebrek aan motivatie tot verkoop van de hoorbril onvoldoende hierop gerichte inspanningen verrichtte, alle aansporingen vanuit de eigen organisatie ten spijt. 2.
- Allereerst zal moeten worden vastgesteld of Beter Horen toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis tot afname in 2008 van 3.000 hoorbrillen. Dat is niet het geval indien en voor zover de tekortkoming niet te wijten is aan haar schuld en evenmin krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor haar rekening komt en dus sprake is van ‘overmacht’ (art. 6:75 BW). Beter Horen heeft de gemotiveerde en met stukken onderbouwde stellingen van Varibel over de late bestelling door Beter Horen van de basis- en demosets voor in de winkels onvoldoende gemotiveerd betwist. Daarmee geldt als vaststaand dat de overeenkomst reeds was gesloten voordat de demoset door Varibel was ontwikkeld en deze demoset voor Beter Horen dus niet bepalend is geweest bij het aangaan van haar verplichting 3.000 hoorbrillen in 2008 af te nemen. Ook staat vast dat in verband met de wens van Beter Horen een haar welgevallige prijs te bedingen voor de basissets gecombineerd met de demosets de bestelling door Beter Horen pas laat heeft plaatsgevonden. Deze omstandigheid, die ertoe heeft geleid dat de winkels pas in mei 2008 over dit voor de verkoop benodigde demonstratiemateriaal beschikten, ligt op grond van de in het verkeer geldende opvattingen in de risicosfeer van Beter Horen. Hetzelfde geldt voor de - eveneens onvoldoende weersproken en daarmee vaststaande - weerstand tegen de hoorbril binnen de eigen organisatie van Beter Horen. Eerder is reeds overwogen en beslist dat het beroep op dwaling en op schuldeisersverzuim niet opgaan, zodat het beroep op overmacht van Beter Horen ook hierop niet kan worden gegrond. 2.
- Daarmee resteert het beroep op wanprestatie aan de zijde van Varibel. De rechtbank begrijpt dat Beter Horen zich in dit verband beroept op de technische problemen van de hoorbril en het gebrek aan voldoende ondersteuning vanuit de Varibel-organisatie als oorzaken voor haar eigen tekortschieten. Dit standpunt van Beter Horen ziet eraan voorbij dat zij zich contractueel op straffe van een boete heeft verplicht tot het afnemen van een minimum aantal hoorbrillen binnen een bepaalde periode. Niet-voldoening aan die verplichting levert een tekortkoming op die op grond van de overeenkomst en de in het verkeer geldende opvattingen voor haar rekening komen. Zij had ter voorkoming van haar eigen verzuim Varibel tijdig in gebreke moeten stellen met betrekking tot de beweerde gebreken aan de hoorbril en het vermeende gebrek aan ondersteuning. Nu Beter Horen dit heeft nagelaten, stuit haar beroep op de niet-toerekenbaarheid van haar tekortkoming hierop af. Het aangeboden getuigenbewijs van de technische gebreken van de hoorbril is daarmee niet ter zake dienend, zodat dit aanbod wordt gepasseerd. Voor zover Beter Horen het beroep op overmacht mede heeft gegrond op het uitblijven van de introductie van de ‘varibel Duo’ - een goedkopere versie van de hoorbril - geldt dat zij op dit punt niet aan haar stelplicht heeft voldaan. In de stellingen van Beter Horen is vaag gebleven welke afspraken er met betrekking tot deze uitbreiding zijn gemaakt en hoe daarover verder is onderhandeld of overlegd. Voor een bewijsopdracht daarover bestaat bij gebreke van voldoende concrete aanknopingspunten geen aanleiding. Ook dit deel van het verweer van Beter Horen moet worden verworpen. 2.
- Uit het voorgaande volgt dat de oorzaken van het tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst door Beter Horen hetzij in verband met de verkeersopvattingen, hetzij in verband met inhoud van de overeenkomst voor haar rekening komt. Het beroep op het ontbreken van toerekenbaarheid faalt. 2.
- Daarmee wordt toegekomen aan het verweer dat sprake moet zijn van verzuim, wil de boete verschuldigd kunnen raken. Partijen zijn erover verdeeld in hoeverre de brief van Varibel van 10 oktober 2008 een ingebrekestelling inhoudt of kan inhouden (zie onder 2.15 van het vorige tussenvonnis). Varibel heeft echter niet weersproken de stelling van Beter Horen dat partijen nooit een bepaalde kwartaalafname hebben afgesproken. Er is dus geen grond om, zoals Varibel heeft gedaan, bij gebreke daarvan uit te gaan van een evenredig over het jaar verdeelde kwartaalafname (750 hoorbrillen per kwartaal). Hoe dit ook zij, de overeenkomst bevat wel een fatale termijn voor het afnemen van het afgesproken minimumaantal van 3.000 hoorbrillen. Dat moest in 2008 gebeuren. Door het verstrijken van 2008 zonder dat daarin het vereiste aantal hoorbrillen is verkocht, is zonder ingebrekestelling per 1 januari 2009 het verzuim aan de zijde van Beter Horen ingetreden (art. 6:83 onder a BW). Uit dien hoofde is Beter Horen per 1 januari 2009 de boete zonder meer verschuldigd geraakt. 2.
- Voor het verschuldigd raken van de wettelijke rente over de boete is wel een schriftelijke aanmaning tot voldoening van de boete vereist (HR 5 september 2008, NJ 2010, 272). Varibel beroept zich voor de volgens haar verschuldigde rente op haar brief van 29 december 2008, waarin zij aanspraak heeft gemaakt op de boete en de wettelijke rente daarover en waarin zij Beter Horen heeft aangemaand tot betaling aan haar van in totaal € 1.826.947,37 exclusief btw uiterlijk voor 1 januari 2009 (zie onder 2.
- in het vorige tussenvonnis). In die brief maakt Varibel echter aanspraak op vóór het einde van 2008 verschenen wettelijke rente met als uitgangspunt dat elk kwartaal 750 hoorbrillen hadden moeten worden afgenomen. Dit uitgangspunt (zie de vorige overweging) geldt niet. Pas per 1 januari 2009 raakte Beter Horen de boete verschuldigd. Op zichzelf kon Varibel Beter Horen vóór die datum al aanmanen tot voldoening van de (nog niet opeisbare) boete, maar de daarbij aangezegde termijn mag niet aflopen vóórdat de prestatie opeisbaar is. Door te sommeren tot betaling van de boete ‘voor uiterlijk 1 januari 2009’ is aan dit laatste niet voldaan. Gesteld noch gebleken is dat Varibel Beter Horen nadien, vóór het uitbrengen van de dagvaarding (op 18 maart 2009), nog schriftelijk tot betaling binnen een zekere termijn heeft gemaand. Daarom zal de dag van dagvaarding worden aangemerkt als de dag met ingang waarvan de wettelijke rente over de boete verschuldigd is geraakt, conform de beslissing van de Hoge Raad hierover in het zojuist aangehaalde arrest. 2.
- Op grond van al het voorgaande is Beter Horen aan Varibel per in 2008 minder verkochte hoorbril dan het aantal van 3.000 een boete verschuldigd van € 750,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover per 18 maart
- Beter Horen heeft niet weersproken dat - zoals in de hiervoor genoemde brief van Varibel van 29 december 2008 staat - per 18 december 2008 2.349 hoorbrillen te weinig zijn afgenomen. Bij gebreke van informatie van de partijen over het daarna (maar vóór 1 januari 2009) eventueel nog afgenomen aantal hoorbrillen, neemt de rechtbank het door Varibel genoemde aantal als uitgangspunt. Op basis daarvan bedraagt het totale bedrag van de boete € 1.761.750,--. matiging boete 2.
- Beter Horen heeft een beroep op matiging van de boete gedaan. Als gronden voor matiging noemt zij, samengevat, dat de in de overeenkomst opgenomen boete niet is overeengekomen, althans niet met het doel zoals door Varibel wordt gesuggereerd, dat er voldoende feiten en omstandigheden aanwezig zijn tot matiging, dat elke ratio van de boete ontbreekt, dat de boete buitensporig hoog is als compensatie voor kostendekking, mede gelet op de tekortkomingen aan de zijde van Varibel zoals de kwaliteit van de hoorbril en de ondersteuning vanuit de organisatie, dat de afnameverplichting tot 2.500 is verminderd, dat de boete niet strekte ter fixatie van de schade noch tot aansporing tot nakoming door Beter Horen doch slechts een compromis betrof, te bezien in het kader van de bestaande, flexibele houding tussen partijen die er ook in het jaar 2007 was. Beter Horen noemt ook de toezegging van [betrokkene 1] namens Varibel dat Beter Horen geen proces zou worden aangedaan. Ter comparitie heeft Beter Horen de wijze waarop de schade van Varibel zou moeten worden benaderd - vanuit de kosten of de marge - ter discussie gesteld. Zij heeft betwist dat de schade gelijk is aan de thans gevorderde boete. 2.
- Varibel heeft hiertegen ter comparitie ingebracht, zakelijk weergegeven, dat de boete wel ongeveer met de schade overeenkomt en dus geen ruimte bestaat tot matiging van de boete, dat de boete mede strekte als prikkel tot nakoming, naast dekking van de financiële belangen van Varibel tegenover de door Beter Horen bedongen exclusiviteit, dat inderdaad niet tevoren was voorzien dat Beter Horen 80% van de verkopen niet zou weten te realiseren, maar dat dat een eigen miscalculatie van Beter Horen betreft en dus geen grond is voor matiging. 2.
- Art. 6:94 lid 1 BW kent de rechter de bevoegdheid toe op verlangen van de schuldenaar de bedongen boete te matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Daaraan kan voldaan zijn ingeval de bedongen boete in verhouding tot de schade als gevolg van de overtreding buitensporig is. Pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, mag de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijk gelden schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 11 februari 2000, NJ 2000, 277 en HR 27 april 2007, NJ 2007, 262). 2.
- In de stelling dat elke ratio voor de boete ontbreekt, wordt Beter Horen niet gevolgd, mede gelet op hetgeen Varibel daarover heeft aangevoerd. Varibel heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de boete, mede in verband met de door Beter Horen gewenste exclusiviteit, strekte als prikkel tot nakoming en als dekking van de schade voor het geval Beter Horen minder dan het afgesproken aantal zou afnemen. Dat die exclusiviteit vervolgens maar weinig waarde bleek te hebben, ligt in de gegeven omstandigheden (zie hiervoor, onder 2.24) op zichzelf binnen de risicosfeer van Beter Horen. Dit laat onverlet dat de overeenkomst tussen de partijen is gesloten ter introductie op de markt van een geheel nieuw product en dat niet alleen Beter Horen, maar ook Varibel zich op de verkoopmogelijkheden daarvan heeft verkeken. Beide partijen zijn bij het aangaan van de overeenkomst van een veel te optimistische schatting daarvan uitgegaan: van de beoogde verkopen is slechts 21,7% gehaald. Hoezeer op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen en beslist geldt dat Beter Horen niettemin aan de overeenkomst kan worden gehouden en aan Varibel van haar aandeel formeel geen verwijt kan worden gemaakt, op grond van de stellingen van Varibel zelf staat vast dat aan de hoorbril enkele onvolkomenheden kleefden die ten tijde van de introductie op de markt in 2008 nog niet waren verholpen. Aannemelijk is dat die onvolkomenheden mede aan de mindere verkoop van de hoorbril zullen hebben bijgedragen. Verder heeft Varibel ter comparitie onvoldoende duidelijkheid verschaft over de hoogte van de door haar geleden schade, in verband met de stelling van Beter Horen dat de verschuldigde boete buitensporig is. Zo valt van de door Varibel ter zitting genoemde ontwikkelingskosten zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat dat schade betreft die is veroorzaakt door het tekortschieten van Beter Horen. De verder door Varibel genoemde schadecomponenten zijn niet inzichtelijk onderbouwd. Bezien in het licht van deze omstandigheden, is het boetebedrag van € 1.761.750,-- buitensporig hoog en daardoor onaanvaardbaar. De situatie doet zich hier voor dat de billijkheid klaarblijkelijk matiging van de boete vereist. Rekening houdend met de al genoemde omstandigheden zal de boete slechts tot een bedrag van € 1.200.000,-- worden toegewezen. buitengerechtelijke kosten 2.
- Tegen de gevorderde buitengerechtelijke kosten ad € 12.016,10 is geen verweer gevoerd. Deze kosten zijn onderbouwd met facturen en specificaties en voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets van art. 6:96 BW. Voor ambtshalve matiging tot het ingevolge het rapport Voor-werk II verschuldigde bedrag ziet de rechtbank geen aanleiding. proceskosten 2.
- Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Beter Horen in de kosten van de procedure in conventie worden veroordeeld, die van het getuigenverhoor daaronder begrepen. De kosten aan de zijde van Varibel worden begroot op: - dagvaarding EUR 72,25 - griffierecht 4.938,00 - getuigenkosten 0,00 - salaris advocaat 9.633,00 (3,0 punten × tarief EUR 3.211,00) Totaal EUR 14.643,
- in reconventie 2.
- Op de in conventie als verweer aangevoerde juridische grondslagen heeft Beter Horen in reconventie de veroordeling van Varibel gevorderd tot vergoeding van haar schade ad € 523.850,--, te vermeerderen met de door Beter Horen gemaakte kosten wegens de inspanningen van Varibel-ambassadeurs, op te maken bij staat. Het beroep op dwaling is echter verworpen zodat - zo op die grond al een vordering tot schadevergoeding toewijsbaar zou zijn - de schadevordering daarop niet kan worden gegrond (zie onder 2.21.). De vordering kan ook niet slagen op grond van wanprestatie van Varibel, aangezien Varibel ter zake van het beweerde tekortschieten niet in verzuim is geraakt (zie onder 2.25.). Voor het overige bevatten de juridische verweren in conventie geen grondslag voor de schadevergoedingsvordering ad € 523.850,-- en de nog te begroten schadepost inzake de Varibel-ambassadeurs. Deze vorderingen zullen daarom worden afgewezen. Hetgeen de partijen over deze schadeposten voorts nog hebben aangevoerd, behoeft dan geen verdere bespreking. 2.
- Over de vordering tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat, veroorzaakt door de brief van 27 mei 2009 van Varibel, is in het vorige tussenvonnis reeds beslist dat die zal worden toegewezen (rov. 4.17.). De beslissing met betrekking tot de daarover eveneens gevorderde wettelijke rente vanaf 10 juni 2009 zal worden overgelaten aan de rechter die over de schadestaatprocedure moet oordelen. 2.
- Ten aanzien van de primaire en subsidiaire verbodsvorderingen van Beter Horen is in het vorige tussenvonnis al beslist dat die zullen worden afgewezen (rov. 4.
- en 4.16.). proceskosten 2.
- In de procedure in reconventie zijn de partijen over en weer op onderdelen in het ongelijk gesteld. Om die reden zal de rechtbank de kosten daarvan tussen de partijen compenseren, zo dat de partijen elk daarvan de eigen kosten dragen.
- De beslissing De rechtbank in conventie 3.
- veroordeelt Beter Horen om aan IMeCC B.V., N.V. NOM, Javis B.V. en [ ] [eiser in conventie] te betalen een bedrag van EUR 1.200.000,-- (één miljoen tweehonderdduizend euro en nul eurocent), 3.
- veroordeelt Beter Horen om aan IMeCC B.V., N.V. NOM, Javis B.V. en [ ] [eiser in conventie] te betalen een bedrag van EUR 12.016,10 (twaalfduizend en zestien euro en tien eurocent), 3.
- veroordeelt Beter Horen in de proceskosten, aan de zijde van IMeCC B.V., N.V. NOM, Javis B.V. en [ ] [eiser in conventie] tot op heden begroot op EUR 14.643,25, 3.
- verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 3.
- wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventie 3.
- veroordeelt Varibel tot vergoeding aan Beter Horen van de schade die Beter Horen lijdt door de brief van Varibel van 27 mei 2009, op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, 3.
- verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 3.
- compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 3.
- wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries, mr. A.E.B. ter Heide en mr. C.M.E. Lagarde en in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2011.