ECLI:NL:RBARN:2011:BU3560

Vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 216373 / HA ZA 11-839 Vonnis in incident van 26 oktober 2011 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WO-ZU-XIX-WIND B.V., gevestigd te Heerenveen, eiseres in conventie in de hoofdzaak, verweerster in reconventie in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaat mr. M.J.M. Derks te Utrecht, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VESTAS BENELUX B.V., gevestigd te Arnhem, gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiseres in reconventie in de hoofdzaak, eiseres in het incident, advocaat mr. H. Kamerman te Amsterdam. Partijen zullen hierna Wo-Zu en Vestas genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding, - de conclusie van antwoord tevens conclusie tot voeging tevens eis in reconventie, - de antwoordakte in het incident tot voeging. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident. 2. Het geschil in het incident 2.1. Vestas vordert dat de hoofdzaak wordt gevoegd met de bij deze rechtbank aanhangige zaken met de zaaknummers / rolnummers 168542 / HA ZA 08-549 en 218998 / HA ZA 11-1172. Wo-Zu voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 2.2. In de hoofdzaak vordert Wo-Zu, kort gezegd, veroordeling van Vestas tot betaling van een bedrag van in totaal € 775.950,76 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf diverse data. Wo-Zu legt aan deze vordering ten grondslag dat zij met (de rechtsvoorganger van) Vestas een overeenkomst heeft gesloten terzake van de aankoop van windmolens voor haar windmolenproject “Zuidwal”. Deze overeenkomst bestaat uit het bestek met voorwaarden en haar opdrachtbrief van april 2004. In of voortvloeiende uit deze overeenkomst zijn tussen partijen afspraken gemaakt welke afspraken door Vestas niet worden nagekomen. Wo-Zu verwijt Vestas een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Concreet betreffen deze tekortkomingen – kort samengevat – het navolgende. 1) In strijd met artikel 12 lid 4 van de Algemene inkoopvoorwaarden voor goederen (hierna: AIV) weigert Vestas de kosten van keuring te voldoen, welke keuringen Wo-Zu door een derde partij heeft laten verrichten. De met deze keuringen gepaard gaande kosten bedragen in totaal € 186.246,67. 2) In strijd met artikel 11 lid 2 AIV heeft Vestas geweigerd zo spoedig als mogelijk de kapotte hoofdas van Windmolen ID-6 te vervangen. Door de vertraging die daardoor is ontstaan heeft deze windmolen lange tijd stil gelegen, waardoor Wo-Zu schade heeft geleden. Op grond van voornoemde bepaling is Vestas gehouden deze schade te vergoeden, hetgeen Vestas tot op heden heeft geweigerd. Deze schadepost beloopt € 214.895,00. 3) In strijd met de tussen partijen gemaakte afspraken heeft Vestas geweigerd de einde garantie punten voor Windmolen ID-1 (ontmanteld per 3 maart 2010) na te leven. De schade die daarmee gepaard gaat bedraagt volgens Wo-Zu € 170.000,00. 4) Door onjuist optreden c.q. nalaten van Vestas heeft Wo-Zu teveel “blindstroom” aan de netbeheerder geleverd. De netbeheerder heeft voor deze blindstroom transportkosten van € 18.562,42 aan Wo-Zu in rekening gebracht. Vestas verzoekt Wo-Zu deze kosten aan haar te vergoeden. 2.3. De zaak met zaaknummer/rolnummer 168542 / HA ZA 08-549 is ingeleid bij dagvaarding van 3 april 2008. Op 30 juli 2008, 26 november 2008 en 7 oktober 2009 zijn tussenvonnissen gewezen. In deze zaak vordert Wo-Zu – kort samengevat – veroordeling van Vestas tot betaling van een bedrag groot € 14.427.998,00 terzake van boetes uit hoofde van door Vestas afgegeven beschikbaarheidsgaranties voor de periode 1 februari 2005 tot en met oktober 2007 en tot betaling van een bedrag groot € 562.687,00 terzake van schadevergoeding wegens te late oplevering door Vestas. Wo-Zu heeft aan deze vordering eveneens de hierboven in r.o. 2.2. weergegeven overeenkomst ten grondslag gelegd. Kern van het tussen partijen tot nu toe gevoerde debat betrof de vraag hoe de tussen partijen gesloten schriftelijke overeenkomst moest worden uitgelegd, welke zin de partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen in deze overeenkomst mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Ten aanzien van de schadevergoeding wegens te late oplevering heeft de rechtbank beslist dat Wo-Zu geen aanvullende schadevergoeding meer kan vorderen, omdat in de tussen partijen op 6 april 2006 gesloten vaststellingsovereenkomst de kwestie betreffende de vertraagde oplevering reeds afgehandeld is. Ten aanzien van de beschikbaarheidsgarantie verschilden partijen van mening of ofwel de lezing van Wo-Zu gevolgd moest worden, inhoudende dat de bepalingen uit haar Programma van Eisen bepalend waren, ofwel de lezing van Vestas, inhoudende dat de bepalingen in haar Service- en Storingsonderhoudsovereenkomst dienaangaande bepalend waren. De rechtbank heeft beslist dat de door Vestas voorgestane uitleg van de garantieregeling gevolgd zal worden. Volgens de rechtbank is daarmee de belangrijkste knoop in die procedure doorgehakt. Om redenen van proceseconomische aard heeft de rechtbank tussentijds hoger beroep van dit vonnis toegestaan. Wo-Zu is vervolgens van dit vonnis in hoger beroep gekomen op 7 december 2009. Kern van het geschil tussen partijen bij het gerechtshof is wederom of ofwel de uitleg van Wo-Zu gevolgd zou moeten worden, inhoudende dat tussen partijen de beschikbaarheidsgarantie gold zoals opgenomen in haar Programma van Eisen dan wel de uitleg van Vestas dat voor de beschikbaarheidsgarantie als uitgangspunt had te gelden de bepalingen daaromtrent in haar Service- en Storingsonderhoudsovereenkomst. Het gerechtshof heeft bij arrest van 28 juni 2011 geoordeeld dat Wo-Zu de door haar voorgestane uitleg van de overeenkomst dient te bewijzen. Dat is de huidige stand van zaken in de zaak 168542 / HA ZA 08-549. 2.4. In de zaak met zaaknummer/rolnummer 218998 / HA ZA 11-1172 is op 9 juli 2011 de dagvaarding uitgebracht tegen de rolzitting van 3 augustus 2011. In die zaak vordert Wo-Zu – kort samengevat – ten eerste veroordeling van Vestas tot betaling van een bedrag terzake van de door Vestas afgegeven beschikbaarheidsgarantie over de periode van 1 november 2007 tot en met 1 februari 2011 berekend conform de bepalingen in haar Programma van Eisen en subsidiair berekend conform de bepalingen in de Service- en Storingsonderhoudsovereenkomst van Vestas. Ten tweede vordert Wo-Zu veroordeling van Vestas tot betaling van schadevergoeding terzake van gemiste opbrengsten tijdens de (verlengde) garantieperiode, een en ander op grond van artikel 11 lid 2 AIV. Ten slotte vordert Wo-Zu veroordeling van Vestas tot betaling van schadevergoeding terzake van gemiste opbrengsten buiten de garantieperiode, een en ander op grond van artikel 1.2 (

1. a)van de Service- en Storingsonderhoudsovereenkomst van Vestas. 2.5. Vestas vordert dat de hierboven weergegeven drie procedures met elkaar worden gevoegd, omdat alle procedures betrekking hebben op het Windpark Zuidwal en meer in het bijzonder op (de uitleg van) de toepasselijke contractsvoorwaarden. Door voeging kan voorkomen worden dat er verschillende of tegenstrijdige uitspraken worden gedaan. Daarnaast zal voeging leiden tot meer (proces)efficiëntie en derhalve beperking van kosten. 2.6. Wo-Zu voert verweer. Ten aanzien van de voeging met de oudste procedure 08 594 heeft Wo-Zu zich op het standpunt gesteld dat deze oudste procedure “niet actief” is vanwege het bij het gerechtshof ingestelde hoger beroep en daarom niet gevoegd kan worden met de onderhavige zaak. Daarnaast zou voeging tot gevolg hebben dat de twee zaken in twee instanties tegelijk gaan lopen, hetgeen zou kunnen leiden tot tegenstrijdige uitspraken. Daarnaast is - zakelijk weergegeven - bij beide te voegen zaken geen sprake van de voor voeging vereiste litispendentie dan wel connexiteit. In de onderhavige zaak gaat het immers om vier afgebakende vorderingen die niet betreffen de kwestie van de beschikbaarheidsgarantieregeling, die wel centraal staat in de procedures 08-594 en 11-1172. Ten aanzien van de voeging met de jongste procedure 11-1172 heeft Wo-Zu zich daarnaast nog op het standpunt gesteld dat voeging onnodig complicerend en vertragend werkt. 3. De beoordeling in het incident 3.1. Artikel 222 lid 1 Rv bepaalt dat in geval voor dezelfde rechter tussen dezelfde partijen en over hetzelfde onderwerp tegelijk zaken aanhangig zijn, of voor dezelfde rechter verknochte zaken aanhangig zijn, daarin voeging kan worden gevorderd. 3.2. De rechtbank stelt vast dat alle drie de procedures tussen dezelfde partijen spelen en dat alle drie de procedures bij dezelfde rechter aanhangig zijn. Dat in de oudste procedure met nummer 08-549 tussentijds appel is (toegestaan
2. en)ingesteld en deze zaak derhalve thans op de parkeerrol staat maakt het voorgaande, anders dan Wo-Zu heeft betoogd, niet anders. 3.3. Dan dient de rechtbank, nu Wo-Zu dat heeft betwist, te beoordelen of tussen de drie zaken sprake is van de vereiste connexiteit. Alle drie de procedures gaan over de uitleg en nakoming van de overeenkomst die partijen, na de offerte aanvraag van Wo-Zu uit 2000, met elkaar hebben gesloten in april 2004. In zowel de procedure met nummer 08-549 als de procedure met nummer 11-1172 staat de beschikbaarheidsgarantie centraal. Een belangrijk onderdeel van het geschil aangaande deze beschikbaarheidsgarantie betreft de vraag of ofwel de bepalingen daaromtrent in het Programma van Eisen van Wo-Zu bepalend zijn ofwel de bepalingen uit de Service- en Storingsonderhoudsovereenkomst van Vestas. De onderhavige zaak gaat niet direct over de beschikbaarheidsgarantie. Gelijk met de andere twee zaken speelt echter ook in deze zaak de al dan niet toepasselijkheid van de Service- en Storingsonderhoudsovereenkomst van Vestas een belangrijke rol. Zo blijkt onder andere uit de conclusie van antwoord van Vestas in de hoofdzaak dat als verweer op het gevorderde onder B (vertragingsschade op grond van artikel 11 lid 2 AIV) een beroep wordt gedaan op bepalingen uit haar Service- en Storingsonderhoudsovereenkomst. Vestas heeft de toepasselijkheid van artikel 11 lid 2 AIV expliciet van de hand gewezen. Dit artikellid zou namelijk voorzien in een (door Vestas niet gewenste) aanvullende bepaling voor opbrengstenderving naast de beschikbaarheidsgarantie en de bijbehorende compensatieregeling zoals opgenomen in haar Service- en Storingsonderhoudsovereenkomst. In zoverre speelt ook in onderhavige hoofdzaak de beschikbaarheidsgarantie een rol van betekenis. Ook in de door Vestas ingestelde reconventionele vordering staat de toepasselijkheid van de Service- en Storingsonderhoudsovereenkomst centraal. Voorts geldt dat Wo-Zu gelijk met de hoofdzaak ook in de zaak met nummer 11-1172 schadevergoeding vordert terzake van opbrengstderving, met een beroep op het hierboven aangehaalde artikel 11 lid 2 AIV. 3.4. De rechtbank stelt op grond van het voorgaande vast dat tussen de te voegen zaken sprake is van de voor toelating van voeging vereiste samenhang. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat aan alle voorwaarden voor voeging is voldaan en dat de incidentele vordering tot voeging zal worden toegewezen, nu tussen de drie zaken een zodanige band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om gelijktijdige behandeling en beslissing door dezelfde rechter. Dat de hoofdzaak door de voeging mogelijk wordt gecompliceerd en vertraagd maakt het voorgaande niet anders. Gelet op de inhoud van de conclusie van antwoord van Vestas zijn de door Wo-Zu voorgelegde geschillen, anders dan Wo-Zu heeft betoogd, niet op een eenvoudige wijze te beslechten. Ook in de hoofdzaak zal namelijk de uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst, gelet op het tot nu toe tussen partijen gevoerde debat een belangrijke rol gaan spelen. Nu de uitleg van de overeenkomst ook centraal staat in de thans bij het gerechtshof aanhangige procedure, moet voorkomen worden dat in de hoofdzaak een andere uitleg gevolgd zou worden. Het nadeel van vertraging weegt voorts niet op tegen het belang dat op deze samenhangende zaken, in afwachting van het arrest van het gerechtshof, gelijktijdig wordt beslist. Anders dan waar Wo-Zu kennelijk van uitgaat, heeft de voeging tot gevolg dat onderhavige procedure en de zaak met nummer 11-1172 eveneens op de parkeerrol worden geplaatst in afwachting van de procedure bij het gerechtshof. Van gevaar dat de procedures in twee instanties tegelijk gaan lopen is aldus geen sprake. 3.5. De zaak met nummer 08-549 staat in afwachting van de appelprocedure op de parkeerrol van 4 april 2012. De onderhavige zaak zal daarom ook naar die parkeerrol worden verwezen. 3.6. Wo-Zu zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het incident (€ 2.580,00, één punt, tarief VII). 4. De beslissing De rechtbank in het incident 4.1. voegt de hoofdzaak met de bij deze rechtbank aanhangige zaken met zaaknummer / rolnummer 168542 / HA ZA 08-549 en 218998 / HA ZA 11-1172, 4.2. veroordeelt Wo-Zu in de kosten van het incident, aan de zijde van Vestas tot op heden begroot op € 2.580,00, in de hoofdzaak 4.3. plaatst de zaak op de parkeerrol van 4 april 2012, 4.4. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2011. Coll.: AB